Update Arbeitsrecht Frankreich VI. Das Ende der CNE? von MeRA Bayer, Deutscher und Französischer Rechtsanwalt (Berlin - Paris) vom 1.10.2007 Französischer Gesetzgeber unter Druck.

In einer Entscheidung vom 6.7.2007 hat der Berufungsgerichtshof (Cour d’appel) von Paris befunden, dass die sogenannten CNE (contrats nouvelle embauche) gegen die Konvention der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) Nr. 158 verstoßen.

Damit bestätigt das Gericht zweiter Instanz eine erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Conseil de Prud’hommes de Lonjumeau (Essone). Eine weitere Entscheidung mit dem selben Tenor hat der Berufungsgerichtshof Bordeaux am 18.6.2007 gefällt.

Konvention Nr. 158 der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) betrifft die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.
Sie ist durch Frankreich am 30.12.1990 ratifiziert worden. Da es sich um ein internationales Abkommen handelt, steht dieses gemäß Artikel 55 der französischen Verfassung der V. Republik in der Normenhierarchie über den nationalen Gesetzen.
Artikel 55 der französischen Verfassung lautet wie folgt:
Bei ordnungsgemäßer Ratifizierung oder Zustimmung gehen Verträge oder Abkommen mit ihrer Veröffentlichung den Gesetzen vor, vorbehaltlich der jeweiligen Anwendung des Abkommens oder des Vertrages durch die andere Partei.
Article 55
Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.

Allerdings können einzelne Staatsbürger aus dem Abkommen nicht ohne weiteres subjektive, konkret einklagbare Rechte ableiten.
Voraussetzung hierfür ist entweder eine
- innerstaatliche Umsetzung durch Gesetz oder sonstigen Umsetzungsakt oder das
- Vorliegen eines Direkteffektes (effet direct), das heißt, einer unmittelbaren Wirkung im innerstaatlichen Recht.

In Entsprechung zur unmittelbaren Geltung von EU - Direktiven bedarf es hierfür des Vorliegens der folgenden Voraussetzungen:
Die Regelung muss hinreichend klar, präzise und an keine Bedingung genüpft sein.
Nur in diesem Fall werden Rechte begründet, welche Einzelne vor den staatlichen Gerichten geltend machen können.
Der französische Kassationsgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 18.5.2005 Nummer 891 Regelungen der internationalen Konvention für Kinderrechte vom 26.1.1990 unmittelbare Geltung zugesprochen.

Mit einer entsprechenden Entscheidung ist auch im vorliegenden Fall zu rechnen.

Gemäß Artikel 4 vorbenannter Konvention darf ein Arbeitnehmer nur dann gekündigt werden, wenn ein wirksamer Kündigungsgrund besteht, der auf seinem Verhalten oder seiner Leistung beruht oder auf der Notwendigkeit der Kündigung für das gute Funktionieren des Betriebes, der Niederlassung oder der Abteilung.

Gemäß Artikel 7 derselben Konvention muss jedem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Rechtsverteidigung offen stehen.

Artikel 9 der Konvention bestimmt dass die Beweislast nicht alleine dem Arbeitnehmer auferlegt werden darf.

Eine Abweichung ist nur dann und für solange zulässig , wie eine vernünftige Probezeit vereinbart wird. (Artikel 2 der Konvention).

Das Berufungsgericht Paris hat dem folgend ausgeführt, dass die Frist von zwei Jahren, innerhalb derer junge Arbeitnehmer ohne weitere Begründung gekündigt werden können, zum Verlust der grundlegenden Arbeitnehmerrechte im Rahmen des Kündigungsschutzrechts führt.

Die Konsequenz sei, dass sich der Arbeitnehmer nach der Regelung, welche die CNE vorsehen, während der Dauer dieser zwei Jahre in derselben rechtlichen Lage befindet wie vor der durch das Gesetz vom 13.7.1973 eingeführten Rechtslage.
Vor diesem Zeitpunkt hatte das französische Arbeitsrecht vorgesehen, dass dem Arbeitnehmer die Beweislast dahingehend obliegt, nachzuweisen, dass die Vertragsbeendigung durch den Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich gewesen ist.

Das Berufungsgericht Paris hat abschließend festgestellt, dass die Dauer von zwei Jahren, innerhalb derer der Arbeitgeber ohne Angabe von Gründen kündigen könne, zu lang sei.

Bislang mangelt es dem Urteil an der Rechtskraft..
Einerseits ist gegen die Entscheidung Revision zum französischen Kassationsgerichtshof eingelegt worden.
Andererseits ist darüberhinaus ein Verfahren beim Sekretariat der Internationalen Arbeitsorganisation anhängig und wird in den nächsten Monaten mit einer Entscheidung gerechnet.

Folgt der Kassationsgerichtshof der Auffassung des Berufungsgerichtshofs Paris, ist mit einer Abänderung beziehungsweise Aufhebung des CNE - Gesetzes zu rechnen.

Zur Erläuterung:

Anders als in Deutschland, ist es in Frankreich nicht jedermann möglich, jederzeit gegen ein nach seiner Auffassung verfassungswidriges Gesetz vor dem Verfassungsgerichtshof zu klagen.
Die Überprüfung von Gesetzen auf die Verfassungsgemäßheit obliegt alleine dem Verfassungsrat (Conseil Constitutionnel) (Art. 61 der französischen Verfassung).
Die Anfechtung eines Gesetzesvorhabens ist nur im Zeitpunkt zwischen der Verabschiedung durch das Parlament und der Verkündung durch den Präsidenten möglich (Art. 61 der französischen Verfassung).
Anfechtungsberechtigt sind lediglich eine Anzahl von 60 Abgeordneten, oder Senatoren, der Präsident der Republik, der Premierminister, der Präsident des Abgeordnetenhauses und der Präsident des Senats (Art. 61 der französischen Verfassung).

Erinnerung zur Rechtslage der CNE:
Das Gesetz sieht vor, dass es kleineren und mittelgroßen Unternehmen bis zu einer Größe von maximal 20 Arbeitnehmern gestattet wird, einen solchen CNE-Vertrag abzuschließen, der eine Art zweijährige Probezeit zulässt.
Das heißt, dass der Arbeitgeber im Rahmen einer vereinbarten Probezeit, hier „Konsolidierungsphase“ genannt, für die Dauer von zwei Jahren ohne jegliche Angabe von Gründen der Vertrag kündigen kann. Einzige Wirksamkeitsvoraussetzung ist eine Zustellung der Kündigung per Einschreiben mit Rückschein vor Ablauf der Zweijahresfrist. Die üblichen Formalitäten des französischen Arbeitsrechts, wie die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers können unbeachtet bleiben.
Es gelten allerdings gleichwohl minimale Kündigungsfristen.
So gilt bei einem Vertrag, der weniger als sechs Monate lang bestanden hat, eine 14-tägige Kündigungsfrist, bei einem Arbeitsverhältnis, das bereits länger als sechs Monate besteht, eine Frist von einem Monat.
Als Abfindung ist eine Summe vorgesehen, die 8 % des während der Vertragslaufzeit erhaltenen Bruttolohns entspricht.
Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet 2 % des gezahlten Bruttogehalts als Abgabe an die ASSEDIC abzuführen. Sein wirtschaftliches Risiko lässt sich demnach leicht berechnen. Er zahlt bei Vertragsbeendigung immer 10 % des geflossenen Gehalts.
Und es gibt Regulierungen, die Missbrauch verhindern sollen. So ist es einem Arbeitgeber, der gerade ein CNE-Arbeitsverhältnis beendet hat, untersagt, innerhalb eines Zeitraumes von drei Monaten einen neuen Vertrag gleicher Art mit demselben Arbeitnehmer zu schließen.
Beachtet man diese Gegebenheiten, stellt sich der CNE als äußerst flexible Möglichkeit dar, auf konjunkturelle Entwicklungen zu reagieren und die Angst vor Neueinstellungen zu nehmen, die sich schnell als Kapitalfehler herausstellen, falls der/die Neueingestellte überhaupt nicht in das Unternehmen passt. Nach Ablauf der Zweijahresfrist gilt völlig normaler Kündigungsschutz.
Ein Klagerecht des Arbeitnehmers verjährt mit dem Ablauf eines Jahres. Dies gilt jedoch nicht, wenn es der Arbeitgeber unterlassen hat, den Arbeitnehmer bei Kündigung des CNE Vertrages über die Verjährungsfrist per Einschreiben mit Rückschein zu informieren.
Soweit der Arbeitnehmer einen speziellen Kündigungsschutz unterliegt, ist dieser zu beachten, auch wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer CNE Vertrages eingestellt worden ist.
Die Einführung der CNE Verträge hat in Frankreich aus nicht nachvollziehbaren Grunde für wenig Aufregung gesorgt. Denn der kurz darauf unternommene Versuch der Einführung der sogenannten CPE Verträge (contrats premier emploi) hat die französischen Gewerkschaften wie die französische Jugend zu wochenlangen erfolgreichen Streiks veranlasst. Letztere Verträge sahen eine ähnliche Regelung wie die CNE Verträge vor. Allerdings sollten sie nicht nur in Unternehmen mit bis zu 20 Arbeitnehmern gelten, sondern für alle Arbeitgeber. Im Gegenzug sollten sie nur im Falle einer Erstanstellung anwendbar sein. Auch die CPE Verträge sollten mit dem Ziel eingeführt werden, Absolventen den als besonders schwer geltenden Berufseinstieg zu erleichtern.
Es ist nun zu erwarten, dass nicht nur die CPE sondern auch die CNE - Verträge wieder verschwinden werden. Damit wird die Beschäftigungsinitiative endgültig gescheitert sein.
Weitere Informationen zu den CNE finden Sie unter „Forum : Arbeitsrecht Frankreich VI: hier: Kündigungsschutz im Rahmen der CNE“ auf dieser Homepage
Zwecks Komplettierung können Sie nachfolgend sowohl die zitierte Entscheidung des Berufungsgsgerichtshofs Paris als auch das Abkommen Nr. 158 einsehen.

Nils Holger Bayer, Rechtsanwalt & Avocat à la Cour, Berlin - Paris

C158 Convention sur le licenciement, 1982
Convention concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur (Note: Date d'entrée en vigueur: 23:11:1985.)
Lieu:Genève
Date d'adoption:22:06:1982
Session de la Conférence:68
Sujet: Sécurité de l'emploi
Afficher les ratifications enregistrées pour cette convention

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Statut: Pas de conclusions Le Groupe de travail sur la politique de révision des normes n'est pas parvenu à des conclusions à l'égard de la convention n° 158 et de la recommandation n° 166.
La Conférence générale de l'Organisation internationale du Travail,
Convoquée à Genève par le Conseil d'administration du Bureau international du Travail, et s'y étant réunie le 2 juin 1982, en sa soixante-huitième session;
Notant les normes internationales existantes contenues dans la recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963;
Notant que, depuis l'adoption de la recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963, d'importants développements se sont produits dans la législation et la pratique de nombreux Etats Membres relatives aux questions visées par ladite recommandation;
Considérant que ces développements rendent opportune l'adoption de nouvelles normes internationales sur ce sujet, eu égard en particulier aux graves problèmes rencontrés dans ce domaine à la suite des difficultés économiques et des changements technologiques survenus ces dernières années dans de nombreux pays;
Après avoir décidé d'adopter diverses propositions relatives à la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, question qui constitue le cinquième point à l'ordre du jour de la session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d'une convention internationale,
adopte, ce vingt-deuxième jour de juin mil neuf cent quatre-vingt-deux, la convention ci-après, qui sera dénommée Convention sur le licenciement, 1982:
PARTIE I. MÉTHODES D'APPLICATION, CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITION
Article 1
Pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale.
Article 2
1. La présente convention s'applique à toutes les branches d'activité économique et à tous les travailleurs salariés.
2. Un Membre pourra exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les catégories suivantes de travailleurs salariés:
a) les travailleurs engagés aux termes d'un contrat de travail portant sur une période déterminée ou une tâche déterminée;
b) les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable;
c) les travailleurs engagés à titre occasionnel pour une courte période.
3. Des garanties adéquates seront prévues contre le recours à des contrats de travail de durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la présente convention.
4. Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d'emploi sont soumises à un régime spécial qui, dans son ensemble, leur assure une protection au moins équivalente à celle offerte par la convention.
5. Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions d'autres catégories limitées de travailleurs salariés au sujet desquelles se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance, eu égard aux conditions d'emploi particulières des travailleurs intéressés, à la taille de l'entreprise qui les emploie ou à sa nature.
6. Tout Membre qui ratifie la présente convention devra, dans le premier rapport sur l'application de la convention qu'il sera tenu de présenter en vertu de l'article 22 de la Constitution de l'Organisation internationale du Travail, indiquer, avec motifs à l'appui, les catégories qui pourront avoir été l'objet d'une exclusion en application des paragraphes 4 et 5 du présent article, et il devra exposer dans des rapports ultérieurs l'état de sa législation et de sa pratique à leur égard en précisant dans quelle mesure il a été donné effet ou il est proposé de donner effet à la convention en ce qui les concerne.
Article 3
Aux fins de la présente convention, le terme licenciement signifie la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur.
PARTIE II. NORMES D'APPLICATION GÉNÉRALE
SECTION A. JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT
Article 4
Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service.
Article 5
Ne constituent pas des motifs valables de licenciement, notamment:
a) l'affiliation syndicale ou la participation à des activités syndicales en dehors des heures de travail ou, avec le consentement de l'employeur, durant les heures de travail;
b) le fait de solliciter, d'exercer ou d'avoir exercé un mandat de représentation des travailleurs;
c) le fait d'avoir déposé une plainte ou participé à des procédures engagées contre un employeur en raison de violations alléguées de la législation, ou présenté un recours devant les autorités administratives compétentes;
d) la race, la couleur, le sexe, l'état matrimonial, les responsabilités familiales, la grossesse, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale;
e) l'absence du travail pendant le congé de maternité.
Article 6
1. L'absence temporaire du travail en raison d'une maladie ou d'un accident ne devra pas constituer une raison valable de licenciement.
2. La définition de ce qui constitue l'absence temporaire du travail, la mesure dans laquelle un certificat médical sera requis et les limitations possibles dans l'application du paragraphe 1 du présent article seront déterminées conformément aux méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
SECTION B. PROCÉDURE À SUIVRE AVANT LE LICENCIEMENT OU AU MOMENT DE CELUI-CI
Article 7
Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité.
SECTION C. PROCÉDURE DE RECOURS CONTRE LE LICENCIEMENT
Article 8
1. Un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement injustifiée aura le droit de recourir contre cette mesure devant un organisme impartial tel qu'un tribunal, un tribunal du travail, une commission d'arbitrage ou un arbitre.
2. Dans les cas où le licenciement aura été autorisé par une autorité compétente, l'application du paragraphe 1 du présent article pourra être adaptée en conséquence conformément à la législation et à la pratique nationales.
3. Un travailleur pourra être considéré comme ayant renoncé à exercer son droit de recourir contre le licenciement s'il ne l'a pas fait dans un délai raisonnable.
Article 9
1. Les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et à décider si le licenciement était justifié.
2. Afin que le salarié n'ait pas à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié, les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention devront prévoir l'une ou l'autre ou les deux possibilités suivantes:
a) la charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement tel que défini à l'article 4 de la présente convention devra incomber à l'employeur;
b) les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales.
3. En cas de licenciement motivé par les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à déterminer si le licenciement est intervenu véritablement pour ces motifs, étant entendu que l'étendue de leurs pouvoirs éventuels pour décider si ces motifs sont suffisants pour justifier ce licenciement sera définie par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
Article 10
Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.
SECTION D. PRÉAVIS
Article 11
Un travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu'il ne se soit rendu coupable d'une faute grave, c'est-à-dire une faute de nature telle que l'on ne peut raisonnablement exiger de l'employeur qu'il continue à occuper ce travailleur pendant la période du préavis.
SECTION E. INDEMNITÉ DE DÉPART ET AUTRES FORMES DE PROTECTION DU REVENU
Article 12
1. Un travailleur licencié aura droit, conformément à la législation et à la pratique nationales:
a) soit à une indemnité de départ ou à d'autres prestations similaires dont le montant sera fonction, entre autres éléments, de l'ancienneté et du niveau de salaire et qui seront versées directement par l'employeur ou par un fonds constitué par des cotisations des employeurs;
b) soit à des prestations d'assurance-chômage ou d'assistance aux chômeurs ou à d'autres prestations de sécurité sociale, telles que les prestations de vieillesse ou d'invalidité, aux conditions normales ouvrant droit à de telles prestations;
c) soit à une combinaison de ces indemnités et prestations.
2. Lorsqu'un travailleur ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier de prestations d'assurance-chômage ou d'assistance aux chômeurs, au titre d'un régime de portée générale, il ne pourra prétendre aux indemnités ou prestations visées à l'alinéa a) du paragraphe 1 du présent article du seul fait qu'il ne reçoit pas de prestations de chômage au titre de l'alinéa b) dudit paragraphe.
3. En cas de licenciement pour faute grave, la perte du droit aux indemnités ou prestations mentionnées à l'alinéa a) du paragraphe 1 du présent article pourra être prévue par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
PARTIE III. DISPOSITIONS COMPLÉMENTAIRES CONCERNANT LES LICENCIEMENTS POUR DES MOTIFS ECONOMIQUES, TECHNOLOGIQUES, STRUCTURELS OU SIMILAIRES
SECTION A. CONSULTATION DES REPRÉSENTANTS DES TRAVAILLEURS
Article 13
1. L'employeur qui envisage des licenciements pour des motifs de nature économique, technologique, structurelle ou similaire devra:
a) fournir en temps utile aux représentants des travailleurs intéressés les informations pertinentes, y compris les motifs des licenciements envisagés, le nombre et les catégories de travailleurs qu'ils sont susceptibles d'affecter et la période au cours de laquelle il est prévu d'y procéder;
b) donner, conformément à la législation et à la pratique nationales, aussi longtemps à l'avance possible, l'occasion aux représentants des travailleurs intéressés d'être consultés sur les mesures à prendre pour prévenir ou limiter les licenciements et les mesures visant à atténuer les effets défavorables de tout licenciement pour les travailleurs intéressés, notamment les possibilités de reclassement dans un autre emploi.
2. L'application du paragraphe 1 du présent article pourra être limitée, par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention, aux cas où le nombre des travailleurs dont le licenciement est envisagé atteint au moins un nombre déterminé ou un pourcentage déterminé du personnel.
3. Aux fins du présent article, l'expression représentants des travailleurs intéressés signifie les représentants des travailleurs reconnus comme tels par la législation ou la pratique nationales, conformément à la convention concernant les représentants des travailleurs, 1971.
SECTION B. NOTIFICATION À L'AUTORITÉ COMPÉTENTE
Article 14
1. Lorsque l'employeur envisage des licenciements pour des motifs de nature économique, technologique, structurelle ou similaire, il devra, conformément à la législation et à la pratique nationales, les notifier à l'autorité compétente aussi longtemps à l'avance que possible, en lui donnant les informations pertinentes, y compris un exposé écrit des motifs de ces licenciements, du nombre et des catégories de travailleurs qu'ils sont susceptibles d'affecter et de la période au cours de laquelle il est prévu d'y procéder.
2. La législation nationale pourra limiter l'application du paragraphe 1 du présent article aux cas où le nombre des travailleurs dont le licenciement est envisagé atteint au moins un nombre déterminé ou un pourcentage déterminé du personnel.
3. L'employeur devra informer l'autorité compétente des licenciements mentionnés au paragraphe 1 du présent article dans un délai minimum, à déterminer par la législation nationale, avant de procéder à ces licenciements.
PARTIE IV. DISPOSITIONS FINALES
Article 15
Les ratifications formelles de la présente convention seront communiquées au Directeur général du Bureau international du Travail et par lui enregistrées.
Article 16
1. La présente convention ne liera que les Membres de l'Organisation internationale du Travail dont la ratification aura été enregistrée par le Directeur général.
2. Elle entrera en vigueur douze mois après que les ratifications de deux Membres auront été enregistrées par le Directeur général.
3. Par la suite, cette convention entrera en vigueur pour chaque Membre douze mois après la date où sa ratification aura été enregistrée.
Article 17
1. Tout Membre ayant ratifié la présente convention peut la dénoncer à l'expiration d'une période de dix années après la date de la mise en vigueur initiale de la convention, par un acte communiqué au Directeur général du Bureau international du Travail et par lui enregistré. La dénonciation ne prendra effet qu'une année après avoir été enregistrée.
2. Tout Membre ayant ratifié la présente convention qui, dans le délai d'une année après l'expiration de la période de dix années mentionnée au paragraphe précédent, ne fera pas usage de la faculté de dénonciation prévue par le présent article sera lié par une nouvelle période de dix années et, par la suite, pourra dénoncer la présente convention à l'expiration de chaque période de dix années dans les conditions prévues au présent article.
Article 18
1. Le Directeur général du Bureau international du Travail notifiera à tous les Membres de l'Organisation internationale du Travail l'enregistrement de toutes les ratifications et dénonciations qui lui seront communiquées par les Membres de l'Organisation.
2. En notifiant aux Membres de l'Organisation l'enregistrement de la deuxième ratification qui lui aura été communiquée, le Directeur général appellera l'attention des Membres de l'Organisation sur la date à laquelle la présente convention entrera en vigueur.
Article 19
Le Directeur général du Bureau international du Travail communiquera au Secrétaire général des Nations Unies, aux fins d'enregistrement, conformément à l'article 102 de la Charte des Nations Unies, des renseignements complets au sujet de toutes ratifications et de tous actes de dénonciation qu'il aura enregistrés conformément aux articles précédents.
Article 20
Chaque fois qu'il le jugera nécessaire, le Conseil d'administration du Bureau international du travail présentera à la Conférence générale un rapport sur l'application de la présente convention et examinera s'il y a lieu d'inscrire à l'ordre du jour de la Conférence la question de sa révision totale ou partielle.
Article 21
1. Au cas où la Conférence adopterait une nouvelle convention portant révision totale ou partielle de la présente convention, et à moins que la nouvelle convention ne dispose autrement:
a) la ratification par un Membre de la nouvelle convention portant révision entraînerait de plein droit, nonobstant l'article 17 ci-dessus, dénonciation immédiate de la présente convention, sous réserve que la nouvelle convention portant révision soit entrée en vigueur;
b) à partir de la date de l'entrée en vigueur de la nouvelle convention portant révision, la présente convention cesserait d'être ouverte à la ratification des Membres.
2. La présente convention demeurerait en tout cas en vigueur dans sa forme et teneur pour les Membres qui l'auraient ratifiée et qui ne ratifieraient pas la convention portant révision.
Article 22
Les versions française et anglaise du texte de la présente convention font également foi.
Cross references
Recommandations:R119 Recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963
Constitution: Article 22:article 22 de la Constitution de l'Organisation internationale du Travail
Conventions: C135 Convention concernant les représentants des travailleurs, 1971


Cour d’appel de PARIS, 18ème Chambre E, 6 juillet 2007, S 06-06992.
vendredi 6 juillet 2007
Il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionalité qu’il doit respecter à l’égard d’une norme supérieure.
LA COUR,
(…).
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par arrêt avant dire droit du 20 octobre 2006 auquel la cour se réfère expressément pour plus amples exposé des circonstances de la cause, le déclinatoire de compétente déposé par le préfet de l’Essonne le 19 juillet 2006 a été rejeté.
L’arrêté du 31 octobre 2006, par lequel le préfet a élevé le conflit a été annulé par décision de Tribunal des Conflits en date du 19 mars 2007.
En conséquence, régulièrement convoquées, les parties, ont présenté leurs demandes en cause d’appel ;
M. ***, appelant, demande que Mlle *** soit déboutée de l’ensemble de ses demandes ; il demande la restitution des sommes versées en exécution provisoire du jugement déféré. Il sollicite en outre une somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 NCPC.
Le Ministère Public, appelant, demande que soit infirmé le jugement déféré en ce qu’il a dit que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la convention 158 de l’OIT du 22 juin 1982 et qu’elle ne peut recevoir application en droit français.
Il demande la confirmation pour le surplus.
Mlle *** demande que M. *** soit condamné à lui verser, outre les sommes allouées par les premiers juges :
261,87 € à titre de majoration des heures supplémentaires à 25 % 26,18 € à titre de congés payés afférents 21,52 € à titre de complément de prime de précarité 3,73 € à titre d’indemnité de fin de CNE 5000 € à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminé en contrat à durée indéterminée 3000 € à titre d’indemnité pour défaut de visite préalable d’embauche 5000 € à titre de dommages intérêts pour recours abusif au CNE 280000 € à titre d’indemnisation du licenciement nul 2800 € à titre de congés payés afférents 15000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive 866,71 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés 1000 € à titre d’indemnité pour défaut d’information de ses droits à la formation 1000 € à titre d’indemnité pour inobservation de la dure de la période d’essai 3000 € sur le fondement de l’art. 700. NCPC
Elle demande outre sa réintégration sous astreinte de 1000 € par jour de retard ainsi que la remise sous astreinte des documents sociaux.
L’*** intervient au litige pour demander la condamnation de M. *** à lui verser :
5000 € à titre de dommages intérêts 1000 € sur le fondement de l’art. 700 NCPC
La *** intervient volontairement au litige et demande la confirmation du jugement déféré dans toutes ses dispositions.
La *** s’associe également aux moyens de défense de Mlle ***.
La *** demande la confirmation du jugement déféré ; subsidiairement, elle demande l’application conjointe de l’ordonnance du 2 août 2005 avec les différentes conventions internationales ratifiées par la France en matière de droit du travail.
Les moyens oralement présentés au soutien de ces prétentions sont ceux que les parties ont énoncés dans les écritures, communiquées entre elles, déposées à l’audience et auxquelles il y a lieu de se référer pour plus ample exposé.
Ceci ayant été exposé, la Cour,
1°) Sur le défaut de visite préalable à l’embauche.
Considérant que Mlle *** fait grief à son employeur de ne pas l’avoir présentée à la visite préalable à l’embauche prévue par l’art. R. 241-48 C. Trav. ; que cependant il résulte des pièces versées au débat, que M. *** justifie de la déclaration unique d’embauche et qu’au vu de l’attestation fournie par le service de la médecine du travail concerné, le défaut de convocation à cette visite ne lui est pas imputable ;
Que la demande indemnitaire de Mlle ***, sur ce point, sera rejetée ;
2°) Sur la requalification du contrat à durée déterminée
Considérant que Mlle *** a été engagée, en qualité de secrétaire par M. ***, mandataire de Justice suivant un contrat à durée déterminée à compter du 1er juillet 2005, pour une durée de 6 mois renouvelable ;
Que par jugement en date du 28 avril 2006 le conseil de prud’hommes de Longjumeau a fait droit à la demande de Mlle *** de requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée ;
Considérant que M. ***, appelant, soutient qu’il était en droit de recourir à un contrat de ce type en invoquant un surcroît temporaire d’activité ; qu’en ce sens, il justifie de sa désignation par le tribunal de commerce de Versailles, en qualité d’administrateur judiciaire dans 7 procédures collectives entre avril et juin 2005 et mettant en cause 1746 salariés, représentant un accroissement sensible de son activité habituelle ;
Considérant que Mlle *** conteste cette argumentation en indiquant que seule la procédure concernant la société BAC Sécurité concernait 1661 emplois et qu’elle avait été ouverte le 8 avril 2005, soit trois mois avant son embauche ;
Considérant cependant qu’il s’agissant d’une procédure de redressement judiciaire dont la gestion s’est poursuivie au delà du 1er juillet 2005 et qu’elle a été effectivement suivie de la désignation de M. *** dans 6 autres procédures collectives, caractérisant le surcroît temporaire d’activité visé dans le contrat à durée déterminée ;
Considérant d’autre part que Mlle *** souligne que ce contrat était conclu pour une durée de « 6 mois renouvelable par tacite reconduction » et que cette formulation ne répond pas à l’exigence d’une durée déterminée du renouvellement prévue à l’art. L. 122-1-2 C. Trav. ; que cependant cette irrégularité n’est pas de nature à affecter la validité du contrat pour la durée antérieure à son terme initialement fixé, soit 6 mois ;
Considérant en conséquence que le contrat à durée déterminée en cause a été valablement conclu et qu’il n’y a pas lieu à sa requalification ; que les demandes de Mlle *** relatives à ce chef de demande doivent être rejetées ;
Considérant que Mlle *** relève en outre que ce contrat à durée déterminée comportait une période d’essai de 1 mois renouvelable ; qu’elle fait valoir, à bon droit qu’une telle durée est contraire aux dispositions de l’art. L 122-3-2 C. Trav. qui limitent la période d’essai à une durée de 15 jours lorsque la durée initialement prévue du contrat est au plus égale à 6 mois ; qu’il convient de faire droit à sa demande indemnitaire pour la violation de cette disposition légale et de lui allouer une somme de 1000 € ;
Considérant enfin que Mlle *** présente une demande d’allocation de l’indemnité de précarité ; que celle-ci est subordonnée à la validité du contrat par lequel le contrat initial a été prolongé et qu’il convient d’en faire l’examen préalable ;
3°) Sur les heures supplémentaires.
Considérant que Mlle *** fait valoir qu’elle a effectué régulièrement des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ; que cette demande a été rejetée par les premiers juges au motif que ces heures ont été indemnisées sous la forme d’heures de RTT ; que cette argumentation est insuffisante pour affirmer que Mlle *** a été remplie de ses droits dans la mesure où les heures supplémentaires effectuées donnent lieu à une majoration de 25 % qui n’est pas prise en compte dans les jours de repos correspondants ;
Considérant cependant que la preuve des heures supplémentaires n’appartient spécialement à aucune des parties et qu’en l’espèce Mlle *** n’apporte aucun élément de nature à étayer sa demande ; qu’en effet la mention des jours RTT figurant sur certains bulletins de salaire, ne signifie pas nécessairement qu’ils l’ont été au titre de la compensation d’heures supplémentaires ;
Que cette demande sera rejetée ;
4°) Sur le droit de recourir à un contrat « nouvelles embauches ».
Considérant qu’avant l’échéance du terme prévu par le contrat à durée déterminée, M. *** et Mlle *** ont conclu le 1er décembre 2005, un contrat « nouvelles embauches », issu de l’ordonnance du 2 août 2005, à compter du 1 janvier 2006 ;
Considérant que le ministère public appelant demande, sur ce point, la confirmation du jugement déféré en ce que la signature d’un contrat « nouvelles embauches », avec un salarié déjà présent dans l’entreprise, est contraire au but poursuivi par l’ordonnance du 2 août 2005 de sorte qu’en l’espèce, ce recours est abusif et illicite et doit entraîner la requalification du contrat « nouvelles embauches » en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
Que cette argumentation est également reprise par la *** qui rappelle que l’art. 1er de l’ordonnance du 2 août 2005 précitée réserve la conclusion d’un contrat « nouvelles embauches » à toute nouvelle embauche ;
Considérant cependant que l’emploi redondant de l’expression « nouvelle embauche » dans l’art. 1er de l’ordonnance du 2 août 2005, n’a pas pour effet d’en clarifier le sens puisque l’art. 2 du même texte définit les conditions d’une « nouvelle embauche » d’un salarié, déjà employé par l’entreprise ;
Que l’embauche doit, par opposition à l’emploi, s’entendre de la situation subjective d’un salarié qui est nouvellement engagé dans l’entreprise ; qu’un salarié qui est arrivé au terme de son contrat à durée déterminée n’appartient plus à l’entreprise et que le contrat qui lui est alors proposé, constitue pour lui une « nouvelle embauche »,
Qu’il importe peu, comme en l’espèce que Mlle *** ait été le 1er janvier 2005, une ancienne salariée de M. *** puisque, à cette date elle faisait l’objet d’une nouvelle embauche ;
Considérant d’autre part, qu’aucune fraude n’est caractérisée dans le comportement de M. *** ; que le contrat de sa salariée arrivant à son terme, il était fondé à embaucher Mlle *** sur la base d’un contrat à durée indéterminée d’un nouveau type ;
5°) Sur la conventionnalité du contrat « nouvelles embauches »
Considérant que le ministère public a relevé appel du jugement qui a dit que l’ordonnance du 2 août 2005, créant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) ;
Considérant que par décision du 19 mars 2007, le tribunal des conflits a annulé l’arrêté du préfet de l’Essonne en date du 31 octobre 2006 qui a décliné la compétence du juge de l’ordre judiciaire pour connaître de l’exception d’illégalité de l’ordonnance du 2 août 2005 ;
Qu’en conséquence, Mlle *** et les parties intervenantes au litige sont fondées à invoquer les dispositions de la Convention n° 158 de l’OIT devant la chambre sociale de la cour et cette dernière est compétente pour statuer sur la conventionnalité de l’ordonnance précitée ;
Considérant cependant que cette compétence, exercée par voie d’exception, ne peut avoir pour effet d’exclure l’ordonnance en cause de l’ordre juridique interne, mais seulement d’en écarter éventuellement, l’application à la présente instance ;
Considérant qu’il n’est contesté par aucune des parties au litige que la Convention n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, adoptée à Genève le 22 juin 1982 par l’OIT, et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990, est directement applicable par les juridictions françaises ;
Que par arrêt du 29 mars 2006, la cour de cassation s’est prononcée pour cette solution en ce qui concerne les articles 1, 2§b et 11 de la convention ; que les articles 4, 7, 8, 9 et 10 de la Convention n° 158 en cause dans le présent litige, constituent des dispositions à caractère obligatoire et normatif dont la formulation complète et précise, rend inutile l’adoption de règles d’application ; que les articles précités sont donc directement applicables en droit français ;
Considérant enfin qu’il n’est pas davantage discuté que, tant en application de l’art. 55 de la Constitution, qu’en conformité avec la jurisprudence définie par l’arrêt Jacques Vabre rendu par la cour de cassation, le 24 mai 1975, la primauté du droit international sur la loi française, a pour effet d’écarter cette dernière si elle déroge à une norme supérieure ;
Qu’il importe peu, à cet égard, que le rédacteur de l’ordonnance du 2 août 2005 ait omis de faire référence à la convention n° 158 puisque le contrôle de conventionnalité s’impose au juge lorsqu’il est saisi de ce moyen ; que le seul effet de cette omission est de présumer que le Gouvernement n’a pas entendu écarter les dispositions de la norme internationale ;
Considérant que le contrat « nouvelles embauches » créé par l’ordonnance du 2 août 2005 concerne les entreprises du secteur privé et les associations employant au plus 20 salariés ; que suivant les dispositions de son article 2 :
« ce contrat est soumis aux dispositions du code du Travail à l’exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa date de conclusion, de celles des articles L. 122-4 à L. 122-11, L. 122-13 à L. 122-14-14 et L. 321-1 à L. 321-17 de ce code »
Qu’il en résulte que durant ce délai qualifié de « période de consolidation » par le Gouvernement et de « période de précarité » par certains commentateurs, sont exclues les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, à la motivation de la lettre de licenciement, à l’entretien préalable, au délai de préavis, à la notification du licenciement, à l’indemnité légale de licenciement, et à l’indemnisation d’un licenciement irrégulier et abusif ;
Que la justification par le pouvoir réglementaire du régime juridique dérogatoire de ce nouveau contrat doit être recherché dans les explications données au Parlement à l’occasion du vote de la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 et dans le rapport adressé par le ministre de l’Emploi, de la cohésion sociale et du logement au Président de la République ;
Considérant que la convention n° 158 dispose en son article 4 :
« Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service. »
Considérant que le ministère public relève que la dérogation à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement n’implique pas nécessairement que l’ordonnance du 2 août 2005 ait écarté l’exigence d’un motif valable au sens de l’art. 4 précité ; qu’ainsi un juge, qui peut toujours être saisi de la contestation d’un licenciement, aura la possibilité de rechercher le caractère valable du licenciement tout en excluant l’examen d’une cause réelle et sérieuse ;
Considérant qu’il convient de relever à cet égard que, qu’à défaut de notification d’un motif de rupture, il appartiendra au salarié, contestant son licenciement devant le juge, de supporter la charge de la preuve d’un abus de droit de son employeur ;
Que sur ce point, le Conseil Constitutionnel dans une décision rendue le 9 novembre 1999 a posé les limites constitutionnelles à la liberté de rompre unilatéralement un contrat :
« … l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture devant toutefois être garanties »
Que la simple notification de la rupture prévue par l’ordonnance du 2 août 2005, n’équivaut pas à l’information exigée ;
Que de plus le conseil constitutionnel, dans cette même décision souligne que certains contrats nécessitent une protection de l’une des parties ; que le contrat de travail appartient à cette catégorie de contrat dans lequel le salarié se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant ; que contrairement aux impératifs que le conseil constitutionnel impose au législateur, le contrat « nouvelles embauches » ne contient aucune précision sur les causes permettant la résiliation lorsqu’une des parties doit être protégée ;
Considérant que le conseil constitutionnel, saisi de recours contre la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 n’a pas manqué de rappelé que les principes qu’il a dégagé en déclarant que la loi d’habilitation « ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables ».
Considérant, que les conclusions du ministère public qui a, sur ce point, adopté la solution défendue par le commissaire du Gouvernement devant le Conseil d’Etat saisi d’un recours en annulation, tendent à admettre que le recours valable puisse être implicitement contenu dans la décision de rompre le contrat, de sorte que l’ordonnance du 2 août 2005 ne dérogerait pas sur ce point à l’art. 4 de la convention n° 158,
Que cependant, dans cette hypothèse, encore faut-il admettre que le motif réel et sérieux de licenciement dont l’employeur est dispensé de rapporter la preuve, est différent du motif valable que le rédacteur de l’ordonnance aurait laissé subsister, peut-être par inadvertance mais au moins par référence implicite à la convention n° 158 ;
Considérant, sur ce point, que la recommandation R 119 sur la cessation de la relation de travail adoptée par l’OIT le 26 juin 1963 qui a service de base à la rédaction de la convention n° 158 précise :
« la définition ou l’interprétation d’un tel motif valable devrait être laissée aux méthodes d’application prévues au paragraphe 1 » ;
Que ces méthodes d’application sont soumises aux règles suivantes :
« la présente recommandation pourra être appliquée par voie de législation nationale… ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière qui serait conforme à la pratique nationale et semblerait appropriée, compte tenu des conditions propres à chaque pays ».
Considérant que le droit positif français, tel qu’il résulte des textes législatifs et de leurs applications jurisprudentielles considère que, pour être valable, un licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux ;
Que si la terminologie employée par la convention n° 158 est différente de la formule retenue en droit interne, il apparaît que son contenu est identique puisque c’est par référence à la pratique nationale qu’il convient de définir le motif valable ;
Qu’il en résulte, qu’en excluant la nécessité d’asseoir la rupture du contrat « nouvelles embauches » sur un motif réel et sérieux, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge à l’art. 4 de la convention n° 158 ;
Considérant que la convention n° 158 dispose en son article 7 :
« Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité. »
Considérant que le régime juridique du contrat « nouvelles embauches » supprime temporairement la procédure préalable au licenciement : convocation à l’entretien préalable, entretien sur les motifs du licenciement envisagé, délai de réflexion ; qu’il déroge aux dispositions de la convention n° 158 ;
Qu’en souscrivant à ce constat, le ministère public, limite la portée de la dérogation en rappelant que les licenciements prononcés pour motif disciplinaires sont soumis à la procédure de l’art. L. 122-41 C. Trav. qui n’a pas été exclue par l’ordonnance du 2 août 2005 ; qu’il acquiesce ainsi à la position adoptée par le Conseil d’Etat dans sa décision du 19 octobre 2005 rejetant le recours en annulation de l’ordonnance du 2 août 2005 :
« si l’obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire a le caractère d’un principe général du droit du travail, il ne résulte pas de ce principe qu’une telle procédure devrait être respectée par l’employeur dans les autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié ; »
Que la reconnaissance d’un nouveau principe général du droit du travail, s’accompagne ici de l’exclusion non explicitée de tous les licenciements liés à la personne du salarié subissant néanmoins la même sanction que le salarié qui « bénéficie » d’une procédure disciplinaire ;
Que cette distinction peut d’autant moins justifier une dérogation à l’art 7 de la convention n° 158 que, précisément cet article englobe les deux catégories de licenciement en visant « des motifs liés à sa conduite ou à son travail »,
Qu’en dérogeant expressément à l’unité du droit du licenciement posé par la convention n° 158, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge plus particulièrement à son article 7 ;
Considérant, au surplus, que cette distinction est inopérante dès lors que l’employeur n’a pas à motiver les raisons de la rupture du contrat et qu’il appartient alors au salarié qui entend se prévaloir des dispositions de l’art. L. 122-41, de rapporter la preuve qu’il a fait l’objet d’un licenciement disciplinaire au risque de convaincre le juge que ce motif était fondé ;
Considérant que les articles 8 et 9 de la convention n° 158 définissent les conditions dans lesquelles peuvent être exercées les recours contre le licenciement ainsi que le régime de la preuve ;
Considérant qu’il n’est pas contestable que le contrat « nouvelles embauches » ne prive pas le salarié d’accéder à une juridiction pour contester un licenciement qu’il estime injustifié et qu’il peut être accordé au crédit des auteurs de l’ordonnance du 2 août 2005 de ne pas avoir institué un droit de licencier discrétionnaire, échappant à tout contrôle juridictionnel ;
Considérant cependant que l’art. 9 de la convention n° 158 dispose que la juridiction saisie devra « être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié. » ; que, la encore, la théorie de la motivation implicite se heurte à la contradiction insurmontable de demander à un juge d’apprécier le bien fondé d’un licenciement sans qu’il puisse exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ;
Considérant qu’il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionnalité qu’il devait respecter à l’égard d’une norme supérieure ;
6°) Sur l’exclusion du champ d’application de la convention n° 158
Considérant que la convention précitée prévoit dans son article 2 qu’un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines de ses dispositions les catégories de salariés énumérées à l’article 2-2.b :
« les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable » ;
Considérant que l’application de ce texte à l’ordonnance du 2 août 2005 est contestée ;
Qu’ainsi la *** soutien que le délai de deux années institué par l’ordonnance précitée doit, à la lumière des travaux préparatoires, se comprendre comme une période de consolidation dans l’entreprise destinées à vérifier la viabilité de l’emploi, et non pas d’une période d’ancienneté requise au sens de la convention n° 158 et fondée sur la situation du salarié au sein de l’entreprise ;
Qu’en conséquence, pour la ***, le fondement du régime dérogatoire de l’ordonnance du 2 août 2005 ne serait pas l’article 2-2 b précité mais l’article 2-4 qui prévoit également un régime d’exclusion de la convention pour « certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d’emploi sont soumises à un régime spécial… »
Que cependant, les dispositions de l’ordonnance du 2 août 2005 définissent seulement des catégories d’employeurs qui peuvent y recourir et non des catégories de salariés soumis à un régime spécial ; que cette seule circonstance que leur contrat n’est pas soumis pendant deux années à l’ensemble des dispositions du code du travail, ne les constituent pas en une catégorie spéciale de salariés mais crée à l’égard de tous la même condition suspensive de droits liée à leur ancienneté ; qu’il convient donc de considérer que l’ordonnance du 2 août 2005 entre dans le champ d’exclusion prévu par l’art 2-2 b précité ;
Considérant d’autre part que le ministère public appelant conteste l’analyse retenue par les premiers juges selon lesquels, la période de deux ans constitue une période d’essai ; que si la période d’essai doit se définir comme le délai durant lequel l’employeur et le salarié apprécient l’adaptabilité de ce dernier à son emploi, l’ordonnance du 2 août 2005 ne donne aucune indication sur la nature de ce délai de deux années ; que son seul objet est d’ouvrir à son terme, l’applicabilité de l’ensemble du code du travail au salarié ; que cet écoulement mécanique du temps caractérise l’acquisition de l’ancienneté qui n’est pas soumise, comme une période de formation qui peut être prolongée, à une appréciation subjective des cocontractants ;
Que la perception que les usagers du contrat « nouvelles embauches » peuvent avoir de cette période de deux années est inopérante pour en déterminer la nature juridique car la motivation des parties pour user de cette faculté ne peut se substituer à la qualification de ce délai ;
Considérant que pour valider le régime d’exclusion posé par l’art 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, il convient de rechercher si le délai de deux ans, est conforme aux prescriptions de la convention n° 158 qui enferme la période dérogatoire dans une « durée raisonnable » ;
Qu’il ne peut être ici ignoré que le Conseil d’Etat dans son arrêt précité du 19 octobre 2005 a considéré que cette période de deux années présentait un caractère raisonnable « eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée ».
Considérant que c’est également à un contrôle de proportionnalité auquel invite le ministère public en prenant soin de souligner que les termes de la comparaison ne sont pas ceux de la période d’essai ; que le rapport au Président de la République expose clairement que le contrat « nouvelles embauches » a été créé pour surmonter les réticences de ces chefs d’entreprises qui « hésitent encore trop souvent à embaucher, même lorsque leur plan de charge immédiat le leur permettrait » ;
Qu’ainsi le souci d’encourager les recrutements pérennes au détriment du recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée, constitue un objectif justifiant les pouvoirs donnés au Gouvernement par la loi d’habilitation ;
Considérant que si le principe d’exclusion, admis par la convention n° 158, trouve un juste fondement dans un politique volontariste de l’emploi, il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier le caractère raisonnable de la durée de l’atteinte portée aux droits des travailleurs salariés ;
Qu’en l’espèce, durant une période de deux années, le contrat « nouvelles embauches » prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 et dans laquelle la charge de la preuve de l’abus de rupture incombait au salarié ; que cette régression qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi, prive les salariés des garanties d’exercice de leur droit du travail ; que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements ;
Qu’il convient enfin de relever qu’aucune législation de pays européens, comparables à la France, n’a retenu un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail ;
Que dans ces conditions le contrôle de proportionnalité ne permet pas de considérer que le délai de 2 années institués par l’ordonnance du 2 août 2005 soit raisonnable ; qu’en conséquence ce texte ne peut invoquer à son profit le bénéfice implicite de la dérogation temporaire instituée par la convention n° 158 à son application ;
Que les dispositions de l’ordonnance précitée créant le contrat « nouvelles embauches » étant contraires à la convention n° 158 de l’OIT, ont été appliquées à tort par M. *** de sorte que le contrat de travail conclu avec Mlle *** doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
7) Sur la rupture du contrat
Considérant que le 27 janvier 2006, M. *** notifiait à Mlle *** la rupture de son contrat « effective à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de présentation de la lettre. » ;
Qu’en raison de la requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun, sa rupture est soumise aux dispositions du code du travail concernant le licenciement ;
Qu’en l’espèce, Mlle *** fait valoir que son licenciement est intervenu en raison de son état de santé et en violation de l’art. 122-45 C. Trav. ; que son licenciement doit être annulé et qu’elle demande en conséquence sa réintégration ;
Considérant que M. ***, s’il n’a pas motivé la notification de la rupture, a lui-même précisé dans ses écritures, qu’elle était justifiée par les « absences répétées perturbant gravement l’organisation du secrétariat et nécessitant son remplacement dès le 3 février » ;
Qu’ainsi, il apparaît que si l’état de santé de Mlle *** est à l’origine de ses absences répétées, c’est la désorganisation du secrétariat en résultant, qui constitue le motif du licenciement ; qu’un tel motif, lorsqu’il est reconnu réel et sérieux, constitue une cause licite de licenciement ; qu’en conséquence, Mlle *** ne peut prétendre à sa réintégration sur le fondement de la nullité du licenciement ;
Considérant que l’absence d’une lettre énonçant le motif du licenciement, prive le salarié de la connaissance de ce motif, et a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que Mlle *** est bien fondée à demander l’indemnisation du préjudice résultant pour elle de ce licenciement abusif ; qu’il résulte des éléments soumis à l’appréciation de la cour qu’il convient de lui allouer de ce chef la somme de 15000 € ainsi que celle de 2000 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;
Considérant d’autre part, que le contrat à durée déterminée de Mlle *** n’a pas été suivi d’un contrat régulier et que nonobstant la requalification du contrat « nouvelles embauches » en contrat à durée indéterminée, le bénéfice de l’indemnité de précarité prévue par l’art L. 122-3-4 lui est acquis ; qu’il lui est dû à ce titre la somme de 861,52 € ;
Considérant que Mlle *** fait valoir que son employeur n’a pas satisfait à son obligation de l’informer de ses droits en matière de formation, suivant les dispositions de l’art L. 931-20-2 C. Trav ; qu’il convient de faire droit à sa demande indemnitaire pour ce manquement non contesté par M. ***.
Considérant que les demandes formulées par l’*** sont fondées sur les dispositions de l’art L. 411-11 C. Trav : qu’en l’espèce l’intérêt du litige dépasse les personnes de l’employeur et de sa salariée et que la définition de la portée de l’ordonnance du 2 août 2005 au regard des conventions internationales auxquelles la France a souscrit, relève de la défense des intérêts collectifs de la profession au sens de l’article précité et qu’il convient en conséquence de faire droit à sa demande indemnitaire à hauteur de 2000 € ;
Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à Mlle *** la charge intégrale de ses frais irrépétibles.
Par ces motifs,
La Cour,
Déclare recevable et partiellement fondé les appels interjetés ;
Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau
Dit que le contrat à durée déterminée signé le 1er juillet 2005 a été valablement conclu,
Déboute en conséquence Mlle *** de ses demandes relatives à la requalification de ce contrat ;
Dit que le contrat « nouvelles embauches » signé le 6 décembre 2005 est contraire aux dispositions de la Convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail et n’a pas applicable en l’espèce ;
Requalifie ce contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
Dit que sa rupture, qui n’a pas été soumise à la procédure de licenciement applicable, est abusive ;
En conséquence, condamne M. *** à verser à Mlle *** les sommes suivantes :
1000 € à titre de dommages intérêts au titre de la période d’essai du contrat à durée déterminée, irrégulière ;
861,52 € à titre de prime d