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Europäisches Vergaberecht: Faktische Vergaben und sogenannte Inhousegeschäfte (RA L.-M. Blaga, LL.M.Eur.)

vom 16.02.2005

Aus vergaberechtlicher Sicht sind die sog. „faktischen Vergaben“ und „Inhouse-Geschäfte“ nunmehr mit dem Urteil des EuGH in der Rechtssache C-23/2003 („Stadt Halle“) vom 08.01.2005 einer eindeutigen Klärung zugeführt worden. In diesem Vorabentscheidungsersuchen des OLG Naumburg ging es im Wesentlichen um die Frage, ob es gemeinschaftsrechtlich zulässig ist, dass die öffentliche Hand (hier: Stadt Halle) einen Dienstleistungsauftrag im Bereich der Abfallentsorgung ohne eine vorherige öffentliche Ausschreibung an ein gemeinwirtschaftliches Unternehmen vergibt, dessen Kapital mehrheitlich vom öffentlichen Auftraggeber und minderheitlich von einer privaten Gesellschaft gehalten wird.

Aus vergaberechtlicher Sicht sind die sog. „faktischen Vergaben“ und „Inhouse-Geschäfte“ nunmehr mit dem Urteil des EuGH in der Rechtssache C-23/2003 („Stadt Halle“) vom 08.01.2005 einer eindeutigen Klärung zugeführt worden.

In diesem Vorabentscheidungsersuchen des OLG Naumburg ging es im Wesentlichen um die Frage, ob es gemeinschaftsrechtlich zulässig ist, dass die öffentliche Hand (hier: Stadt Halle) einen Dienstleistungsauftrag im Bereich der Abfallentsorgung ohne eine vorherige öffentliche Ausschreibung an ein gemeinwirtschaftliches Unternehmen vergibt, dessen Kapital mehrheitlich vom öffentlichen Auftraggeber und minderheitlich von einer privaten Gesellschaft gehalten wird.

Die Stadt Halle erteilte einer „Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand“, deren Kapital sie mehrheitlich hielt, im Dezember 2001 ohne vorherige förmliche Einleitung eines Vergabeverfahrens den Auftrag zur Ausarbeitung eines Vorhabens, das auf die Vorbehandlung, Verwertung und Beseitigung ihrer Abfälle gerichtet war.
Nachdem ein anderes Unternehmen, welches ebenfalls an der Erbringung dieser Dienstleistung interessiert war, von diesem Sachverhalt Kenntnis erlangte, rief es die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle an und beantragte, die Stadt Halle zu verpflichten, den Auftrag im Wege einer öffentlichen Ausschreibung zu vergeben.
Die Stadt Halle machte hingegen geltend, dass der Nachprüfungsantrag bereits deshalb unzulässig sei, da sich ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren nur auf ein laufendes förmliches Vergabeverfahren beziehen könne, nicht aber auf eine „de facto Vergabe“, die nicht öffentlich ausgeschrieben worden sei.
Die Vergabekammer hielt den Antrag für zulässig und begründet, wogegen sich die Stadt Halle mit der sofortigen Beschwerde zum OLG Naumburg wandte, welches das Verfahren aussetzte und den EuGH um eine Vorabentscheidung ersuchte.

Der EuGH judizierte hinsichtlich der „faktischen Vergaben“ in Übereinstimmung mit den Schlussanträgen der Generalanwältin, dass jede Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die dem Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsmittelrichtlinien unter fällt, ohne Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt nachprüfbar sein muss. Die Luxemburger Richter stellten klar, dass jede Maßnahme eines öffentlichen Auftraggebers, die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag getroffen wird, der in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt, und die Rechtswirkungen entfalten kann, eine nachprüfbare Entscheidung darstellt, unabhängig davon, ob diese Maßnahme außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder im Rahmen eines solchen Verfahrens getroffen wurde.
Lediglich vorbereitende Handlungen, die den internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags dienen und bloße Vorstudien des Marktes betreffende Handlungen sind nicht nachprüfbar.

Hinsichtlich der Frage nach einer Freistellung eines „Inhouse-Geschäfts“ vom Vergabeverfahren entschied der EuGH, dass ein förmliches Vergabeverfahren stets durchzuführen ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigt, mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihm unterscheidet und an deren Kapital er mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag zu schließen, der in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt.
Damit steht fest, dass mit der noch so geringfügigen Beteiligung eines Privaten an einem gemeinwirtschaftlichen Unternehmen die Annahme eines vergaberechtsfreien „Inhouse-Geschäfts“ ausgeschlossen ist.

Liviu-Mihai Blaga, LL.M.Eur.

(vom 16.02.2005)