Le droit du travail intérimaire en Allemagne
On parle de travail intérimaire en droit allemand lorsqu'un entrepreneur indépendant (prêteur) prête temporairement un salarié (travailleur intérimaire) à un autre entrepreneur (locataire) (cf. § 1, alinéa 1, première phrase de la loi sur le travail intérimaire).
Le salarié peut être détaché auprès du locataire, si cela est prévu dans le contrat de travail entre le prêteur et le travailleur temporaire.
La relation de travail continue d'exister dans le cadre de la mission. L'entreprise de travail intérimaire est donc responsable de la rémunération, du maintien du paiement en cas de vacances et de maladie, etc., bien que le salarié travaille au sein de l'entreprise du locataire et le locataire dispose d'un droit de direction. Le travailleur intérimaire est donc soumis à ses instructions.
Un contrat de travail écrit doit exister entre le prêteur et le travailleur intérimaire (§ 1, alinéa 1, phrase 3, AÜG). La possibilité d'une location en chaîne, intermédiaire ou supplémentaire est interdite.
Selon la loi, l'offre de travailleurs temporaires s'effectue "dans le cadre d'une activité économique". Cela comprend toute activité qui consiste à offrir des biens ou des services sur un marché spécifique. Cela comprend également, par exemple, la location de salariés à des fins non lucratives ou au sein d'un groupe.
L'embauche de salariés n'est possible que sur une base "temporaire". La loi allemande prévoit une période de location maximale. Le locataire ne peut pas affecter le même travailleur temporaire à un même locataire pendant plus de 18 mois consécutifs. Toutefois, les affectations antérieures ne sont pas considérées comme préjudiciables s'il y a une période de plus de trois mois entre les affectations.
La durée maximale d'affectation peut être réglementée différemment par convention collective dans le secteur dans lequel le travailleur intérimaire est déployé. Les entreprises de travail intérimaire, qui ne sont pas liées par des conventions collectives, peuvent adopter une convention collective existante par le biais d'un accord de travaux ou de services. Si la convention collective ne prévoit pas elle-même une durée maximale d'affectation pour ces cas, celle-ci est possible pour une durée maximale de 24 mois (§ 1, sous-section 1b, phrases 4 - 6, AÜG).
Les entreprises de recrutement qui ne sont pas liées par des conventions collectives et qui ne disposent pas d'un comité d'entreprise ou d'un conseil du personnel n'ont pas cette possibilité d'extension.
Il est donc conseillé d'avoir un accord contractuel clair entre le locataire et le prêteur sur la raison et la durée de la relation de travail temporaire.
Un contrat de prestation de services ou un contrat d'entreprise entre un entrepreneur et un tiers ne constitue pas une mise à disposition de salariés dans le sens de la loi AÜG. Si l'entrepreneur organise lui-même les démarches nécessaires à la réussite économique, il reste responsable de l'exécution des services prévus dans le contrat avec le tiers ou de la création de l'œuvre contractuellement due au tiers. Ce faisant, il utilise ses salariés qui sont exclusivement soumis à ses instructions comme (ses) agents d'exécution.
La description précise de l'activité due ou du travail à effectuer selon le contrat fait normalement mention de contrat de prestation de services "Dienstvertrag" ou de contrat d'entreprise/de louage d'ouvrage et d'industrie "Werkvertrag". Les autres caractéristiques d'un contrat de pretation de services ou d'entreprisel sont, entre autres, la prise en charge d'obligations de garantie et donc d'un véritable risque entrepreneurial, la rémunération liée à la performance (par exemple le paiement à la pièce), la fourniture d'uniformes propres et du matériel nécessaire par l'entrepreneur des prestations de service ou d'entreprise.
Le transfert de machines avec du personnel d'exploitation à un tiers ne constitue pas un transfert de salariés. Selon le sens et l'objet du contrat, le transfert de l'utilisation de l'objet doit être au premier plan. Si, selon le contenu du contrat, le tiers décide comment et quand utiliser les salariés, cela constitue une location de salariés .
Le détachement de salariés à un consortium formé pour la production d'une œuvre ne constitue toutefois pas une mise à disposition de salariés selon § 1, alinéa 1a, AÜG. Les conditions préalables sont que l'employeur soit membre du consortium, que les conventions collectives de la même branche s'appliquent à tous les membres du consortium et que tous les membres soient tenus de fournir des services contractuels de manière indépendante sur la base de l'accord de consortium. Il en va de même, sous certaines conditions, pour un employeur ayant son siège dans un autre État membre de l'Espace économique européen
Une autorisation au titre de l'AÜG n'est pas nécessaire,
pour la location de travailleurs entre employeurs d'un même secteur économique afin d'éviter le chômage partiel ou les licenciements si une convention collective applicable au locataire et à l'agence de location le prévoit,
pour l'emploi temporaire entre sociétés du groupe (article 18 de la loi allemande sur les sociétés anonymes), si le salarié n'est pas recruté et employé dans le cadre de l'emploi temporaire
entre employeurs, si la location n'est qu'occasionnelle et si le salarié n'est pas recruté et employé dans le cadre de la location,
pour la location de salariés à l'étranger, si le travailleur intérimaire est loué à une entreprise commune germano-étrangère établie sur la base d'accords intergouvernementaux, dans laquelle le prêteur a une part, (§ 1, alinéa 3, AÜG)
La mise à la disposition de travailleurs est soumise à une autorisation. Un droit à l'octroi d'une autorisation existe s'il n'y a pas de motif de refus à constater (§ 3 AÜG). En principe, l'embauche de travailleurs est interdite dans les entreprises du secteur de la construction pour des travaux qui sont généralement effectués par des travailleurs manuels. Il existe toutefois des exceptions (pour plus de détails, voir le § 1b AÜG).
Le permis/la licence est accordé/e sur demande écrite. Les candidatures par courrier électronique ne sont pas recevables. L'autorité compétente dépend du lieu d'activité de l'entreprise qui loue.
Visant les entreprises de Hesse et de Rhénanie du Nord-Westphalie, l'autorité compétente est l'Agentur für Arbeit Düsseldorf, 40180 Düsseldorf, Tél. 0211 692-4500, Fax -4501, E-Mail : Duesseldorf.091-ANUE@arbeitsagentur.de
Visant les entreprises de la Bavière, du Bade-Wurtemberg, de Rhénanie-Palatinat et de la Sarre, l'agence responsable est l'Agentur für Arbeit Nuremberg, 90300 Nuremberg, Tél. 0911 529-4343, Fax 0911 529-400-4343, E-Mail : Nuernberg.091-ANUE@arbeitsagentur.de
Pour le reste de l'Allemagne, les entreprises doivent contacter l'Agence pour l'emploi de Kiel, 24131 Kiel, Tél. 0431 709 1010, Fax -1011, E-Mail : Kiel.091-ANUE@arbeitsagentur.de
Les permis sont initialement accordés pour une période limitée d'un an pour les trois premières années consécutives. Par la suite, le permis peut être accordé pour une durée illimitée.
La demande de renouvellement du permis doit être présentée au moins trois mois avant la fin de l'année. L'autorisation est prolongée d'une année supplémentaire si l'autorité ne refuse pas la prolongation avant la fin de l'année. En cas de refus, l'autorisation est réputée se poursuivre pour l'exécution des contrats autorisés, mais pour une durée n'excédant pas douze mois.
L'autorisation ou la prolongation est refusée si des faits justifient la supposition que le demandeur ne possède pas la fiabilité requise. C'est le cas notamment s'il ne respecte pas les dispositions du droit de la sécurité sociale ou de l'impôt sur les salaires, des agences de placement, du recrutement à l'étranger ou de l'emploi d'étrangers, la durée maximale de l'emploi temporaire, la loi sur la protection du travail ou les obligations du droit du travail (article 3 de la loi allemande sur le travail intérimaire/§ 3 AÜG). En outre, l'AÜG prévoit d'autres motifs de refus, tels qu'une organisation inadéquate de l'entreprise ou le non-respect du principe de l'égalité de traitement des travailleurs temporaires et de la main-d'œuvre permanente du locataire (voir ci-dessous sous VII.).
Le permis est lié à la personne de l'entrepreneur. Si le propriétaire de l'entreprise change, un nouveau permis est nécessaire si l'entreprise souhaite continuer à recruter des employés.
Des frais et des dépenses sont facturés au demandeur pour le traitement des demandes d'octroi et de prolongation du permis. Actuellement, 1000 € sont facturés pour l'octroi ou la prolongation d'un permis temporaire et 2500 € pour l'octroi d'un permis illimité (ordonnance sur les frais de location des employés). En outre, le demandeur doit supporter des frais (pour les copies supplémentaires, les déductions, les transcriptions, les traductions faites sur demande spéciale et pour les frais occasionnés par l'annonce publique) (§ 2a AÜG).
Après l'octroi de l'autorisation, l'agence de location doit notifier à l'autorité compétente sans qu'il lui soit demandé la délocalisation, la fermeture et la création d'établissements liés à la location de travailleurs. Si l'autorisation est accordée à des groupes de personnes, à des sociétés de personnes ou à des personnes morales, les changements concernant les personnes habilitées à les représenter doivent également être notifiés (article 7, paragraphe 1 de la loi allemande sur le travail intérimaire/§ 7 I AÜG).
Sur demande, l'entreprise de location doit fournir à l'autorité de délivrance des licences les informations nécessaires à la mise en œuvre de la loi sur les services administratifs (AÜG). À cette fin, il doit, entre autres, conserver les documents commerciaux pendant trois ans (article 7 alinéa 2 de la loi allemande sur le travail intérimaire/§ 7 II, AÜG).
Le prêteur edoit founir au loueur des travailleurs disposés à travailler au moment et à l'endroit convenus. Le contrat entre les deux parties doit être établi par écrit (article 12 alinéa 1 de la loi allemande sur le travail intérimaire/§ 12 I AÜG). Le prêteur et le locataire doivent expressément énoncer le louage de salariés dans le contrat conclu entre les deux. Le prêteur doit confirmer dans le contrat qu'il est en possession d'une autorisation/licence de mettre à la disposition des travailleurs sur une base commerciale. Il doit également informer le locataire sans délai de la date d'expiration du permis. Immédiatement avant la mise à disposition, le prêteur et le locataire doivent préciser la personne du travailleur intérimaire en référence au contrat conclu.
Les obligations du prêteur envers le travailleur intérimaire sont les suivantes
- Remise écrite des conditions contractuelles essentielles
Le prêteur doit fixer par écrit les conditions contractuelles essentielles au plus tard un mois après le début convenu de la relation de travail et les remettre au travailleur temporaire (article 11, paragraphe 1, de la loi sur la mise à disposition de salariés (AÜG) en liaison avec l'article 2, paragraphe 1, de la loi sur la mise à disposition de salariés). Le travailleur intérimaire doit être informé avant chaque mission qu'il travaillera en tant que travailleur intérimaire. Le nom et l'adresse du prêteur, l'autorité de délivrance des licences et le lieu et la date de délivrance de la licence ainsi que le type et le montant des prestations pour les périodes pendant lesquelles le travailleur temporaire n'est pas prêté, doivent également être documentés.
- Remise de la fiche d'information de l'agence pour l'emploi
Le prêteur est également tenu de remettre au travailleur temporaire, lors de la conclusion du contrat, un dépliant de l'autorité de délivrance des licences sur le contenu essentiel de la loi sur l'assurance chômage. Les travailleurs intérimaires non allemands le reçoivent dans leur langue maternelle sur demande. Les frais sont à la charge du prêteur.
- Information sur la suppression de l'obligation d'obtenir un permis
Le prêteur doit informer sans délai le travailleur intérimaire de la date à laquelle le permis cesse d'être valable (article 11, paragraphe 3, de la loi sur le travail).
Pendant la durée de l'emploi temporaire, le prêteur doit en principe accorder au travailleur temporaire les conditions de travail essentielles applicables aux salariés comparables du locataire dans l'entreprise de ce dernier, y compris la rémunération.
Le travailleur intérimaire n'est pas obligé de travailler pour un locataire si celui-ci est directement touché par un conflit du travail. Le locataire doit informer le travailleur intérimaire que, dans ce cas, il a le droit de refuser de travailler.
Le locataire doit informer les travailleurs temporaires des postes vacants dans l'entreprise (§ 13a AÜG) afin de faciliter leur transfert vers la main-d'œuvre permanente du locataire.
Conséquences de l'embauche illégale de salariés
Si les employés sont loués à des tiers pour l'exécution de leur travail et que la partie qui loue n'assume pas les obligations habituelles de l'employeur ou le risque de l'employeur, il est néanmoins présumé que la partie qui loue exploite une agence de travai intérimaire (§ 1, alinéa 2, AÜG).
La mise à disposition de travailleurs sans permis entraîne dans un premier temps une procédure d'interdiction. En particulier, le fait de fournir des travailleurs sans permis, de dépasser la période maximale de fourniture autorisée et d'employer un tel travailleur temporaire constitue une infraction administrative. Cette infraction est passible d'une amende pouvant aller jusqu'à 30 000 euros (§§ 16, alinéa 1, n° 1a à n° 1f, alinéa 2, 1ère alternative AÜG). La sanction touche donc à la fois le locataire et le prêteur.
Quiconque, en tant que locataire, permet à un étranger de travailler pour lui alors qu'il ne possède pas le titre de séjour requis (conformément à l'article 4, paragraphe 3 de la loi sur le séjour), un permis de séjour, un titre lui permettant de travailler ou un permis (conformément à l'article 284, paragraphe 1 du troisième code social) peut être condamné à une amende allant jusqu'à 500 000 euros (article 16, paragraphe 1, n° 2, paragraphe 2, deuxième alternative AÜG).
Dans les cas particulièrement graves (conditions de travail manifestement plus mauvaises que celles des travailleurs temporaires allemands comparables, location commerciale ou location motivée par un intérêt personnel flagrant), il existe même la menace d'une peine d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à cinq ans (article 15a, paragraphe 1 AÜG). Il en va de même pour le prêteur (§ 15 AÜG).
En droit civil, l'embauche de salariés sans permis a pour effet de rendre fictive la relation de travail entre le travailleur temporaire et le locataire. Depuis le 1er avril 2017, il en va de même si la durée maximale autorisée de l'affectation temporaire est dépassée.
Dans les deux cas, le travailleur intérimaire peut s'opposer au transfert de la relation de travail (du prêteur au locataire). Le travailleur intérimaire doit déclarer qu'il souhaite maintenir la relation de travail avec le prêteur. L'objection n'est possible que dans des conditions formelles strictes. Cela permet d'éviter que les prêteurs ne fassent signer au travailleur intérimaire une objection à l'avance.
L'objection doit être déclarée par écrit avant la fin du mois. En l'absence d'autorisation du prêteur, la période commence avec le début prévu de l'emploi temporaire ou, en cas de dépassement de la période maximale autorisée pour l'emploi temporaire, à partir du moment où la période maximale autorisée pour l'emploi temporaire est dépassée. Le travailleur intérimaire doit présenter sa déclaration préalable en personne à l'Agence pour l'emploi. Ce dernier doit documenter la date de présentation et l'identité du travailleur intérimaire. Enfin, la déclaration doit être reçue par le prêteur ou le locataire au plus tard le troisième jour après son dépôt. Si les conditions de forme ne sont pas remplies, l'objection est nulle.
L'importance du respect du principe d'égalité
Pour la durée de la mise à disposition de travailleurs temporaires, le prêteur doit en principe accorder au travailleur temporaire les mêmes conditions de travail essentielles que celles qui s'appliquent aux salariés comparables du locataire (§ 8 AÜG). Cela inclut également la rémunération. Par conditions de travail, on entend toutes les conditions convenues en vertu du droit général du travail, telles que la durée des heures de travail ou les congés. La rémunération comprend également les suppléments (par exemple, les primes, les congés et le pécule de Noël), les droits au maintien de la rémunération et des prestations sociales ainsi que d'autres éléments du salaire. Sont comparables au travailleur temporaire les salariés du locataire qui exercent des activités identiques ou au moins similaires à celles du travailleur temporaire.
Les travailleurs temporaires doivent avoir le même accès que les employés permanents aux installations communales de l'entreprise. Il peut s'agir, par exemple, des crèches, des services de restauration ou des transports de l'entreprise. Les remises accordées aux employés et le régime de retraite de l'entreprise ne sont pas couverts. Des exceptions sont possibles. Ils doivent toutefois être objectivement justifiés (§ 13b AÜG).
Les accords qui violent le principe d'égalité sont nuls (article 9 (1) n° 2 AÜG). Afin de pouvoir respecter le principe d'égalité, le locataire doit connaître les conditions de travail de ses employés. Le prêteur a donc un droit d'information face au locataire (§ 12 AÜG).
La loi fait permet une exception au principe d'égalité, qui est très importante en pratique (§ 8, alinéa 2, AÜG). Selon cette disposition, une convention collective peut autoriser des réglementations divergentes. Les employeurs et les salariés, qui ne sont pas liés par des conventions collectives, peuvent également convenir de l'application des règles de négociation collective. Une référence contractuelle peut être envisagée à cette fin. La règle de la convention collective ne peut toutefois pas être inférieure au salaire horaire minimum fixé dans un texte réglementaire (conformément à l'article 3a, paragraphe 2, AÜG).
Une dérogation n'est pas possible pour les travailleurs temporaires, qui ont quitté une relation de travail avec le locataire (ou un employeur qui forme un groupe avec le locataire au sens de l'article 18 de la loi allemande sur les sociétés anonymes) au cours des 6 derniers mois (clause dite de la porte tournante). De plus, la dérogation n'est généralement possible que pour les 9 premiers mois d'un emploi temporaire. À titre exceptionnel, cette période peut être prolongée si, au plus tard 15 mois après la mission, on atteint au moins un salaire défini dans la convention collective comme équivalent au salaire convenu collectivement pour des employés comparables dans la branche d'activité de la mission. En outre, après une période de familiarisation de 6 semaines maximum, l'employé doit être progressivement amené à ce niveau de rémunération.
Si le même travailleur intérimaire a déjà été employé par le locataire auparavant (que ce soit par le locataire ou par une autre agence), la période de la ou des missions précédentes doit être pleinement prise en compte s'il n'y a pas plus de 3 mois entre les missions.
Un salaire minimum obligatoire s'applique au secteur du travail temporaire depuis 2012. Après l'expiration du deuxième règlement sur un salaire minimum visant les emplois temporaires le 31 décembre 2016, le salaire minimum est désormais régi par une convention collective (en vigueur jusqu'à la fin de 2019) et échelonné en termes de durée et de niveaux de rémunération.
Depuis mars 2017, il est de 9,23 euros pour le niveau de rémunération le plus bas dans les Länder occidentaux et de 8,91 euros pour les Länder orientaux (dont Berlin). Une deuxième augmentation est prévue pour avril 2018 (à 9,48 € à l'ouest et 9,27 € à l'est). Dans le cadre de l'adaptation du salaire minimum légal, le salaire dans l'Est passera à 9,49 € à partir de janvier 2019. À l'Ouest, la prochaine augmentation aura lieu le 1er avril 2019, à 9,79 euros. Enfin, à partir d'octobre 2019, les salaires passeront à 9,96 € à l'Ouest et à 9,66 € à l'Est. Un ajustement est-ouest est prévu pour avril 2021.
Ces limites inférieures ne peuvent pas être dépassées. Si des salaires minimums plus élevés s'appliquent aux industries, ceux-ci doivent également être accordés aux travailleurs temporaires. Le ministère fédéral du travail et des affaires sociales propose un aperçu des secteurs où le salaire minimum est appliqué.
Le cabinet NH Bayer conseille des entreprises françaises qui souhaitent intervenir sur le marché de travail allemand afin d'y mettre à la disposition du personnel Il représentes les entreprises françaises en Allemagne dès le départ, afin de préparer une demande de licence limitée dans le temps et á titre permanent, rédiger les contrats, notices et les autres documents obligatoires.
Maître Bayer a acquis des licences pour des entreprises de travail intérim françaises auprés de l'Agence Fédérale allemande.
