Droit des sociétés en Allemagne: La petite société par actions à l'allemande, une conception trés différente à la SAS française par Monika Breitkopf, Maître en droit franco - allemand Paris Potsdam

Die kleine Aktiengesellschaft « La petite société par actions » ou société par actions simplifiée (SAS) allemande Une conception trés différente à la SAS française

« La petite société par actions » ou société par actions simplifiée (SAS) de droit allemand "Kleine Aktiengesellschaft"

La société par actions (Aktiengesellschaft) et la société à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) sont des sociétés de capitaux. Ce sont des personnes morales de droit allemand. La responsabilité des associés de ces sociétés se limite au montant de leurs apports.
La « Gesellschaft mit beschränkter Haftung » est beaucoup plus répandue en Allemagne que l’ « Aktiengesellschaft » or, en optant pour la forme de l’ « Aktiengesellschaft », les entreprises ont la perspective d’entrer en bourse. En 1994, une loi de dérégulation encourage la création de sociétés par actions : le législateur oriente le marché allemand vers un marché financier organisé. Le législateur français a également décidé de déréguler le droit des actions : en 1994, la société par actions simplifiée a été créée. Elle est prévue aux articles L227-1 à L227-20 et L244-1 à L244-4 C.Com.. Contrairement au droit allemand, la SAS française est une forme juridique nouvelle qui se caractérise par la dimension importante de la liberté de fixation des statuts . La volonté des associés est donc prépondérante.

En adoptant la réforme de 1994, le législateur allemand n’a pas voulu créer un nouveau type de société , mais il a corrigé des dispositions de la loi relative aux sociétés par actions (Aktiengesetz, AktG) afin que plus de petites et moyennes entreprises optent pour la forme juridique de la société par actions. Le terme de « petite société par actions » est utilisé pour désigner les changements apportés en 1994 (A.). Néanmoins, une société personnalisée par actions peut être distinguée de la société anonyme (B.).

A. La loi allemande de dérégulation de 1994

Le 2 août 1994, la loi allemande sur les sociétés par actions de 1965 a été modifiée par la loi relative aux « petites sociétés par actions » et à la déréglementation du droit des actions.

Malgré la formulation du titre, cette loi ne crée pas un nouveau type de société. Elle déréglemente le droit des actions ce qui doit faciliter la création de sociétés par actions qui amélioreront la concurrence sur le marché allemand. Néanmoins, la première étape demeure d’une part de convaincre les nouveaux entrepreneurs afin qu’ils dotent leurs entreprises de capitaux propres et d’autre part, les associés de SARL allemandes pourraient envisager une transformation en « Aktiengesellschaft » .

Dans cette optique, la loi de 1994 introduit des dispositions spéciales devant faciliter la création d’une société par actions :

- Le § 2 AktG dispose qu’une société par actions peut être constituée par une seule personne. Avant 1994, une société par actions devait être constituée par au moins cinq associés. La constitution d’une société par actions unipersonnelle est cependant soumise à une condition supplémentaire : l’obligation de constituer une garantie, § 36 Al. 2, 2ème phrase AktG.

- Le § 42 AktG prévoit que la publicité au tribunal d’instance (Registergericht) du siège de la société est obligatoire lorsqu’il s’agit d’une société par actions unipersonnelle.

- Les §§ 121, 124 AktG prévoient qu’une assemblée générale simplifiée peut être tenue lorsque les actionnaires sont tous connus. Ainsi, il suffit par exemple d’informer les actionnaires par lettre recommandée (§ 121 Al. 4 AktG) et l’ordre du jour peut y être joint (§§ 124 Al. 1, 3ème phrase, 121 Al. 4 AktG).
Les décisions prises en assemblée générale, à l’exception des cas où des décisions nécessitant une majorité des trois-quarts ont été adoptées, peuvent faire simplement l’objet d’un procès-verbal signé par le président du conseil de surveillance lorsque l’entreprise n’est pas cotée en bourse, § 130 Al. 1, 3ème phrase AktG.
Le but est de rendre l’AG plus accessible en diminuant les frais. De plus, le § 242 Al. 2, 4ème phrase AktG prévoit que l’actionnaire non convoqué à l’assemblée générale (cas où la convocation est faite par lettre recommandée) peut quand même valider la décision et l’assemblée générale sera ainsi régularisée. Cette possibilité a été introduite afin de faciliter la convocation.

- Le § 34 Al. 3 AktG dispose dorénavant que le rapport relatif à la constitution de la société et aux apports effectués doit être transmis au directoire et au tribunal. La transmission à la chambre de commerce et d’industrie allemande a été supprimée.

- Le § 1 Al. 1 n°1 Drittelbeteiligungsgesetz (loi relative à la participation au tiers au sein du conseil de surveillance) est la disposition la plus importante issue de la réforme de 1994. La cogestion au conseil de surveillance est écartée lorsque l’ « Aktiengesellschaft » emploie moins de 500 salariés.
Avant 1994, la loi relative aux relations salariés-entrepreneurs dans l’entreprise (Betriebsverfassungsgesetz) de 1952 avait pour objet les comités d’entreprise et la cogestion au tiers au sein du conseil de surveillance. Le § 76 Al. 6 phrase1 prévoyait que la cogestion ne pouvait être écartée que dans les sociétés par actions de famille employant moins de 500 salariés. Ces deux conditions cumulatives créaient un domaine d’exception à la cogestion particulièrement restreint.
Ainsi, avec la réforme de la cogestion, la société par actions s’est rapprochée de la SARL allemande et elle est réellement devenue une forme attractive pour les entreprises de taille moyenne.

Les dispositions de la loi de 1994 sont applicables à toutes les AG. Cette loi simplifie les dispositions de l’ « Aktiengesetz » qui, en pratique, ne sont destinées qu’aux sociétés anonymes. Ainsi, à la fois les grandes entreprises et les petites et moyennes entreprises peuvent profiter des dispositions nouvelles et depuis 1994, le nombre d’« Aktiengesellschaften » a augmenté en Allemagne : il y avait environ 2000 sociétés par actions en 1994, alors qu’aujourd’hui, il y en a environ cinq fois plus. Ces sociétés par actions sont moins soumises aux évolutions du marché que les SARL qui recourent largement aux capitaux étrangers. Ainsi, les sociétés par actions offrent une meilleure garantie de maintien de l’emploi à leurs salariés lors des fluctuations sur le marché.

B. La société personnalisée par actions

Afin de déterminer si une société par actions est « petite » donc personnalisée ou s’il s’agit d’une société anonyme, divers critères peuvent être utilisés. Conformément qu § 267 Al. 1 du Code de commerce allemand (Handelsgesetzbuch), une société est qualifiée de petite en fonction du bilan, de son chiffre d’affaire et du nombre de salariés qu’elle emploie. Cependant, cette définition ne concerne que la comptabilité et n’est pas à retenir pour la définition de la société personnalisée.
Le qualificatif de « petite » société par actions ne se traduit que par un cercle fermé d’actionnaires et l’éloignement des marchés financiers.

Une société non cotée en bourse, avec au plus 500 salariés, dont les actionnaires sont personnellement connus constitue une « petite société par actions » au sens de société personnalisée. Ces trois critères sont alternatifs ; il suffit que l’un des critères soit rempli pour les dispositions favorables aux petites et moyennes sociétés par actions soient applicables. En outre, puisque les conditions de la constitution des SAS allemandes sont les mêmes que celles d’une société anonyme, ces SAS peuvent être considérées comme vouées à devenir des sociétés anonymes. En droit français, une telle perspective n’existe pas pour les SAS. En effet, l’article L 227-2 C.Com. leur interdit l’entrée en bourse.

Transformation d’une SARL allemande en une SAS allemande :
Les dispositions provenant de la loi de 1994 ne sont applicables qu’aux sociétés inscrites au registre du commerce et des sociétés après le 10 août 1994. Il n’en demeure pas moins que certaines sociétés par actions constituées avant cette date peuvent être attirées par la modification principale : l’exclusion de la cogestion dans les sociétés employant moins de 500 salariés.
Afin de se prévaloir de cette nouvelle disposition, une société par actions n’étant pas une société par actions de famille, mais employant moins de 500 salariés peut envisager les transformations suivantes : en premier lieu, une transformation en société à responsabilité limitée et en second lieu, une transformation en société par actions. Ainsi, cette société pourra exclure la cogestion au sein de son conseil de surveillance.

Remarques :
- Avantages de la SAS allemande :
- Perspective de développement de la société par actions vers une société cotée en bourse.
- Un capital divisé en actions permet d’éviter le recours au crédit bancaire.
- Image positive de la société par actions en Allemagne
- Malgré les assouplissements du droit des actions, l’AG demeure une forme juridique complexe, notamment du point de vue organisationnel.
- L’avancée la plus considérable concerne l’exclusion de la cogestion au sein de sociétés par actions employant moins de 500 salariés.

Par Monika Breitkopf, Maître en droit franco - allemand,
Paris - Potsdam (vom 21.12.2007)