Forum
Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Belgien von Maître Gaëtan Zeyen
Avocat au Barreau de Bruxelles (belgischer Rechtsanwalt,
belgisch-österreichischer Jurist)
1. LOI DU 31 JANVIER 2009 SUR LA CONTINUITÉ DES ENTREPRISES
La loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire est désormais abrogée, suite à la loi du 31
janvier 2009 sur la continuité des entreprises (Mon.b., 09 février 2009, p.8436), laquelle nécessite
cependant un arrêté royal pour entrer en vigueur (celui-ci doit être pris au plus tard le 09 août
2009).
Cette nouvelle loi introduit des modifications substantielles en matière de procédures en
réorganisation judiciaire d’entreprises en difficulté :
. Ainsi, les entreprises en difficulté « in going concern » (soit, les entités économiques actives)
peuvent être cédées sous supervision judiciaire, ce qui permet en principe d’éviter les
conséquences néfastes d’une faillite. En effet, par le transfert/ la cession de l’entreprise en
difficulté, les travailleurs conservent en principe leurs droits (sous réserve d’accord individuel
entre le repreneur et le travailleur) et le Tribunal du travail peut homologuer la reprise (ce qui
confère à l’opération une sécurité juridique). De la même manière, l’accent est mis sur le
maintien des contrats en cours pour le débiteur (c’est-à-dire l’entreprise en difficulté), afin que ses
co-contractants acquièrent une sécurité juridique également.
. Par ailleurs, la loi nouvelle autorise la conclusion d’une convention entre le débiteur (c’est-àdire
l’entreprise en difficulté) et certains de ses créanciers ; c’est ce que l’on appelle l’ « accord
amiable », dont l’objectif est d’accorder au débiteur, sous contrôle judiciaire, un étalement de sa
dette ou une réduction des montants dus, en vue d’une cession ultérieure de l’entreprise à un
tiers.
. Enfin, la loi du 31 janvier 2009 permet le recours à une procédure de redressement judiciaire
par « accord collectif ».
Il convient de noter qu’en cours de procédure, des passerelles sont prévues, de sorte qu’une
entreprise en difficulté peut passer d’un instrument à l’autre.
Le système des enquêtes commerciales est maintenu, mais il a été complété par la possibilité de
recourir à un médiateur d’entreprise, en vue de faciliter la réorganisation de celle-ci. D’une
manière générale, les conditions permettant le recours à une telle procédure de réorganisation
judiciaire ont été assouplies ; de même, une possibilité supplémentaire de prolonger, sous
certaines conditions et sous contrôle judiciaire, les délais tant de la suspension que de l’exécution
du plan de réorganisation de l’entreprise, est légalement consacrée.
* * *
2. APPORTS EN NATURE ET RACHAT D’ACTIONS PROPRES
The Belgian Royal Decree of October 8, 2008 (published on October, 30, 2008) has introduced
two main changes in the Belgian Companies Act (“Code des Sociétés”).
. The first change concerns contributions in kind. Whereas till now every contribution in kind
required the prior and written assessment by an external auditor of the value of the contribution,
this will no longer be required, if the following conditions are met :
(i) for a contribution of stocks or shares, if they are valued at their average weighted price
on any regulated market where they are traded during three months preceding the date of
the contribution ;
(ii) for a contribution in kind of any other assets, if they have been valued by an external
auditor less than 6 months before the date of the contribution, using generally accepted
standards and principles ;
(iii) for a contribution in kind of any other assets which are valued on the basis of the
statutory annual accounts of the previous book year, on the condition that these accounts
have been subject to control by a statutory auditor, whose opinion is not qualified.
It should be noted that shareholders holding jointly at least 5% of the issued capital (on the day
the decision to increase the capital against a contribution in kind is taken) can still demand an
external auditor’s valuation up to the date that the actual contribution in kind is made.
Contributions in kind without prior and written assessment by an external auditor (subject to the
above conditions) are also allowed, when the capital increase is decided on by the Board of
Directors within the limits of the authorised capital. In this case additional information obligations
apply.
. The second change concerns the conditions for the acquisition by a company of its own
shares:
(i) whereas the prior approval of the Shareholders’ Meeting was valid for 18 months, this
approval is now extended to 5 years ;
(ii) the number of own shares that can be held has been increased from 10% to 20% of
the capital shares.
As a final remark, it should be noted that, as far as certain - legal - conditions are met, a "financial
assistance" (in form of loans, advances and/or guarantees) can now be given by a company to
third parties, in order for them to acquire the company’s shares. However, such a “financial
assistance” requires, amongst others, a prior decision of the Shareholders’ Meeting (deciding with
a qualified majority of ¾ and a quorum of 50%), as well as a “special” report of the Board of
Directors (justifying the transaction).
Finally, such a “financial assistance” must be provided at fair market conditions, especially with
regards to interest rates.
The respect of such a condition is extremely important, as the non-compliance with this condition
could also lead to important tax problems (particularly in relation to article 26 CIR/92).
Gaëtan ZEYEN
Avocat au Barreau de Bruxelles
Bruxelles, Mai 2009.
LAW OFFICE G. ZEYEN
Brussels - Vienna
Gaëtan ZEYEN (1)
Avocat/ Arbitre/ Médiateur commercial agréé
Conseiller du Commerce Extérieur de la France
Correspondant organique : Maître Nils Holger BAYER (1), Rechtsanwalt
(Berlin) et avocat à la Cour (Paris).
(1) Membres du réseau germanophone d’avocats ADVOLEX.
Gaëtan Zeyen
Avocat (barreau de Bruxelles)
Avenue Coghen 198/2
B – 1180 Brussels
T: + 32- (0) 479 489 710
F: + 32- (2) 345 79 34
E: gzeyen@hotmail.com
(vom 3.6.2009)
1. LOI DU 31 JANVIER 2009 SUR LA CONTINUITÉ DES ENTREPRISES
La loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire est désormais abrogée, suite à la loi du 31
janvier 2009 sur la continuité des entreprises (Mon.b., 09 février 2009, p.8436), laquelle nécessite
cependant un arrêté royal pour entrer en vigueur (celui-ci doit être pris au plus tard le 09 août
2009).
Cette nouvelle loi introduit des modifications substantielles en matière de procédures en
réorganisation judiciaire d’entreprises en difficulté :
. Ainsi, les entreprises en difficulté « in going concern » (soit, les entités économiques actives)
peuvent être cédées sous supervision judiciaire, ce qui permet en principe d’éviter les
conséquences néfastes d’une faillite. En effet, par le transfert/ la cession de l’entreprise en
difficulté, les travailleurs conservent en principe leurs droits (sous réserve d’accord individuel
entre le repreneur et le travailleur) et le Tribunal du travail peut homologuer la reprise (ce qui
confère à l’opération une sécurité juridique). De la même manière, l’accent est mis sur le
maintien des contrats en cours pour le débiteur (c’est-à-dire l’entreprise en difficulté), afin que ses
co-contractants acquièrent une sécurité juridique également.
. Par ailleurs, la loi nouvelle autorise la conclusion d’une convention entre le débiteur (c’est-àdire
l’entreprise en difficulté) et certains de ses créanciers ; c’est ce que l’on appelle l’ « accord
amiable », dont l’objectif est d’accorder au débiteur, sous contrôle judiciaire, un étalement de sa
dette ou une réduction des montants dus, en vue d’une cession ultérieure de l’entreprise à un
tiers.
. Enfin, la loi du 31 janvier 2009 permet le recours à une procédure de redressement judiciaire
par « accord collectif ».
Il convient de noter qu’en cours de procédure, des passerelles sont prévues, de sorte qu’une
entreprise en difficulté peut passer d’un instrument à l’autre.
Le système des enquêtes commerciales est maintenu, mais il a été complété par la possibilité de
recourir à un médiateur d’entreprise, en vue de faciliter la réorganisation de celle-ci. D’une
manière générale, les conditions permettant le recours à une telle procédure de réorganisation
judiciaire ont été assouplies ; de même, une possibilité supplémentaire de prolonger, sous
certaines conditions et sous contrôle judiciaire, les délais tant de la suspension que de l’exécution
du plan de réorganisation de l’entreprise, est légalement consacrée.
* * *
2. APPORTS EN NATURE ET RACHAT D’ACTIONS PROPRES
The Belgian Royal Decree of October 8, 2008 (published on October, 30, 2008) has introduced
two main changes in the Belgian Companies Act (“Code des Sociétés”).
. The first change concerns contributions in kind. Whereas till now every contribution in kind
required the prior and written assessment by an external auditor of the value of the contribution,
this will no longer be required, if the following conditions are met :
(i) for a contribution of stocks or shares, if they are valued at their average weighted price
on any regulated market where they are traded during three months preceding the date of
the contribution ;
(ii) for a contribution in kind of any other assets, if they have been valued by an external
auditor less than 6 months before the date of the contribution, using generally accepted
standards and principles ;
(iii) for a contribution in kind of any other assets which are valued on the basis of the
statutory annual accounts of the previous book year, on the condition that these accounts
have been subject to control by a statutory auditor, whose opinion is not qualified.
It should be noted that shareholders holding jointly at least 5% of the issued capital (on the day
the decision to increase the capital against a contribution in kind is taken) can still demand an
external auditor’s valuation up to the date that the actual contribution in kind is made.
Contributions in kind without prior and written assessment by an external auditor (subject to the
above conditions) are also allowed, when the capital increase is decided on by the Board of
Directors within the limits of the authorised capital. In this case additional information obligations
apply.
. The second change concerns the conditions for the acquisition by a company of its own
shares:
(i) whereas the prior approval of the Shareholders’ Meeting was valid for 18 months, this
approval is now extended to 5 years ;
(ii) the number of own shares that can be held has been increased from 10% to 20% of
the capital shares.
As a final remark, it should be noted that, as far as certain - legal - conditions are met, a "financial
assistance" (in form of loans, advances and/or guarantees) can now be given by a company to
third parties, in order for them to acquire the company’s shares. However, such a “financial
assistance” requires, amongst others, a prior decision of the Shareholders’ Meeting (deciding with
a qualified majority of ¾ and a quorum of 50%), as well as a “special” report of the Board of
Directors (justifying the transaction).
Finally, such a “financial assistance” must be provided at fair market conditions, especially with
regards to interest rates.
The respect of such a condition is extremely important, as the non-compliance with this condition
could also lead to important tax problems (particularly in relation to article 26 CIR/92).
Gaëtan ZEYEN
Avocat au Barreau de Bruxelles
Bruxelles, Mai 2009.
LAW OFFICE G. ZEYEN
Brussels - Vienna
Gaëtan ZEYEN (1)
Avocat/ Arbitre/ Médiateur commercial agréé
Conseiller du Commerce Extérieur de la France
Correspondant organique : Maître Nils Holger BAYER (1), Rechtsanwalt
(Berlin) et avocat à la Cour (Paris).
(1) Membres du réseau germanophone d’avocats ADVOLEX.
Gaëtan Zeyen
Avocat (barreau de Bruxelles)
Avenue Coghen 198/2
B – 1180 Brussels
T: + 32- (0) 479 489 710
F: + 32- (2) 345 79 34
E: gzeyen@hotmail.com
(vom 3.6.2009)
BUNDESFINANZHOF
1. Die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem mit der Haftung geltend gemachten Schaden richtet sich wegen des Schadensersatzcharakters der Haftung nach § 69 AO wie bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach der Adäquanztheorie.
2. Die erfolgreiche Insolvenzanfechtung einer erst nach Fälligkeit abgeführten Lohnsteuer unterbricht den Kausalverlauf zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt jedenfalls dann nicht, wenn der Fälligkeitszeitpunkt vor dem Beginn der Anfechtungsfrist lag.
3. Die Pflicht zur Begleichung der Steuerschuld der GmbH im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit ist dem Geschäftsführer nach § 34 Abs. 1 AO, § 41a EStG nicht allein zur Vermeidung eines durch eine verspätete Zahlung eintretenden Zinsausfalls auferlegt, sondern soll auch die Erfüllung der Steuerschuld nach den rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit sicherstellen.
4. Der Zurechnungszusammenhang zwischen einer pflichtwidrig verspäteten Lohnsteuerzahlung und dem eingetretenen Schaden (Steuerausfall) ergibt sich daraus, dass dieser Schaden vom Schutzzweck der verletzten Pflicht zur fristgemäßen Lohnsteuerabführung erfasst wird.
AO § 69, § 34 Abs. 1
BGB § 254
EStG § 38 Abs. 3, § 41a
InsO § 17, § 130, § 143, § 144
Urteil vom 11. November 2008 VII R 19/08
Vorinstanz: FG Baden-Württemberg vom 5. Februar 2008 1 K 226/05 (EFG 2008, 998)
Gründe
I.
Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) war alleiniger Geschäftsführer einer GmbH. Er reichte die Lohnsteueranmeldungen für die GmbH für den Zeitraum April bis Juni 2003 fristgerecht beim Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt --FA--) ein. Die angemeldete Steuerschuld wurde durch Zahlung an den Vollziehungsbeamten des FA am 19. September 2003 beglichen.
Wegen anderer Steuerschulden beantragte das FA am 22. Oktober 2003 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH. Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 16. Januar 2004 eröffnet.
Die Zahlung an den Vollziehungsbeamten focht die Insolvenzverwalterin nach § 131 Abs. 1 der Insolvenzordnung (InsO) an. Daraufhin erstattete das FA diesen Betrag an die Insolvenzmasse. Wegen der demzufolge wieder offenen Steuerschulden aus den Lohnsteueranmeldungen April bis Juni 2003 sowie der Säumniszuschläge hierzu nahm das FA den Kläger mit Haftungsbescheid vom 7. April 2005 in Anspruch.
Das Finanzgericht (FG) gab der nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage statt. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 998 veröffentlicht.
Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung von Bundesrecht, nämlich von § 69 der Abgabenordnung (AO). Der Kläger habe die ihm als Geschäftsführer obliegenden steuerlichen Pflichten dadurch verletzt, dass er die Lohnsteuer nicht zu den gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkten abgeführt habe. Diese Pflichtverletzung sei nach der insoweit maßgeblichen Adäquanztheorie auch kausal für den Steuerausfall gewesen. Weder der Insolvenzantrag des FA noch die Anfechtung des Insolvenzverwalters hätten nach der allgemeinen Lebenserfahrung außerhalb der Wahrscheinlichkeit gelegen. Der Geschäftsführer einer zahlungsunfähigen GmbH müsse jederzeit damit rechnen, dass ein Gläubiger "von der Antragsmöglichkeit des § 17 InsO" Gebrauch mache. An der Kausalität fehle es auch deshalb nicht, weil die pflichtgemäße Zahlung der Lohnsteuern zum Fälligkeitszeitpunkt vor dem dreimonatigen Anfechtungszeitraum des § 130 Abs. 1 InsO erfolgt wäre. Dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 5. Juni 2007 VII R 30/06 (BFH/NV 2008, 1) sei entgegen der Darstellung des Klägers zu entnehmen, dass die Kausalität der pflichtwidrigen Nichtabführung fällig gewordener Steuerbeträge für den Steuerschaden nicht durch nachträglich eingetretene Umstände beseitigt werden könne.
II.
Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Entscheidung kann nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO ergehen.
Das FA hat den Kläger zu Recht gemäß § 69 i.V.m. § 34 Abs. 1 AO als Haftungsschuldner in Anspruch genommen.
1. Als Geschäftsführer hatte der Kläger in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter der GmbH i.S. von § 34 Abs. 1 AO die Pflicht zur Einbehaltung und fristgerechten Abführung der im Haftungszeitraum von der GmbH angemeldeten Lohnsteuerabzugsbeträge (§ 38 Abs. 3 Satz 1 und § 41a des Einkommensteuergesetzes --EStG--). Nach den gemäß § 118 Abs. 2 FGO für den Senat bindenden Feststellungen des FG hat der Kläger für die Monate April bis Juni 2003 zwar fristgerecht Lohnsteueranmeldungen abgegeben, zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt aber die angemeldeten Beträge nicht entrichtet. Die in der nicht fristgerechten Entrichtung liegende objektive Pflichtwidrigkeit indiziert den gegenüber dem Kläger zu erhebenden Schuldvorwurf (Senatsbeschluss vom 25. Juli 2003 VII B 240/02, BFH/NV 2003, 1540, m.w.N.).
2. Diese schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers ist auch kausal für den Eintritt des Vermögensschadens beim Fiskus.
Es entspricht ständiger Senatsrechtsprechung, dass sich die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem mit der Haftung geltend gemachten Schaden wegen des Schadensersatzcharakters der Haftung nach § 69 AO wie bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach der Adäquanztheorie richtet. Danach sind solche Pflichtverletzungen für den Erfolg ursächlich, die allgemein oder erfahrungsgemäß geeignet sind, den Erfolg zu verursachen. Sofern --wie im Streitfall-- ein Unterlassen in Betracht kommt, muss, um die Ursächlichkeit bejahen zu können, ein Hinzudenken der unterbliebenen Handlung zu dem Ergebnis führen, dass der Schaden ohne das Unterlassen nicht eingetreten wäre; die bloße Möglichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Nichteintritts des Erfolgs genügen dazu nicht (Senatsurteil vom 25. April 1995 VII R 100/94, BFH/NV 1996, 97, m.w.N.).
Hätte der Kläger die angemeldeten Lohnsteuern bis spätestens zum Fälligkeitszeitpunkt der Lohnsteuer für Juni 2003 (nach den unbestrittenen Angaben des FA am 15. Juli 2003) gezahlt, wäre es nicht zu dem Steuerausfall beim Fiskus gekommen, denn der Dreimonatszeitraum vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung, in dem nach § 130 Abs. 1 InsO Zahlungen des Schuldners anfechtbar sind (Anfechtungszeitraum), begann erst am 22. Juli 2003.
Der Senat vermag der Argumentation des FG nicht zu folgen, dass der Steuerausfall nicht mehr adäquat kausal auf der nicht fristgerechten Abführung der angemeldeten Lohnsteuern beruht, weil diese Kausalkette mit der --wenn auch verspäteten-- Zahlung der Steuerbeträge an den Vollziehungsbeamten beendet worden sei. Zwar ist richtig, dass im Streitfall der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Anfechtungsfrist und die erfolgreiche Anfechtung durch die Insolvenzverwalterin zur Pflichtverletzung des Klägers hinzutreten mussten, um den Steuerausfall beim Fiskus herbeizuführen. Diese weiteren Voraussetzungen für den Schadenseintritt ändern aber nichts an der Ursächlichkeit auch des Verhaltens des Klägers. Sie haben nicht einmal ein "neues" Steuerschuldverhältnis entstehen lassen.
Zwar führt die Zahlung der Steuerschuld regelmäßig zu ihrem Erlöschen und damit zur Beendigung dieses Steuerschuldverhältnisses. Bei Steuerfälligkeiten, die in insolvenzreife Zeit fallen, bleibt dieses Steuerschuldverhältnis aber selbst bei fristgerechter Zahlung wegen der gesetzlich vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters zunächst in der Schwebe. Die erfolgreiche Anfechtung und Rückgewähr nach § 143 InsO bewirkt gemäß § 144 InsO, dass die Steuerschuld rückwirkend wieder auflebt (Kreft in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., § 144 Rz 3, m.w.N.). Die Beendigung des Steuerschuldverhältnisses ist insoweit auflösend bedingt.
Die Möglichkeit des Schadenseintritts beim Fiskus trotz geleisteter Zahlung ist deshalb entgegen der Ansicht des FG wegen der gesetzlich vorgesehenen Anfechtung jedenfalls kein untypischer Geschehensablauf.
3. Der Senat hat erwogen, ob die Haftung des Klägers im Streitfall deshalb ausscheidet, weil der Zurechnungszusammenhang zwischen der nicht fristgerechten Lohnsteuerentrichtung des Klägers und dem Steuerausfall beim Fiskus fehlt. In Fällen, in denen ein Schaden auf mehreren Ursachen beruht, hat der Bundesgerichtshof (BGH) für das zivile Schadensersatz- bzw. Haftungsrecht ausnahmsweise eine Zurechnungsbegrenzung des adäquat verursachten Schadens angenommen, wenn der Schaden bei wertender Betrachtung in keinem inneren Zusammenhang zu der Pflichtverletzung steht (BGH-Urteil vom 15. November 2007 IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205, m.w.N.). Ein solcher innerer Zusammenhang wird verneint, wenn der eingetretene Schaden nicht in den Schutzbereich der nicht beachteten Norm fällt. Mit anderen Worten ist Voraussetzung für die Schadenszurechnung, dass der geltend gemachte Schaden nach Sinn und Tragweite der verletzten Norm durch diese verhütet werden sollte.
Der Senat kann offenlassen, ob diese zivilrechtlichen Erwägungen --anders als jene zur Berücksichtigung eines hypothetischen Kausalverlaufs (vgl. Senatsurteile vom 5. Juni 2007 VII R 65/05, BFHE 217, 233, BStBl II 2008, 273; in BFH/NV 2008, 1; vom 19. September 2007 VII R 39/05, BFH/NV 2008, 18; vom 4. Dezember 2007 VII R 18/06, BFH/NV 2008, 521) oder zur Anwendung der Mitverschuldensregelung des § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB-- (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2000 VII B 217/99, BFH/NV 2000, 1442; vom 2. November 2001 VII B 75/01, BFH/NV 2002, 310)-- uneingeschränkt auf die steuerrechtliche Haftung nach § 69 AO übertragen werden können, weil sie auch im Zivilrecht nicht auf das Deliktsrecht beschränkt, sondern für Schadensersatzansprüche aller Art anerkannt sind (vgl. Palandt/ Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl., Vorbem. v. § 249 Rz 63 f.; zur Steuerberaterhaftung BGH-Urteil vom 18. Januar 2007 IX ZR 122/04, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2007, 701; zur Anwaltshaftung BGH-Urteil in BGHZ 174, 205). Die dem Geschäftsführer nach § 34 AO, § 41a EStG auferlegte Pflicht zur Begleichung der Steuerschuld der GmbH im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit steht nämlich bei der gebotenen wertenden Betrachtung in einem inneren Zusammenhang mit dem Steuerausfall infolge einer späteren Insolvenzanfechtung.
Vom Normzweck erfasst wird nicht nur die Vermeidung eines durch eine verspätete Zahlung eintretenden Zinsausfalls, sondern auch die Erfüllung der Steuerschuld nach den rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit. Die Pflicht zur pünktlichen Steuerzahlung dient nicht nur der Vermeidung des Verzugsschadens beim Fiskus. Denn dieser Schaden wäre bereits durch Verzugszinsen auszugleichen. Wenn der Gesetzgeber darüber hinaus mit den kraft Gesetzes verwirkten Säumniszuschlägen zusätzlich ein besonderes Druckmittel für die Fälle geschaffen hat, in denen die rechtzeitige Zahlung noch nicht wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit unmöglich ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 7. Juli 1999 X R 87/96, BFH/NV 2000, 161), so zeigt das, dass er den Steuerpflichtigen auch zur Vermeidung sonstiger Schadensrisiken --wie etwa verminderter Leistungsfähigkeit-- zur rechtzeitigen Steuerzahlung anhalten wollte. Gerade in Zeiten der Krise kommt der Pflicht zur pünktlichen Zahlung der Steuer erhöhte Bedeutung zu. Sie soll den Fiskus nicht nur davor schützen, dass der Steuerschuldner zahlungsunfähig wird, bevor er (verspätet) bereit ist, seine Steuerschulden zu begleichen, sondern auch vor allen sonstigen Risiken verspäteter Zahlungsbereitschaft, wie sie sich z.B. im Streitfall realisiert haben.
4. Auch unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens des FA lässt sich im Streitfall ein Haftungsausschluss oder eine Haftungsbegrenzung nicht begründen. Selbst wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Anfechtungsfrist der Steuerzahlung dem FA als Mitverschulden an dem Schadenseintritt anzulasten wäre, würde dieses Mitverschulden die Haftung des Klägers nicht beschränken. Nach der Rechtsprechung des Senats ist auf öffentlich-rechtliche Steuerhaftungsansprüche § 254 BGB nicht (entsprechend) anwendbar; anders als bei zivilrechtlichen Ersatzleistungen spielt also ein Mitverschulden des FA für das Entstehen bzw. den Umfang eines Steuerhaftungsanspruchs keine Rolle. Mitwirkendes Verschulden des FA am Entstehen eines Steuerausfalls kann allenfalls die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners ermessensfehlerhaft machen (Senatsbeschluss in BFH/NV 2000, 1442, m.w.N.). Im Streitfall jedoch kommt die Berücksichtigung eines etwaigen finanzbehördlichen Fehlverhaltens schon deshalb nicht in Betracht, weil es gegenüber dem Verschulden des Klägers keinesfalls entscheidend ins Gewicht fällt (vgl. Senatsurteil vom 30. August 2005 VII R 61/04, BFH/NV 2006, 232, m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass das FA im Streitfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zu dem von ihm gewählten Zeitpunkt hätte beantragen dürfen, sind weder vorgetragen noch --insbesondere angesichts der Eröffnung des Verfahrens drei Monate nach Antragstellung-- sonst ersichtlich. (vom 5.3.)
1. Die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem mit der Haftung geltend gemachten Schaden richtet sich wegen des Schadensersatzcharakters der Haftung nach § 69 AO wie bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach der Adäquanztheorie.
2. Die erfolgreiche Insolvenzanfechtung einer erst nach Fälligkeit abgeführten Lohnsteuer unterbricht den Kausalverlauf zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt jedenfalls dann nicht, wenn der Fälligkeitszeitpunkt vor dem Beginn der Anfechtungsfrist lag.
3. Die Pflicht zur Begleichung der Steuerschuld der GmbH im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit ist dem Geschäftsführer nach § 34 Abs. 1 AO, § 41a EStG nicht allein zur Vermeidung eines durch eine verspätete Zahlung eintretenden Zinsausfalls auferlegt, sondern soll auch die Erfüllung der Steuerschuld nach den rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit sicherstellen.
4. Der Zurechnungszusammenhang zwischen einer pflichtwidrig verspäteten Lohnsteuerzahlung und dem eingetretenen Schaden (Steuerausfall) ergibt sich daraus, dass dieser Schaden vom Schutzzweck der verletzten Pflicht zur fristgemäßen Lohnsteuerabführung erfasst wird.
AO § 69, § 34 Abs. 1
BGB § 254
EStG § 38 Abs. 3, § 41a
InsO § 17, § 130, § 143, § 144
Urteil vom 11. November 2008 VII R 19/08
Vorinstanz: FG Baden-Württemberg vom 5. Februar 2008 1 K 226/05 (EFG 2008, 998)
Gründe
I.
Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) war alleiniger Geschäftsführer einer GmbH. Er reichte die Lohnsteueranmeldungen für die GmbH für den Zeitraum April bis Juni 2003 fristgerecht beim Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt --FA--) ein. Die angemeldete Steuerschuld wurde durch Zahlung an den Vollziehungsbeamten des FA am 19. September 2003 beglichen.
Wegen anderer Steuerschulden beantragte das FA am 22. Oktober 2003 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH. Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 16. Januar 2004 eröffnet.
Die Zahlung an den Vollziehungsbeamten focht die Insolvenzverwalterin nach § 131 Abs. 1 der Insolvenzordnung (InsO) an. Daraufhin erstattete das FA diesen Betrag an die Insolvenzmasse. Wegen der demzufolge wieder offenen Steuerschulden aus den Lohnsteueranmeldungen April bis Juni 2003 sowie der Säumniszuschläge hierzu nahm das FA den Kläger mit Haftungsbescheid vom 7. April 2005 in Anspruch.
Das Finanzgericht (FG) gab der nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage statt. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 998 veröffentlicht.
Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung von Bundesrecht, nämlich von § 69 der Abgabenordnung (AO). Der Kläger habe die ihm als Geschäftsführer obliegenden steuerlichen Pflichten dadurch verletzt, dass er die Lohnsteuer nicht zu den gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkten abgeführt habe. Diese Pflichtverletzung sei nach der insoweit maßgeblichen Adäquanztheorie auch kausal für den Steuerausfall gewesen. Weder der Insolvenzantrag des FA noch die Anfechtung des Insolvenzverwalters hätten nach der allgemeinen Lebenserfahrung außerhalb der Wahrscheinlichkeit gelegen. Der Geschäftsführer einer zahlungsunfähigen GmbH müsse jederzeit damit rechnen, dass ein Gläubiger "von der Antragsmöglichkeit des § 17 InsO" Gebrauch mache. An der Kausalität fehle es auch deshalb nicht, weil die pflichtgemäße Zahlung der Lohnsteuern zum Fälligkeitszeitpunkt vor dem dreimonatigen Anfechtungszeitraum des § 130 Abs. 1 InsO erfolgt wäre. Dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 5. Juni 2007 VII R 30/06 (BFH/NV 2008, 1) sei entgegen der Darstellung des Klägers zu entnehmen, dass die Kausalität der pflichtwidrigen Nichtabführung fällig gewordener Steuerbeträge für den Steuerschaden nicht durch nachträglich eingetretene Umstände beseitigt werden könne.
II.
Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Entscheidung kann nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO ergehen.
Das FA hat den Kläger zu Recht gemäß § 69 i.V.m. § 34 Abs. 1 AO als Haftungsschuldner in Anspruch genommen.
1. Als Geschäftsführer hatte der Kläger in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter der GmbH i.S. von § 34 Abs. 1 AO die Pflicht zur Einbehaltung und fristgerechten Abführung der im Haftungszeitraum von der GmbH angemeldeten Lohnsteuerabzugsbeträge (§ 38 Abs. 3 Satz 1 und § 41a des Einkommensteuergesetzes --EStG--). Nach den gemäß § 118 Abs. 2 FGO für den Senat bindenden Feststellungen des FG hat der Kläger für die Monate April bis Juni 2003 zwar fristgerecht Lohnsteueranmeldungen abgegeben, zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt aber die angemeldeten Beträge nicht entrichtet. Die in der nicht fristgerechten Entrichtung liegende objektive Pflichtwidrigkeit indiziert den gegenüber dem Kläger zu erhebenden Schuldvorwurf (Senatsbeschluss vom 25. Juli 2003 VII B 240/02, BFH/NV 2003, 1540, m.w.N.).
2. Diese schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers ist auch kausal für den Eintritt des Vermögensschadens beim Fiskus.
Es entspricht ständiger Senatsrechtsprechung, dass sich die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem mit der Haftung geltend gemachten Schaden wegen des Schadensersatzcharakters der Haftung nach § 69 AO wie bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach der Adäquanztheorie richtet. Danach sind solche Pflichtverletzungen für den Erfolg ursächlich, die allgemein oder erfahrungsgemäß geeignet sind, den Erfolg zu verursachen. Sofern --wie im Streitfall-- ein Unterlassen in Betracht kommt, muss, um die Ursächlichkeit bejahen zu können, ein Hinzudenken der unterbliebenen Handlung zu dem Ergebnis führen, dass der Schaden ohne das Unterlassen nicht eingetreten wäre; die bloße Möglichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Nichteintritts des Erfolgs genügen dazu nicht (Senatsurteil vom 25. April 1995 VII R 100/94, BFH/NV 1996, 97, m.w.N.).
Hätte der Kläger die angemeldeten Lohnsteuern bis spätestens zum Fälligkeitszeitpunkt der Lohnsteuer für Juni 2003 (nach den unbestrittenen Angaben des FA am 15. Juli 2003) gezahlt, wäre es nicht zu dem Steuerausfall beim Fiskus gekommen, denn der Dreimonatszeitraum vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung, in dem nach § 130 Abs. 1 InsO Zahlungen des Schuldners anfechtbar sind (Anfechtungszeitraum), begann erst am 22. Juli 2003.
Der Senat vermag der Argumentation des FG nicht zu folgen, dass der Steuerausfall nicht mehr adäquat kausal auf der nicht fristgerechten Abführung der angemeldeten Lohnsteuern beruht, weil diese Kausalkette mit der --wenn auch verspäteten-- Zahlung der Steuerbeträge an den Vollziehungsbeamten beendet worden sei. Zwar ist richtig, dass im Streitfall der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Anfechtungsfrist und die erfolgreiche Anfechtung durch die Insolvenzverwalterin zur Pflichtverletzung des Klägers hinzutreten mussten, um den Steuerausfall beim Fiskus herbeizuführen. Diese weiteren Voraussetzungen für den Schadenseintritt ändern aber nichts an der Ursächlichkeit auch des Verhaltens des Klägers. Sie haben nicht einmal ein "neues" Steuerschuldverhältnis entstehen lassen.
Zwar führt die Zahlung der Steuerschuld regelmäßig zu ihrem Erlöschen und damit zur Beendigung dieses Steuerschuldverhältnisses. Bei Steuerfälligkeiten, die in insolvenzreife Zeit fallen, bleibt dieses Steuerschuldverhältnis aber selbst bei fristgerechter Zahlung wegen der gesetzlich vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters zunächst in der Schwebe. Die erfolgreiche Anfechtung und Rückgewähr nach § 143 InsO bewirkt gemäß § 144 InsO, dass die Steuerschuld rückwirkend wieder auflebt (Kreft in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., § 144 Rz 3, m.w.N.). Die Beendigung des Steuerschuldverhältnisses ist insoweit auflösend bedingt.
Die Möglichkeit des Schadenseintritts beim Fiskus trotz geleisteter Zahlung ist deshalb entgegen der Ansicht des FG wegen der gesetzlich vorgesehenen Anfechtung jedenfalls kein untypischer Geschehensablauf.
3. Der Senat hat erwogen, ob die Haftung des Klägers im Streitfall deshalb ausscheidet, weil der Zurechnungszusammenhang zwischen der nicht fristgerechten Lohnsteuerentrichtung des Klägers und dem Steuerausfall beim Fiskus fehlt. In Fällen, in denen ein Schaden auf mehreren Ursachen beruht, hat der Bundesgerichtshof (BGH) für das zivile Schadensersatz- bzw. Haftungsrecht ausnahmsweise eine Zurechnungsbegrenzung des adäquat verursachten Schadens angenommen, wenn der Schaden bei wertender Betrachtung in keinem inneren Zusammenhang zu der Pflichtverletzung steht (BGH-Urteil vom 15. November 2007 IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205, m.w.N.). Ein solcher innerer Zusammenhang wird verneint, wenn der eingetretene Schaden nicht in den Schutzbereich der nicht beachteten Norm fällt. Mit anderen Worten ist Voraussetzung für die Schadenszurechnung, dass der geltend gemachte Schaden nach Sinn und Tragweite der verletzten Norm durch diese verhütet werden sollte.
Der Senat kann offenlassen, ob diese zivilrechtlichen Erwägungen --anders als jene zur Berücksichtigung eines hypothetischen Kausalverlaufs (vgl. Senatsurteile vom 5. Juni 2007 VII R 65/05, BFHE 217, 233, BStBl II 2008, 273; in BFH/NV 2008, 1; vom 19. September 2007 VII R 39/05, BFH/NV 2008, 18; vom 4. Dezember 2007 VII R 18/06, BFH/NV 2008, 521) oder zur Anwendung der Mitverschuldensregelung des § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB-- (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2000 VII B 217/99, BFH/NV 2000, 1442; vom 2. November 2001 VII B 75/01, BFH/NV 2002, 310)-- uneingeschränkt auf die steuerrechtliche Haftung nach § 69 AO übertragen werden können, weil sie auch im Zivilrecht nicht auf das Deliktsrecht beschränkt, sondern für Schadensersatzansprüche aller Art anerkannt sind (vgl. Palandt/ Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl., Vorbem. v. § 249 Rz 63 f.; zur Steuerberaterhaftung BGH-Urteil vom 18. Januar 2007 IX ZR 122/04, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2007, 701; zur Anwaltshaftung BGH-Urteil in BGHZ 174, 205). Die dem Geschäftsführer nach § 34 AO, § 41a EStG auferlegte Pflicht zur Begleichung der Steuerschuld der GmbH im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit steht nämlich bei der gebotenen wertenden Betrachtung in einem inneren Zusammenhang mit dem Steuerausfall infolge einer späteren Insolvenzanfechtung.
Vom Normzweck erfasst wird nicht nur die Vermeidung eines durch eine verspätete Zahlung eintretenden Zinsausfalls, sondern auch die Erfüllung der Steuerschuld nach den rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit. Die Pflicht zur pünktlichen Steuerzahlung dient nicht nur der Vermeidung des Verzugsschadens beim Fiskus. Denn dieser Schaden wäre bereits durch Verzugszinsen auszugleichen. Wenn der Gesetzgeber darüber hinaus mit den kraft Gesetzes verwirkten Säumniszuschlägen zusätzlich ein besonderes Druckmittel für die Fälle geschaffen hat, in denen die rechtzeitige Zahlung noch nicht wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit unmöglich ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 7. Juli 1999 X R 87/96, BFH/NV 2000, 161), so zeigt das, dass er den Steuerpflichtigen auch zur Vermeidung sonstiger Schadensrisiken --wie etwa verminderter Leistungsfähigkeit-- zur rechtzeitigen Steuerzahlung anhalten wollte. Gerade in Zeiten der Krise kommt der Pflicht zur pünktlichen Zahlung der Steuer erhöhte Bedeutung zu. Sie soll den Fiskus nicht nur davor schützen, dass der Steuerschuldner zahlungsunfähig wird, bevor er (verspätet) bereit ist, seine Steuerschulden zu begleichen, sondern auch vor allen sonstigen Risiken verspäteter Zahlungsbereitschaft, wie sie sich z.B. im Streitfall realisiert haben.
4. Auch unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens des FA lässt sich im Streitfall ein Haftungsausschluss oder eine Haftungsbegrenzung nicht begründen. Selbst wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Anfechtungsfrist der Steuerzahlung dem FA als Mitverschulden an dem Schadenseintritt anzulasten wäre, würde dieses Mitverschulden die Haftung des Klägers nicht beschränken. Nach der Rechtsprechung des Senats ist auf öffentlich-rechtliche Steuerhaftungsansprüche § 254 BGB nicht (entsprechend) anwendbar; anders als bei zivilrechtlichen Ersatzleistungen spielt also ein Mitverschulden des FA für das Entstehen bzw. den Umfang eines Steuerhaftungsanspruchs keine Rolle. Mitwirkendes Verschulden des FA am Entstehen eines Steuerausfalls kann allenfalls die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners ermessensfehlerhaft machen (Senatsbeschluss in BFH/NV 2000, 1442, m.w.N.). Im Streitfall jedoch kommt die Berücksichtigung eines etwaigen finanzbehördlichen Fehlverhaltens schon deshalb nicht in Betracht, weil es gegenüber dem Verschulden des Klägers keinesfalls entscheidend ins Gewicht fällt (vgl. Senatsurteil vom 30. August 2005 VII R 61/04, BFH/NV 2006, 232, m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass das FA im Streitfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zu dem von ihm gewählten Zeitpunkt hätte beantragen dürfen, sind weder vorgetragen noch --insbesondere angesichts der Eröffnung des Verfahrens drei Monate nach Antragstellung-- sonst ersichtlich. (vom 5.3.)
Der Kassationsgerichtshof war bislang in ständiger Rechtsprechung der
Auffassung, dass die fehlende Bestimmung der Kündigungskriterien im
Rahmen der Festsetzung der Kündigungsreihenfolge sowie die Missachtung
der aufgestellten Kündigungskriterien einen gegenüber dem Arbeitnehmer
zu erstattenden Schaden generiert, ohne notwendigerweise zur Folge zu
haben, dass die Kündigung auch als ohne tatsächlichen und ernsthaften
Grund erfolgt gilt (siehe Cass. Soc. Vom 2.2.2006, Nr. 3-45, 443). Es
handelt sich demnach hierbei um einen Fehler eher formeller Natur, der
vom mangelnden materiellen Kündigungsgrund grundsätzlich zu trennen ist.
Die zu zahlende Entschädigung entspricht nach Auffassung des Kassationsgerichtshofs demjenigen Schaden, der infolge des ungerechtfertigten Arbeitsplatzverlustes entsteht, weshalb Entschädigung en in bloß symbolischer Höhe unzulässig sind (ebenfalls ständige Rechtsprechung).
In denjenigen Fällen allerdings, in denen neben der fehlenden Benennung der Kündigungskriterien auch ein ernsthafter und tatsächlicher Kündigungsgrund mangelt, hätte die Kumulation bei der Entschädigungen erwogen werden können.
Eine solche Kumulation hat der Kassationsgerichtshof allerdings regelmäßig abgelehnt (siehe unter anderem: Cass. Soc. 5.10.1999, Nr. 98-41, 384).
Es wäre demnach folgerichtig gewesen, die Kumulation beider Entschädigungsgründe auch dann auszuschließen, wenn die Kündigung ohne tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrund erfolgt ist und die Frage des Arbeitnehmers, welche Kriterien berücksichtigt worden sind, um die Kündigungsreihenfolge zu bestimmen, seitens des Arbeitgebers unbeantwortet bleibt.
Es handelt sich also nicht um den Fall, in welchem die Kündigungskriterien schon nicht definiert worden sind, sondern diese sind zwar definiert worden, aber der Arbeitnehmer ist über die Bestimmung im einzelnen im Unklaren gelassen worden.
Per Entscheidung vom 24. September 2008, Revision Nr. 7-42.2008 befindet das höchste ordentliche französische Gericht, Sozialkammer, dass es sich bei dem dem Arbeitnehmer mangels Benennung der Kriterien für die Kündigungsreihenfolge entstehenden Schaden um einen solchen handelt, der von demjenigen Schaden zu trennen ist, der infolge einer ohne tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrund ausgesprochenen Kündigung entstanden ist. Beide Entschädigungen bestehen selbstständig nebeneinander.
Folge dieser Rechtsprechung ist, dass derjenige Arbeitgeber, der schon keine Kündigungsreihenfolge bestimmt hat, durch den Kassationsgerichtshof schlechter gestellt wird als derjenige, der zwar Kündigungsreihenfolge und deren Kriterien bestimmt, aber nicht auf die Bitte des Arbeitnehmers, diese Kriterien mitzuteilen, reagiert oder nicht rechtzeitig innerhalb der Zehntagesfrist der Artikels R-1233-1 Code du travail geantwortet hat.
Diese inkonsequente Rechtsprechung wird in der Literatur dahingehend gewertet, dass in Kürze eine Rechtsprechungsänderung dahin gehend zu erwarten sei, dass auch für den Fall, dass eine Kündigungsreihenfolge gar nicht bestimmt worden sei, beide Entschädigungen zu kumulieren seien (so Hautefort Marie, JP Sociale Lamy Nr.243 vom 10.11.2008, Seite 8f, 9).
Der Konflikt wird jedenfalls auf Dauer keinen Bestand haben können.
Nils Holger Bayer, Rechtsanwalt und Avocat à la Cour (Berlin-Paris)
nachfolgend die Entscheidung in Auszügen:
Kassationsgerichtshof, Sozialkammer, Urteil Nr. 1464 vom 24.9.2008
Über die Revision der vereinfachten Aktiengesellschaft Gitec travail temporaire
gegen das Urteil des Berufungsgerichtshofs Paris, 21. Kammer, vom 8. März 2007 befindend
In dem Rechtsstreit gegen
1° Frau Sandrine Santana,
2° die ASSEDIC West Francilien,
Revisionsbeklagte,
Angesichts der dem Generalstaatsanwalt gegenüber erfolgten Mitteilung:
Der Gerichtshof in der öffentlichen Sitzung vom 24.6.2008, in welcher Frau Perony, ältester Richter am Kassationsgerichtshof in der Funktion der Vorsitzenden, Frau Bobon-Bertrand, zum Kassationsgerichtshof abgeordnete berichterstattende Richterin, die Herren Linden und Lebreuil, Richter am Kassationsgerichtshof, Frau Danet – Courgeon, zum Kassationsgerichtshof abgeordnete Richterin, Herr Duplat Generalanwalt beim Kassationsgerichtshof; Frau Mantoux Kammerurkundsbeamtin, anwesend waren
In Anbetracht dessen, dass Frau Santana, die gemäß des angefochtenen Urteils (Paris 8. März 2007) 1999 angestellt worden ist und zuletzt die Position der Assistentin der Direktion ausgeübt hat, aus wirtschaftlichen Gründen am 26. März 2003 gekündigt worden ist, nachdem sie sich geweigert hatte, die Abänderung ihres Arbeitsvertrages anzunehmen, welche ihr am 27. 1.2003 vorgeschlagen worden ist.
Zum ersten Einwand
In Anbetracht dessen, dass der Arbeitgeber hinsichtlich des Urteils rügt, darin sei ausgesprochen worden, die Kündigung sei ohne tatsächlichen und ernsthaften Grund erfolgt, und er zur Zahlung von Geldbeträgen, zur Übergabe diverser Dokumente und zur Erstattung der durch die ASSEDIC gezahlten Erstattungen an die betroffenen Organisationen verurteilt worden ist, also gemäß des Einwands
1. dass ein Arbeitnehmer, der die Änderung seines Arbeitsvertrages aus wirtschaftlichen Gründen, die zur Konsequenz gehabt habe, eine neue Position auszuüben, ausdrücklich abgelehnt habe,
nicht seinem Arbeitnehmer vorwerfen könne ihm im Rahmen eines Wiedereingliederungsversuchs keine Positionen selber Natur als jene, welche er im Rahmen der Abänderung des Arbeitsvertrages abgelehnt hatte, vorzuschlagen;
dass die Angestellte, die vor Streichung ihres Arbeitsplatzes die Position einer Assistentin der Geschäftsleitung ausgeübt hatte, kategorisch den Vorschlag der Übernahme einer Position aus dem Bereich Handel abgelehnt hatte;
dass daraus folgend, das angefochtene Urteil, das ausspricht, dass der Arbeitnehmer seiner Wiedereingliederungspflicht nicht nachgekommen sei, indem er keine neuen Posten aus dem Bereich Handel angeboten habe, die sich im Unternehmen angeboten hatten,
dass sich darüber hinaus aus seinen eigenen Feststellungen ergab, dass diese Positionen exakt derselben Natur waren wie jene, die im Rahmen der Vertragsänderung angeboten worden seien, welche die Arbeitnehmerin ausdrücklich abgelehnt hatte,
Artikel L. 120-4 und L. 321-1 des Arbeitsgesetzbuchs verletze;
2. dass die Wiedereingliederungspflicht im guten Glauben auszuüben und der Arbeitgeber deshalb nicht verpflichtet sei, Positionen anzubieten, die ohne Zusammenhang zur Qualifizierung und hierarchischen Stellung des Arbeitnehmers seien;
dass das Berufungsgericht nicht die rechtlichen Folgen aus seinen eigenen Feststellungen zieht und die Artikel L. 120 und L. 321-1 des Arbeitsgesetzbuchs verletzt, wenn es ihm vorwirft, der Angestellten als Wiedereingliederungsmaßnahme keinen Posten als Hostesse, obendrein auf bestimmte Zeit, angeboten zu haben, wobei diese zuletzt eine Stelle als Assistentin der Geschäftsleitung inne hatte.
Aber in Anbetracht dessen, dass der Berufungsgerichtshof, der festgestellt habe, dass der Arbeitgeber mehrere Angestellte während andauernden Kündigungsverfahrens eingestellt und er die Unmöglichkeit der Übernahme dieser Positionen durch die gekündigte Arbeitnehmerin nicht dargelegt habe, entscheiden konnte dass er seiner Wiedereingliederungspflicht nicht nachgekommen ist, dass der Einwand unbegründet ist…
Aber in Anbetracht dessen, dass der Arbeitgeber, der eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ausgesprochen hat, es unterlässt, dem Arbeitnehmer, der danach fragt, die in Anwendung Artikels L. 321-1-1, der Artikel L. 1233-5 des Arbeitsgesetzbuchs geworden ist, erwähnten Kriterien zu benennen, dem Arbeitnehmer gegenüber einem Schaden generiert, der von demjenigen, der auf dem Mangel eines tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrundes basiert, verschieden ist;
dass der Berufungsgrund unbegründet ist;
Aus diesen Gründen
Wird die Revision verworfen
Wird die Gesellschaft Gitec travail temporaire
zur Zahlung der Kosten verurteilt;
Angesichts Artikels 700 des neuen Zivilprozessgesetzbuchs muss die Verurteilte Frau Santana 2.500,- € zahlen.
So vollzogen und entschieden durch den Kassationsgerichtshof, Sozialkammer, und ausgesprochen durch den Vorsitzenden in der öffentlichen Sitzung vom 24.9.2008.
(vom 11.12.2008)
Die zu zahlende Entschädigung entspricht nach Auffassung des Kassationsgerichtshofs demjenigen Schaden, der infolge des ungerechtfertigten Arbeitsplatzverlustes entsteht, weshalb Entschädigung en in bloß symbolischer Höhe unzulässig sind (ebenfalls ständige Rechtsprechung).
In denjenigen Fällen allerdings, in denen neben der fehlenden Benennung der Kündigungskriterien auch ein ernsthafter und tatsächlicher Kündigungsgrund mangelt, hätte die Kumulation bei der Entschädigungen erwogen werden können.
Eine solche Kumulation hat der Kassationsgerichtshof allerdings regelmäßig abgelehnt (siehe unter anderem: Cass. Soc. 5.10.1999, Nr. 98-41, 384).
Es wäre demnach folgerichtig gewesen, die Kumulation beider Entschädigungsgründe auch dann auszuschließen, wenn die Kündigung ohne tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrund erfolgt ist und die Frage des Arbeitnehmers, welche Kriterien berücksichtigt worden sind, um die Kündigungsreihenfolge zu bestimmen, seitens des Arbeitgebers unbeantwortet bleibt.
Es handelt sich also nicht um den Fall, in welchem die Kündigungskriterien schon nicht definiert worden sind, sondern diese sind zwar definiert worden, aber der Arbeitnehmer ist über die Bestimmung im einzelnen im Unklaren gelassen worden.
Per Entscheidung vom 24. September 2008, Revision Nr. 7-42.2008 befindet das höchste ordentliche französische Gericht, Sozialkammer, dass es sich bei dem dem Arbeitnehmer mangels Benennung der Kriterien für die Kündigungsreihenfolge entstehenden Schaden um einen solchen handelt, der von demjenigen Schaden zu trennen ist, der infolge einer ohne tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrund ausgesprochenen Kündigung entstanden ist. Beide Entschädigungen bestehen selbstständig nebeneinander.
Folge dieser Rechtsprechung ist, dass derjenige Arbeitgeber, der schon keine Kündigungsreihenfolge bestimmt hat, durch den Kassationsgerichtshof schlechter gestellt wird als derjenige, der zwar Kündigungsreihenfolge und deren Kriterien bestimmt, aber nicht auf die Bitte des Arbeitnehmers, diese Kriterien mitzuteilen, reagiert oder nicht rechtzeitig innerhalb der Zehntagesfrist der Artikels R-1233-1 Code du travail geantwortet hat.
Diese inkonsequente Rechtsprechung wird in der Literatur dahingehend gewertet, dass in Kürze eine Rechtsprechungsänderung dahin gehend zu erwarten sei, dass auch für den Fall, dass eine Kündigungsreihenfolge gar nicht bestimmt worden sei, beide Entschädigungen zu kumulieren seien (so Hautefort Marie, JP Sociale Lamy Nr.243 vom 10.11.2008, Seite 8f, 9).
Der Konflikt wird jedenfalls auf Dauer keinen Bestand haben können.
Nils Holger Bayer, Rechtsanwalt und Avocat à la Cour (Berlin-Paris)
nachfolgend die Entscheidung in Auszügen:
Kassationsgerichtshof, Sozialkammer, Urteil Nr. 1464 vom 24.9.2008
Über die Revision der vereinfachten Aktiengesellschaft Gitec travail temporaire
gegen das Urteil des Berufungsgerichtshofs Paris, 21. Kammer, vom 8. März 2007 befindend
In dem Rechtsstreit gegen
1° Frau Sandrine Santana,
2° die ASSEDIC West Francilien,
Revisionsbeklagte,
Angesichts der dem Generalstaatsanwalt gegenüber erfolgten Mitteilung:
Der Gerichtshof in der öffentlichen Sitzung vom 24.6.2008, in welcher Frau Perony, ältester Richter am Kassationsgerichtshof in der Funktion der Vorsitzenden, Frau Bobon-Bertrand, zum Kassationsgerichtshof abgeordnete berichterstattende Richterin, die Herren Linden und Lebreuil, Richter am Kassationsgerichtshof, Frau Danet – Courgeon, zum Kassationsgerichtshof abgeordnete Richterin, Herr Duplat Generalanwalt beim Kassationsgerichtshof; Frau Mantoux Kammerurkundsbeamtin, anwesend waren
In Anbetracht dessen, dass Frau Santana, die gemäß des angefochtenen Urteils (Paris 8. März 2007) 1999 angestellt worden ist und zuletzt die Position der Assistentin der Direktion ausgeübt hat, aus wirtschaftlichen Gründen am 26. März 2003 gekündigt worden ist, nachdem sie sich geweigert hatte, die Abänderung ihres Arbeitsvertrages anzunehmen, welche ihr am 27. 1.2003 vorgeschlagen worden ist.
Zum ersten Einwand
In Anbetracht dessen, dass der Arbeitgeber hinsichtlich des Urteils rügt, darin sei ausgesprochen worden, die Kündigung sei ohne tatsächlichen und ernsthaften Grund erfolgt, und er zur Zahlung von Geldbeträgen, zur Übergabe diverser Dokumente und zur Erstattung der durch die ASSEDIC gezahlten Erstattungen an die betroffenen Organisationen verurteilt worden ist, also gemäß des Einwands
1. dass ein Arbeitnehmer, der die Änderung seines Arbeitsvertrages aus wirtschaftlichen Gründen, die zur Konsequenz gehabt habe, eine neue Position auszuüben, ausdrücklich abgelehnt habe,
nicht seinem Arbeitnehmer vorwerfen könne ihm im Rahmen eines Wiedereingliederungsversuchs keine Positionen selber Natur als jene, welche er im Rahmen der Abänderung des Arbeitsvertrages abgelehnt hatte, vorzuschlagen;
dass die Angestellte, die vor Streichung ihres Arbeitsplatzes die Position einer Assistentin der Geschäftsleitung ausgeübt hatte, kategorisch den Vorschlag der Übernahme einer Position aus dem Bereich Handel abgelehnt hatte;
dass daraus folgend, das angefochtene Urteil, das ausspricht, dass der Arbeitnehmer seiner Wiedereingliederungspflicht nicht nachgekommen sei, indem er keine neuen Posten aus dem Bereich Handel angeboten habe, die sich im Unternehmen angeboten hatten,
dass sich darüber hinaus aus seinen eigenen Feststellungen ergab, dass diese Positionen exakt derselben Natur waren wie jene, die im Rahmen der Vertragsänderung angeboten worden seien, welche die Arbeitnehmerin ausdrücklich abgelehnt hatte,
Artikel L. 120-4 und L. 321-1 des Arbeitsgesetzbuchs verletze;
2. dass die Wiedereingliederungspflicht im guten Glauben auszuüben und der Arbeitgeber deshalb nicht verpflichtet sei, Positionen anzubieten, die ohne Zusammenhang zur Qualifizierung und hierarchischen Stellung des Arbeitnehmers seien;
dass das Berufungsgericht nicht die rechtlichen Folgen aus seinen eigenen Feststellungen zieht und die Artikel L. 120 und L. 321-1 des Arbeitsgesetzbuchs verletzt, wenn es ihm vorwirft, der Angestellten als Wiedereingliederungsmaßnahme keinen Posten als Hostesse, obendrein auf bestimmte Zeit, angeboten zu haben, wobei diese zuletzt eine Stelle als Assistentin der Geschäftsleitung inne hatte.
Aber in Anbetracht dessen, dass der Berufungsgerichtshof, der festgestellt habe, dass der Arbeitgeber mehrere Angestellte während andauernden Kündigungsverfahrens eingestellt und er die Unmöglichkeit der Übernahme dieser Positionen durch die gekündigte Arbeitnehmerin nicht dargelegt habe, entscheiden konnte dass er seiner Wiedereingliederungspflicht nicht nachgekommen ist, dass der Einwand unbegründet ist…
Aber in Anbetracht dessen, dass der Arbeitgeber, der eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ausgesprochen hat, es unterlässt, dem Arbeitnehmer, der danach fragt, die in Anwendung Artikels L. 321-1-1, der Artikel L. 1233-5 des Arbeitsgesetzbuchs geworden ist, erwähnten Kriterien zu benennen, dem Arbeitnehmer gegenüber einem Schaden generiert, der von demjenigen, der auf dem Mangel eines tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrundes basiert, verschieden ist;
dass der Berufungsgrund unbegründet ist;
Aus diesen Gründen
Wird die Revision verworfen
Wird die Gesellschaft Gitec travail temporaire
zur Zahlung der Kosten verurteilt;
Angesichts Artikels 700 des neuen Zivilprozessgesetzbuchs muss die Verurteilte Frau Santana 2.500,- € zahlen.
So vollzogen und entschieden durch den Kassationsgerichtshof, Sozialkammer, und ausgesprochen durch den Vorsitzenden in der öffentlichen Sitzung vom 24.9.2008.
(vom 11.12.2008)
Ausbildung und Tätigkeit französischer Richter weisen erhebliche
Unterschiede zum deutschen Berufsfeld auf. So wählt der französische
Staat seine Richteranwärter nicht unter den besten Juristen des Landes
aus, sondern unter denjenigen, die sich in an die Allgemeinbildung
anknüpfenden Auswahlverfahren gegen die Konkurrenz behaupten und in
denen die rechtlichen Fertigkeiten nicht einmal 50% des Prüfungsstoffes
ausmachen.
Dies scheint sich auch auf die Praxis der richterlichen Praxis auszuwirken und ist für deutsche Mandanten schwer nachvollziehbar. Denn an derjenigen Stelle im Urteil, wo normalerweise die professionelle juristische Arbeit beginnen sollte, also nach der Darlegung des Sachverhalts und des Parteivortrages, bleiben die Urteilsbegründungen zumeist apodiktisch.
Die Verweisung auf höchstrichterliche Rechtsprechung oder ältere Rechtsprechung des eigenen Gerichts fehlt zumeist ebenso (selbstverständlich) wie eine schriftlich dokumentierte Auseinandersetzung mit verschiedenen Sach- und Rechtsauffassungen. Dies erspart es den Akteuren beispielsweise revisionssicher zu begründen, weshalb eine bestimmte etablierte Rechtsprechung nicht mehr oder anders anzuwenden sein soll.
In den wirtschaftlich bedeutenden Verfahren ist die gerichtliche sachliche Zuständigkeit zumeist den Handelsgerichten zugewiesen, welche nicht mal durch Berufsrichter sondern durch Kaufleute besetzt sind. Nicht einmal der Gerichtspräsident ist dort ausgebildeter Jurist und professioneller Richter. Der letzte Reformversuch dieser Justizorganisation ist, man mag es kaum glauben, am S t r e i k d e r H a n d e l s g e r i c h t e gescheitert, eine Tatsache, die für sich alleine schon aus deutscher Sicht völlig unverständlich ist.
Auch die Arbeitsgerichte sind in erster Instanz grundsätzlich mit Laienrichtern besetzt.
Und Präsidenten der Verwaltungsgerichte werden in Frankreich traditionell und völlig anders als in Deutschland, nicht die Elite der Richterschaft, sondern Absolventen der französischen Elitehochschule der Verwaltung "ENA",also die Elite der Generalisten, und sei es auch bar jeder juristischer Vorkenntnisse.
Leider tragen die Früchte dieser Richterrekrutierung nicht zur Rechtssicherheit der Rechtssubjekte bei.
Das kann kaum deutlicher demonstriert werden als zuletzt eindrucksvoll im Rahmen der Juriforum Konferenz zum französischen neuen und europäischen Wettbewerbsrecht, die Ende November 2007 in Paris stattfand und im Rahmen welcher einer der Vortragenden, ein Richter des höchsten französischen Zivilgerichts, der Cour de Cassation, gegenüber den Zuhörern unmissverständlich erklärte, er könne diverse Entscheidungen seines Gerichtes weder verstehen noch rechtlich nachvollziehen.
Wir halten es summa sumarum für geboten, Interessierten einen kurzen Einblick in dieses Mysterium zu gewähren, was anhand der nachfolgenden Ausführungen von Frau Mossner gelungen sein dürfte.
Nils H. Bayer, Rechtsanwalt und Avocat à la Cour
Ausbildung und Arbeit des französischen Richters
Gliederung
Einleitung
1 Definition
2 Ausbildung (ENM oder nicht)
3 Regime
a Weiterbildungen
b Aufstiegsmöglichkeiten/ Beförderung
c Verhaltenskontrolle, Sanktionen
Einleitung
Richter ist der Berufswunsch vieler Jurastudenten. In Frankreich dürfen, wie wir im Folgenden sehen werden, nicht nur Studenten der Rechtswissenschaft davon träumen, erhöht zu sitzen , sondern auch Nicht-Juristen. Die für uns exotische Art der Rekrutierung soll im Folgenden beleuchtet werden, wie auch die weitere (Be-)Förderung der nunmehr ausgebildeten Richter. Dabei sind die entscheidenden Regelungen in der Verordnung 58-1270 über den Status der Richterschaft vom 22. Dezember 1958 geregelt.
1 Def. Richter
Der Begriff des Richters wird in Frankreich – wie anderswo - für Personen verwendet, die dem Richterstand angehören und in verschiedenen Abstufungen zum Funktionieren des öffentlichen Dienstes der Justiz beitragen, beispielsweise als Untersuchungsrichter /Ermittlungsrichter, Amtsrichter, Jugendrichter oder Großinstanzrichter. Unter dem „Beitrag zum Funktionierung der Justiz“ sind Entscheidungen von mindestens zwei Parteien entzweiende Streitigkeiten, also die Tätigkeit Recht zu sprechen, gemeint, weshalb Staatsanwälte entgegen der Meinung einiger Kommentatoren nicht als „juge“ zu betrachten sind. Sie gehören aber gemeinsam mit den Richtern der allgemeineren Kategorie der magistrats an, zu denen alle Amtsträger der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichte zählen, denen der Staat die Kompetenz erteilt hat, von der Staatsgewalt durchzusetzende Entscheidungen zu fällen. In Frankreich gibt es rund 5500 Berufsrichter.
2 Ausbildung
Da der Staat seinen Richtern weitgehende Kompetenzen einräumt, muss er ein System der sorgsamen Auswahl und Ausbildung zukünftiger Richter gewährleisten. Wir werden im Folgenden den „klassischen“ Ausbildungsweg der Zivil- und Strafrichter , der über die Nationale Richterschule, Ecole Nationale de la Magistrature (ENM), führt vorstellen, und abschließend die Ausnahmen von diesem Studium zu umreißen.
a Die Nationale Richterschule
In Frankreich haben 80% aller Richter die in Bordeaux befindliche Ecole Nationale de la Magistrature besucht, an der jährlich nur 200 Kandidaten von Tausenden Bewerbern nach einem gewonnenen concours zu studieren beginnen. Denn der Großteil der Gerichtsbarkeiten setzt eine solche Ausbildung voraus Zivilrichter wie beispielsweise das Instanzgericht und das Große Instanzgericht. Es gibt drei verschiedene Arten von concours oder Aufnahmeprüfungen, die nicht nur Absolventen eines Jurastudiums offen stehen. Alle Kandidaten müssen jedoch im Besitz der französischen Staatsbürgerschaft und ihrer staatsbürgerlichen Rechte sein und dürfen sich höchstens zum dritten Mal bewerben.
Der erste Concours steht jedem Inhaber einer Maîtrise bzw. eines Master I, auch unjuristischer Ausrichtung, offen. Die Teilnehmer, von denen letzten Endes nur 5% genommen werde, dürfen im Prüfungsjahr höchstens 27 Jahre alt sein. (Der schriftliche Teil umfasst Themenklausuren in Allgemeinbildung, Zivilrecht und wahlweise Strafrecht/öffentliches Recht und eine "note de synthèse", während im mündlichen Teil vier jeweils viertelstündige Prüfungen zu juristischen Themen, eine Prüfung in einer lebenden Sprachen, sowie eine halbstündige Prüfung zur Allgemeinbildung zu bewältigen sind.)
Der zweite Concours ermöglicht höheren Verwaltungsbeamten, die mindestens 4 Jahre im öffentlichen Dienst gearbeitet haben, und nicht älter als 46 Jahre sind, den Zugang zur ENM. Das Verhältnis von Bewerbern zu reservierten Plätzen ist hier deutlich günstiger, so dass fast 10% der Kandidaten Erfolg haben.
Der dritte Concours, durch den jährlich sieben bis acht Bewerber aufgenommen werden, steht jedem offen, der acht Jahre lang einer beruflichen Tätigkeit nachgegangen ist, Mandatsträger oder ehrenamtlicher Richter war. Während ein Studium, juristische Vorbildung oder das Abitur keine Voraussetzung bilden, muss die Altersgrenze von maximal 40 Jahren eingehalten werden. Diese Zugangsmöglichkeit wurde erst Anfang der 1990er Jahre durch ein Verfassungsergänzungsgesetz (Loi organique) vom 25. Februar 1992 und eine Verordnung vom 25. September 1995 eingeführt.
Einmal an der Richterschule aufgenommen, durchläuft der Richteranwärter, "auditeur de justice“, eine dreijährige Ausbildung, die aus theoretischen Kursen und Praktika besteht. Am Ende der Ausbildung findet eine Prüfung statt, an der höchstens 1 % der Kandidaten scheitert. die entweder im Abfassen eines Urteils oder einer Klageschrift besteht. Die in Lehrgängen, Praktika und Abschlussprüfung erhaltenen Noten liegen einer Liste der Platzierung zu Grunde, die über die Rangfolge des Zugriffsrechts für die freien Stellen (und damit Fachrichtungen) entscheidet. In der gewählten Fachrichtung findet dann noch ein Monat theoretische und fünf Monate praktische Ausbildung statt. Danach wird der Anwärter zum Richter ernannt.
b Ausnahmen von der Ausbildung an der ENM
Auf die schwierige Ausbildung der ENM wird nur für bestimmte Richter, der besonderen Zivilgerichtsbarkeiten der ersten Instanz und bei Schöffen am Schwurgericht, verzichtet. So sind die Richter des Handelsgerichts, die juges consulaires, des Arbeitsgerichts, juges conseillers, die Schöffen des Sozialgerichts und des paritätischen Gerichts für landwirtschaftliche Pachtverträge und der Juge de proximité zu großen Teilen Nicht-Juristen.
Im Handelsgericht wie auch im Arbeitsgericht entscheiden grundsätzlich Laienrichter; lediglich in den Fällen der Stimmgleichheit kommt ein Berufsrichter hinzu, damit sich eine Stimmmehrheit für eine Lösung bilden kann. Die Intervention eines Berufsrichters entfällt hingegen im Handelsgericht gänzlich, da dort die Richterzahl ungerade sein muss.
Das Handelsgericht ist aus von Kaufleuten indirekt gewählten Kaufleuten zusammengesetzt , deren erstes Mandat zwei Jahre dauert, während alle folgenden von vierjähriger Dauer sind. Nach 4 Mandaten im selben Gericht ist die Wiederwahl für ein Jahr unmöglich.
Die im Arbeitsgericht urteilenden Nicht-Juristen sind von Arbeitgebern, Arbeitsnehmern und Arbeitsuchenden gewählte Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleicher Zahl. Im Unterschied zu den Handelsrichtern erhalten die Arbeitsrichter eine Aufwandsentschädigung vom Staat, der sie – zumindest theoretisch – in staatlichen oder privaten Bildungsinstituten weiter- bzw. ausbilden lässt.
Im Sozialgericht haben Laien eine immer noch beachtliche Rolle, da jeweils zwei von ihnen, die paritätische Benennung zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmer ist auch hier geboten, an der Seite von einem oder zwei Berufsrichtern als Schöffen fungieren. Die Laienrichter des Sozialgerichts werden für drei Jahre bestimmt, während die vier Laienrichter, die dem Berufsrichter des paritätischen Gerichts für landwirtschaftliche Pachtverträge zur Seite stehen, für sechs Jahre ausgewählt werden. Auch hier sind die Schöffenposten paritätisch zwischen Pächtern und Verpächtern zu verteilen. Die gleiche Stimmgewichtung wird in jedem Falle beachtet. So urteilt der vorsitzende Richter allein, wenn das landwirtschaftliche Pachtvertragsgericht wegen der Abwesenheit eines der Schöffen nicht vollständig tagen kann, nachdem er die Meinung der anderen anwesenden Laienrichter zur Kenntnis genommen hat.
Im Cour d’Assise, dem französischen Schwurgericht, wird die größte Zahl der Geschworenen bemüht: In der ersten Instanz assistieren den drei Berufsrichtern neun, in der zweiten Instanz 12 Schöffen, die per Los gezogen worden sind.
c Die Kurzausbildung des Juge de proximité an der ENM
Eine Besonderheit stellt die erst 2002 eingeführte Institution des Juge de proximité dar, der als Einzelrichter zivilrechtliche Streitigkeiten mit einem maximalen Streitwert von 4000 € klärt. Bei dem Einzelrichter handelt es sich um einen 35 – bis 75-jährigen Juristen , der mindestens vier Jahr lang Recht studiert hat, ohne unbedingt Berufsrichter gewesen zu sein und nun das Amt des Juge de proximité für sieben Jahre ausübt, nachdem die ENM ihn weitergebildet hat. Dieser Richter durchläuft also ebenfalls nicht den klassischen Richterweg mit Concours und drei-jähriger ENM - Ausbildung, sondern bekommt als nur eine Weiterbildung, um als Teilzeitrichter zu fungieren. Seine Tätigkeit wird entlohnt.
3 Regime
a Position des Richters
Wie alle anderen Beamten, sind Richter Teil einer Hierarchie, in der sich ihre Stellung nach ihrem Dienstgrad und ihrer Funktion bestimmt. Sie werden nach den Tarifen der öffentlichen Hand besoldet, weshalb sich jegliche von der Regierung entschiedene Veränderung der Sätze automatisch auf sie auswirkt. Jede Veränderung des Dienstgrades geht mit dem Wechsel in eine andere Besoldungsgruppe einher. Die Richter können sich für bestimmte Richterposten bewerben, wie auch für Arbeitsplätze in der Verwaltung, in staatlichen Unternehmen oder europäischen bzw. internationalen Organisationen.
Seit 2001 sind die Richter zu einer gewissen (geographischen) Mobilität verpflichtet, sobald sie befördert werden und bestimmte Positionen erreicht haben. So kann beispielsweise ein Oberstaatsanwalt nicht mehr als sieben Jahre am selben Berufungsgericht arbeiten.
b Weiterbildungen: La formation continue
Unabhängig von seinem Ausbildungsweg hat jeder Richter das Recht und die Pflicht, sich mindestens 5 Tage fortbilden zu lassen. Die Kurse und Kolloquien organisiert die ENM. Die Richter, die über den zweiten bzw. dritten Concours die Ausbildung der ENM erhielten, müssen während ihrer ersten vier Berufsjahre mindestens zwei Wochen im Jahr weitergebildet werden.
Die Weiterbildung im Ausland bzw. die Vertiefung von Sprachkenntnissen wird von der ENM nur begrenzt gewährleistet. Die Anforderungen an die Bewerbung für eine solche Fortbildung sind dementsprechend hoch, umfassen unter anderem eine Referenz des jeweiligen Gerichtspräsidenten.
c Beförderung
Die Beförderung soll möglichst nach objektiven Maßstäben geschehen: Das wichtigste Kriterium ist demnach die Qualität der geleisteten Arbeit, das (Dienst-) Alter spielt nur bei gleichqualifizierten Kandidaten eine Rolle. Jeder Richter, mit Ausnahme der Präsidenten der Berufungsgerichte und der Richter des Kassationsgerichtshofs, wird im Zweijahres-Rhythmus von seinem Vorgesetzten bewertet. Dieser kann dann den Betroffenen der Beförderungskommission vorschlagen und íhn damit auf die Beförderungsliste, le tableau d’avancement, bringen. Der CSM wird dann über die Beförderung der in der Liste Eingetragenen entscheiden. Die Einschätzung des Vorsitzenden kann von dem betroffenen Richter eingesehen und vor der Beförderungskommission angefochten werden.
Der Juge de proximité der, wie die anderen Richter nicht gegen seinen Willen versetzt werden kann, nimmt aber die Sonderrolle eines dem Beförderungsmechanismus Außenstehenden ein, da er in keinem Fall befördert werden kann.
Keine Beförderung kann ohne das Zutun das CSM geschehen, der Personen vorschlägt bzw. Vorschläge des Justizministers absegnet.
d Konsequenzen richterlichen Fehlverhaltens
Jedes Fehlverhalten des Richters hinsichtlich seiner Pflichten, der einem Richter entsprechenden Ehre, Feinfühligkeit und Würde, stellen ein Disziplinarvergehen dar. Dieses Verhalten bestimmt sich unter Berücksichtigung der Pflichten, die sich aus seinem Platz in der Hierarchie ergeben. Jede Entscheidung eines nationalen oder internationalen Gerichts, mit der das mangelhafte Funktionieren der Justiz gerügt wird, wird den Präsidenten der Berufungsgerichte durch den Justizminister mitgeteilt und kann ebenfalls Grundlage eines Disziplinarstrafverfahrens sein.
Mögliche Sanktionen sind der in seiner Personalakte festgehaltene Tadel, die Versetzung, der Entzug bestimmter Kompetenzen, das Verbot, während einer Zeit von maximal 5 Jahren, zum Einzelrichter ernannt zu werden, eine Gehaltskürzung, eine zeitweise Kompetenzentzug für eine Höchstdauer von einem Jahr mit Reduzierung oder Verlust des Gehalts, die Zurückstufung, die Zwangspensionierung, der Ausschied aus dem Richteramt, wenn der Betroffene keine Pensionsansprüche hat, die Amtsenthebung mit oder ohne Verlust der Pensionsansprüche. Der Conseil Supérieur de la Magistrature, CSM, entscheidet über die Sanktion. Bis zu seiner Entscheidung kann der Richter, wenn es dringlich erscheint, suspendiert werden.
Louise Mossner
Literatur/Fußnoten
1. Der erhöhte Sitz der Richter gegenüber den Anwälten und Parteien wurde erst kürzlich abgeschafft. In jedem Falle hat der ständig sitzende Richter, der „magistrat du siège“, es komfortabler als der Staatsanwalt, der sich zum Plädieren erheben muss und daher „magistrat debout“ genannt wird, und der Anwalt.
2. Dictionnaire du droit privé français par Serge Braudo ; www.dictionnaire-juridique.com
3. Dictionnaire du droit privé français par Serge Braudo ; www.juritravail.com
4. Dictionnaire du droit privé français par Serge Braudo
5. Die Ausbildung der Verwaltungsrichter verläuft pauschal en der ENA, der Ecole Nationale de l’Administration
6. Das Tribunal pour enfants, da seine Sonderabteilung des Großen Instanzgerichtes ist, und neben Berufsrichtern auch aus Laienrichtern besteht, soll hier nicht berücksichtigt werde.
7. Art. 16 de l’Ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958
8. Das Décret no 90-709 du 1er août 1990 hat das Höchstalter von 40 auf 46 Jahre und 5 Monate angehoben.
9. Article L442-2 du Code de l’Organisation Judiciare
10. Art. L413-6 Code de l'Organisation Judiciaire. Mit Ausnahme von Elsaß- Moselle und der TOM, überseeischen Gebiete.
11. Article L722-6 Code de Commerce
12. Article L723-7 Code de Commerce
13. Article L513-1 Code du Travail, der noch bis zum 1.März 2008 in Kraft ist
14. Article L512-1 Code du Travail
15. Article L722-16 Code de Commerce
16 Article L51-10-2 Code du Travail
17. Article L514-3 Code du Travail, noch bis zum 1.März 2008 in Kraft
18. Bei Streitigkeiten über « technische » Fragen des Sozialrechts, also Vorliegen und Grad einer Arbeitsunfähigkeit, Article L143-2 Code de la sécurité sociale
19. Article L142-4 Code de la sécurité sociale
20. Article L492-4 Code rural
21. Article L492-1 Code rural
22. Article L492-6 Code rural
23. Article 266 du Code de la Procédure Pénale
24. Article L331-2 Code de l’Organisation Judiciaire
25. Zu den detaillierten Bedingungen : Art. 41-17 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
26. Art. 41-19 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
27. Art. 41-21 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
28. Verfassungsergänzendes Gesetz 2001-539 vom 25. Juni 2001
29. Art. 38-1 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
30. Art. 14 de l’Ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958
31. Art 12-2 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
32. Art. 41-20 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
33. Art. 43 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
34. Art. 48-1 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
35. Art. 45 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
36. Art. 48 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
37. Art. 50, 51 Ab. 3 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
(vom 21.01.2008)
Dies scheint sich auch auf die Praxis der richterlichen Praxis auszuwirken und ist für deutsche Mandanten schwer nachvollziehbar. Denn an derjenigen Stelle im Urteil, wo normalerweise die professionelle juristische Arbeit beginnen sollte, also nach der Darlegung des Sachverhalts und des Parteivortrages, bleiben die Urteilsbegründungen zumeist apodiktisch.
Die Verweisung auf höchstrichterliche Rechtsprechung oder ältere Rechtsprechung des eigenen Gerichts fehlt zumeist ebenso (selbstverständlich) wie eine schriftlich dokumentierte Auseinandersetzung mit verschiedenen Sach- und Rechtsauffassungen. Dies erspart es den Akteuren beispielsweise revisionssicher zu begründen, weshalb eine bestimmte etablierte Rechtsprechung nicht mehr oder anders anzuwenden sein soll.
In den wirtschaftlich bedeutenden Verfahren ist die gerichtliche sachliche Zuständigkeit zumeist den Handelsgerichten zugewiesen, welche nicht mal durch Berufsrichter sondern durch Kaufleute besetzt sind. Nicht einmal der Gerichtspräsident ist dort ausgebildeter Jurist und professioneller Richter. Der letzte Reformversuch dieser Justizorganisation ist, man mag es kaum glauben, am S t r e i k d e r H a n d e l s g e r i c h t e gescheitert, eine Tatsache, die für sich alleine schon aus deutscher Sicht völlig unverständlich ist.
Auch die Arbeitsgerichte sind in erster Instanz grundsätzlich mit Laienrichtern besetzt.
Und Präsidenten der Verwaltungsgerichte werden in Frankreich traditionell und völlig anders als in Deutschland, nicht die Elite der Richterschaft, sondern Absolventen der französischen Elitehochschule der Verwaltung "ENA",also die Elite der Generalisten, und sei es auch bar jeder juristischer Vorkenntnisse.
Leider tragen die Früchte dieser Richterrekrutierung nicht zur Rechtssicherheit der Rechtssubjekte bei.
Das kann kaum deutlicher demonstriert werden als zuletzt eindrucksvoll im Rahmen der Juriforum Konferenz zum französischen neuen und europäischen Wettbewerbsrecht, die Ende November 2007 in Paris stattfand und im Rahmen welcher einer der Vortragenden, ein Richter des höchsten französischen Zivilgerichts, der Cour de Cassation, gegenüber den Zuhörern unmissverständlich erklärte, er könne diverse Entscheidungen seines Gerichtes weder verstehen noch rechtlich nachvollziehen.
Wir halten es summa sumarum für geboten, Interessierten einen kurzen Einblick in dieses Mysterium zu gewähren, was anhand der nachfolgenden Ausführungen von Frau Mossner gelungen sein dürfte.
Nils H. Bayer, Rechtsanwalt und Avocat à la Cour
Ausbildung und Arbeit des französischen Richters
Gliederung
Einleitung
1 Definition
2 Ausbildung (ENM oder nicht)
3 Regime
a Weiterbildungen
b Aufstiegsmöglichkeiten/ Beförderung
c Verhaltenskontrolle, Sanktionen
Einleitung
Richter ist der Berufswunsch vieler Jurastudenten. In Frankreich dürfen, wie wir im Folgenden sehen werden, nicht nur Studenten der Rechtswissenschaft davon träumen, erhöht zu sitzen , sondern auch Nicht-Juristen. Die für uns exotische Art der Rekrutierung soll im Folgenden beleuchtet werden, wie auch die weitere (Be-)Förderung der nunmehr ausgebildeten Richter. Dabei sind die entscheidenden Regelungen in der Verordnung 58-1270 über den Status der Richterschaft vom 22. Dezember 1958 geregelt.
1 Def. Richter
Der Begriff des Richters wird in Frankreich – wie anderswo - für Personen verwendet, die dem Richterstand angehören und in verschiedenen Abstufungen zum Funktionieren des öffentlichen Dienstes der Justiz beitragen, beispielsweise als Untersuchungsrichter /Ermittlungsrichter, Amtsrichter, Jugendrichter oder Großinstanzrichter. Unter dem „Beitrag zum Funktionierung der Justiz“ sind Entscheidungen von mindestens zwei Parteien entzweiende Streitigkeiten, also die Tätigkeit Recht zu sprechen, gemeint, weshalb Staatsanwälte entgegen der Meinung einiger Kommentatoren nicht als „juge“ zu betrachten sind. Sie gehören aber gemeinsam mit den Richtern der allgemeineren Kategorie der magistrats an, zu denen alle Amtsträger der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichte zählen, denen der Staat die Kompetenz erteilt hat, von der Staatsgewalt durchzusetzende Entscheidungen zu fällen. In Frankreich gibt es rund 5500 Berufsrichter.
2 Ausbildung
Da der Staat seinen Richtern weitgehende Kompetenzen einräumt, muss er ein System der sorgsamen Auswahl und Ausbildung zukünftiger Richter gewährleisten. Wir werden im Folgenden den „klassischen“ Ausbildungsweg der Zivil- und Strafrichter , der über die Nationale Richterschule, Ecole Nationale de la Magistrature (ENM), führt vorstellen, und abschließend die Ausnahmen von diesem Studium zu umreißen.
a Die Nationale Richterschule
In Frankreich haben 80% aller Richter die in Bordeaux befindliche Ecole Nationale de la Magistrature besucht, an der jährlich nur 200 Kandidaten von Tausenden Bewerbern nach einem gewonnenen concours zu studieren beginnen. Denn der Großteil der Gerichtsbarkeiten setzt eine solche Ausbildung voraus Zivilrichter wie beispielsweise das Instanzgericht und das Große Instanzgericht. Es gibt drei verschiedene Arten von concours oder Aufnahmeprüfungen, die nicht nur Absolventen eines Jurastudiums offen stehen. Alle Kandidaten müssen jedoch im Besitz der französischen Staatsbürgerschaft und ihrer staatsbürgerlichen Rechte sein und dürfen sich höchstens zum dritten Mal bewerben.
Der erste Concours steht jedem Inhaber einer Maîtrise bzw. eines Master I, auch unjuristischer Ausrichtung, offen. Die Teilnehmer, von denen letzten Endes nur 5% genommen werde, dürfen im Prüfungsjahr höchstens 27 Jahre alt sein. (Der schriftliche Teil umfasst Themenklausuren in Allgemeinbildung, Zivilrecht und wahlweise Strafrecht/öffentliches Recht und eine "note de synthèse", während im mündlichen Teil vier jeweils viertelstündige Prüfungen zu juristischen Themen, eine Prüfung in einer lebenden Sprachen, sowie eine halbstündige Prüfung zur Allgemeinbildung zu bewältigen sind.)
Der zweite Concours ermöglicht höheren Verwaltungsbeamten, die mindestens 4 Jahre im öffentlichen Dienst gearbeitet haben, und nicht älter als 46 Jahre sind, den Zugang zur ENM. Das Verhältnis von Bewerbern zu reservierten Plätzen ist hier deutlich günstiger, so dass fast 10% der Kandidaten Erfolg haben.
Der dritte Concours, durch den jährlich sieben bis acht Bewerber aufgenommen werden, steht jedem offen, der acht Jahre lang einer beruflichen Tätigkeit nachgegangen ist, Mandatsträger oder ehrenamtlicher Richter war. Während ein Studium, juristische Vorbildung oder das Abitur keine Voraussetzung bilden, muss die Altersgrenze von maximal 40 Jahren eingehalten werden. Diese Zugangsmöglichkeit wurde erst Anfang der 1990er Jahre durch ein Verfassungsergänzungsgesetz (Loi organique) vom 25. Februar 1992 und eine Verordnung vom 25. September 1995 eingeführt.
Einmal an der Richterschule aufgenommen, durchläuft der Richteranwärter, "auditeur de justice“, eine dreijährige Ausbildung, die aus theoretischen Kursen und Praktika besteht. Am Ende der Ausbildung findet eine Prüfung statt, an der höchstens 1 % der Kandidaten scheitert. die entweder im Abfassen eines Urteils oder einer Klageschrift besteht. Die in Lehrgängen, Praktika und Abschlussprüfung erhaltenen Noten liegen einer Liste der Platzierung zu Grunde, die über die Rangfolge des Zugriffsrechts für die freien Stellen (und damit Fachrichtungen) entscheidet. In der gewählten Fachrichtung findet dann noch ein Monat theoretische und fünf Monate praktische Ausbildung statt. Danach wird der Anwärter zum Richter ernannt.
b Ausnahmen von der Ausbildung an der ENM
Auf die schwierige Ausbildung der ENM wird nur für bestimmte Richter, der besonderen Zivilgerichtsbarkeiten der ersten Instanz und bei Schöffen am Schwurgericht, verzichtet. So sind die Richter des Handelsgerichts, die juges consulaires, des Arbeitsgerichts, juges conseillers, die Schöffen des Sozialgerichts und des paritätischen Gerichts für landwirtschaftliche Pachtverträge und der Juge de proximité zu großen Teilen Nicht-Juristen.
Im Handelsgericht wie auch im Arbeitsgericht entscheiden grundsätzlich Laienrichter; lediglich in den Fällen der Stimmgleichheit kommt ein Berufsrichter hinzu, damit sich eine Stimmmehrheit für eine Lösung bilden kann. Die Intervention eines Berufsrichters entfällt hingegen im Handelsgericht gänzlich, da dort die Richterzahl ungerade sein muss.
Das Handelsgericht ist aus von Kaufleuten indirekt gewählten Kaufleuten zusammengesetzt , deren erstes Mandat zwei Jahre dauert, während alle folgenden von vierjähriger Dauer sind. Nach 4 Mandaten im selben Gericht ist die Wiederwahl für ein Jahr unmöglich.
Die im Arbeitsgericht urteilenden Nicht-Juristen sind von Arbeitgebern, Arbeitsnehmern und Arbeitsuchenden gewählte Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleicher Zahl. Im Unterschied zu den Handelsrichtern erhalten die Arbeitsrichter eine Aufwandsentschädigung vom Staat, der sie – zumindest theoretisch – in staatlichen oder privaten Bildungsinstituten weiter- bzw. ausbilden lässt.
Im Sozialgericht haben Laien eine immer noch beachtliche Rolle, da jeweils zwei von ihnen, die paritätische Benennung zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmer ist auch hier geboten, an der Seite von einem oder zwei Berufsrichtern als Schöffen fungieren. Die Laienrichter des Sozialgerichts werden für drei Jahre bestimmt, während die vier Laienrichter, die dem Berufsrichter des paritätischen Gerichts für landwirtschaftliche Pachtverträge zur Seite stehen, für sechs Jahre ausgewählt werden. Auch hier sind die Schöffenposten paritätisch zwischen Pächtern und Verpächtern zu verteilen. Die gleiche Stimmgewichtung wird in jedem Falle beachtet. So urteilt der vorsitzende Richter allein, wenn das landwirtschaftliche Pachtvertragsgericht wegen der Abwesenheit eines der Schöffen nicht vollständig tagen kann, nachdem er die Meinung der anderen anwesenden Laienrichter zur Kenntnis genommen hat.
Im Cour d’Assise, dem französischen Schwurgericht, wird die größte Zahl der Geschworenen bemüht: In der ersten Instanz assistieren den drei Berufsrichtern neun, in der zweiten Instanz 12 Schöffen, die per Los gezogen worden sind.
c Die Kurzausbildung des Juge de proximité an der ENM
Eine Besonderheit stellt die erst 2002 eingeführte Institution des Juge de proximité dar, der als Einzelrichter zivilrechtliche Streitigkeiten mit einem maximalen Streitwert von 4000 € klärt. Bei dem Einzelrichter handelt es sich um einen 35 – bis 75-jährigen Juristen , der mindestens vier Jahr lang Recht studiert hat, ohne unbedingt Berufsrichter gewesen zu sein und nun das Amt des Juge de proximité für sieben Jahre ausübt, nachdem die ENM ihn weitergebildet hat. Dieser Richter durchläuft also ebenfalls nicht den klassischen Richterweg mit Concours und drei-jähriger ENM - Ausbildung, sondern bekommt als nur eine Weiterbildung, um als Teilzeitrichter zu fungieren. Seine Tätigkeit wird entlohnt.
3 Regime
a Position des Richters
Wie alle anderen Beamten, sind Richter Teil einer Hierarchie, in der sich ihre Stellung nach ihrem Dienstgrad und ihrer Funktion bestimmt. Sie werden nach den Tarifen der öffentlichen Hand besoldet, weshalb sich jegliche von der Regierung entschiedene Veränderung der Sätze automatisch auf sie auswirkt. Jede Veränderung des Dienstgrades geht mit dem Wechsel in eine andere Besoldungsgruppe einher. Die Richter können sich für bestimmte Richterposten bewerben, wie auch für Arbeitsplätze in der Verwaltung, in staatlichen Unternehmen oder europäischen bzw. internationalen Organisationen.
Seit 2001 sind die Richter zu einer gewissen (geographischen) Mobilität verpflichtet, sobald sie befördert werden und bestimmte Positionen erreicht haben. So kann beispielsweise ein Oberstaatsanwalt nicht mehr als sieben Jahre am selben Berufungsgericht arbeiten.
b Weiterbildungen: La formation continue
Unabhängig von seinem Ausbildungsweg hat jeder Richter das Recht und die Pflicht, sich mindestens 5 Tage fortbilden zu lassen. Die Kurse und Kolloquien organisiert die ENM. Die Richter, die über den zweiten bzw. dritten Concours die Ausbildung der ENM erhielten, müssen während ihrer ersten vier Berufsjahre mindestens zwei Wochen im Jahr weitergebildet werden.
Die Weiterbildung im Ausland bzw. die Vertiefung von Sprachkenntnissen wird von der ENM nur begrenzt gewährleistet. Die Anforderungen an die Bewerbung für eine solche Fortbildung sind dementsprechend hoch, umfassen unter anderem eine Referenz des jeweiligen Gerichtspräsidenten.
c Beförderung
Die Beförderung soll möglichst nach objektiven Maßstäben geschehen: Das wichtigste Kriterium ist demnach die Qualität der geleisteten Arbeit, das (Dienst-) Alter spielt nur bei gleichqualifizierten Kandidaten eine Rolle. Jeder Richter, mit Ausnahme der Präsidenten der Berufungsgerichte und der Richter des Kassationsgerichtshofs, wird im Zweijahres-Rhythmus von seinem Vorgesetzten bewertet. Dieser kann dann den Betroffenen der Beförderungskommission vorschlagen und íhn damit auf die Beförderungsliste, le tableau d’avancement, bringen. Der CSM wird dann über die Beförderung der in der Liste Eingetragenen entscheiden. Die Einschätzung des Vorsitzenden kann von dem betroffenen Richter eingesehen und vor der Beförderungskommission angefochten werden.
Der Juge de proximité der, wie die anderen Richter nicht gegen seinen Willen versetzt werden kann, nimmt aber die Sonderrolle eines dem Beförderungsmechanismus Außenstehenden ein, da er in keinem Fall befördert werden kann.
Keine Beförderung kann ohne das Zutun das CSM geschehen, der Personen vorschlägt bzw. Vorschläge des Justizministers absegnet.
d Konsequenzen richterlichen Fehlverhaltens
Jedes Fehlverhalten des Richters hinsichtlich seiner Pflichten, der einem Richter entsprechenden Ehre, Feinfühligkeit und Würde, stellen ein Disziplinarvergehen dar. Dieses Verhalten bestimmt sich unter Berücksichtigung der Pflichten, die sich aus seinem Platz in der Hierarchie ergeben. Jede Entscheidung eines nationalen oder internationalen Gerichts, mit der das mangelhafte Funktionieren der Justiz gerügt wird, wird den Präsidenten der Berufungsgerichte durch den Justizminister mitgeteilt und kann ebenfalls Grundlage eines Disziplinarstrafverfahrens sein.
Mögliche Sanktionen sind der in seiner Personalakte festgehaltene Tadel, die Versetzung, der Entzug bestimmter Kompetenzen, das Verbot, während einer Zeit von maximal 5 Jahren, zum Einzelrichter ernannt zu werden, eine Gehaltskürzung, eine zeitweise Kompetenzentzug für eine Höchstdauer von einem Jahr mit Reduzierung oder Verlust des Gehalts, die Zurückstufung, die Zwangspensionierung, der Ausschied aus dem Richteramt, wenn der Betroffene keine Pensionsansprüche hat, die Amtsenthebung mit oder ohne Verlust der Pensionsansprüche. Der Conseil Supérieur de la Magistrature, CSM, entscheidet über die Sanktion. Bis zu seiner Entscheidung kann der Richter, wenn es dringlich erscheint, suspendiert werden.
Louise Mossner
Literatur/Fußnoten
1. Der erhöhte Sitz der Richter gegenüber den Anwälten und Parteien wurde erst kürzlich abgeschafft. In jedem Falle hat der ständig sitzende Richter, der „magistrat du siège“, es komfortabler als der Staatsanwalt, der sich zum Plädieren erheben muss und daher „magistrat debout“ genannt wird, und der Anwalt.
2. Dictionnaire du droit privé français par Serge Braudo ; www.dictionnaire-juridique.com
3. Dictionnaire du droit privé français par Serge Braudo ; www.juritravail.com
4. Dictionnaire du droit privé français par Serge Braudo
5. Die Ausbildung der Verwaltungsrichter verläuft pauschal en der ENA, der Ecole Nationale de l’Administration
6. Das Tribunal pour enfants, da seine Sonderabteilung des Großen Instanzgerichtes ist, und neben Berufsrichtern auch aus Laienrichtern besteht, soll hier nicht berücksichtigt werde.
7. Art. 16 de l’Ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958
8. Das Décret no 90-709 du 1er août 1990 hat das Höchstalter von 40 auf 46 Jahre und 5 Monate angehoben.
9. Article L442-2 du Code de l’Organisation Judiciare
10. Art. L413-6 Code de l'Organisation Judiciaire. Mit Ausnahme von Elsaß- Moselle und der TOM, überseeischen Gebiete.
11. Article L722-6 Code de Commerce
12. Article L723-7 Code de Commerce
13. Article L513-1 Code du Travail, der noch bis zum 1.März 2008 in Kraft ist
14. Article L512-1 Code du Travail
15. Article L722-16 Code de Commerce
16 Article L51-10-2 Code du Travail
17. Article L514-3 Code du Travail, noch bis zum 1.März 2008 in Kraft
18. Bei Streitigkeiten über « technische » Fragen des Sozialrechts, also Vorliegen und Grad einer Arbeitsunfähigkeit, Article L143-2 Code de la sécurité sociale
19. Article L142-4 Code de la sécurité sociale
20. Article L492-4 Code rural
21. Article L492-1 Code rural
22. Article L492-6 Code rural
23. Article 266 du Code de la Procédure Pénale
24. Article L331-2 Code de l’Organisation Judiciaire
25. Zu den detaillierten Bedingungen : Art. 41-17 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
26. Art. 41-19 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
27. Art. 41-21 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
28. Verfassungsergänzendes Gesetz 2001-539 vom 25. Juni 2001
29. Art. 38-1 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
30. Art. 14 de l’Ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958
31. Art 12-2 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
32. Art. 41-20 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
33. Art. 43 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
34. Art. 48-1 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
35. Art. 45 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
36. Art. 48 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
37. Art. 50, 51 Ab. 3 Verordnung 58-1270 vom 22. Dezember 1958
(vom 21.01.2008)
Der Kassationsgerichtshof erklärt den satzungsgemäßen Ausschluss der
Ausübung des Abstimmungsrechts eines Aktionärs einer vereinfachten
französischen Aktiengesellschaft bei der Entscheidung über seinen
Ausschluss für unwirksam. (von Nils H. Bayer, Deutsch-Französischer
Rechtsanwalt/Avocat, Berlin Paris).
Die in Frankreich anzutreffenden Gesellschaftsformen sind bekanntermaßen sehr viel mannigfaltiger als ihre deutschen Entsprechungen.
Zwar gibt es auch in Frankreich die klassischen Aktiengesellschaften SA sowie Gesellschaften mit beschränkter Haftung, sogenannte SARL.
Letztere sind nach deutschem Vorbild in den französischen Rechtskreis übernommen worden, haben aber zu keiner Zeit dasselbe Ansehen wie deutsche GmbHs genossen, und dies noch nicht einmal zu dem Zeitpunkt, als es noch eines Mindeststammkapitals von 12.500 € (heute 1,- € oder variables Kapital) für eine SARL bedurfte.
Wer dazu finanziell in der Lage war, wählte demnach ausschließlich die Form der Aktiengesellschaft.
Seit Einführung der vereinfachten Aktiengesellschaft im Jahre 1994 hat sich diese Tendenz noch verstärkt.
Den einzigen offensichtlichen Nachteil einer SAS, verglichen mit einer französischen GmbH (SARL), stellt das erst einmal aufzubringende Mindeststammkapital von 40.000 Euro dar.
Ist dieses Kriterium bei der geschäftlichen Planung von untergeordneter Bedeutung, weil genug Liquidität vorhanden ist, so wird die SAS mittlerweile in der Regel der herkömmlichen Aktiengesellschaft SA vorgezogen. Denn die vertraglichen Möglichkeiten der Gestaltung des Gesellschaftslebens weichen deutlich von jenen einer Aktiengesellschaft klassischer Natur ab.
Es herrscht das Grundprinzip der Satzungsfreiheit.
Wo die Grenzen dieser Satzungsfreiheit liegen, ist nicht in jedem Fall eindeutig voraussehbar, so dass eine sorgfältige rechtliche Prüfung der satzungsgemäßen Wünsche der Teilhaber in jedem Fall anzuraten ist. So dürfen die fundamentalen Funktionsessenzialia der Aktiengesellschaften wie die Aktionärsrechte und die Teilhabe an Gewinnen und Verlusten nicht umgangen werden.
Genau dies hat der Kassationsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.10.2007 bekräftigt.
Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
In der ordnungsgemäß anberaumten Hauptversammlung ist über den Ausschluss des Hauptaktionärs einer SAS entschieden worden, der alleine die Mehrheit der Aktien inne hatte, ohne, dass dieser an der Entscheidung (über seinen Ausschluss) teilhaben konnte.
Eine solche Praxis erscheint bei Anwendung des Gesetzes erst einmal nicht rechtswidrig. Sieht doch Artikel L. 227-16 al. 1er C.com. (des französischen Handelsgesetzbuchs) die Möglichkeit eines Ausschlusses eines Aktionärs für den Fall, dass er sich einer in der Satzung vorgesehenen Aktienveräußerungsverpflichtung entzieht, ausdrücklich vor (so die Entscheidung in erster Instanz) und unterliegt eine solche Entscheidung nicht dem für die SAS geltenden Normenzwang des Artikels L. 227-9 C.com.
Gemäß dieser Vorschrift kann eine Satzung bestimmen, welche Entscheidungen gemeinsam durch die Aktionäre und in welcher Art und Weise getroffen werden.
In Anlehnung an die Château d’Yquem Rechtsprechung führt der Gerichtshof hingegen aus, dass Artikel 1844 al. 1er C. civ. gebietet, dass jeder Gesellschafter berechtigt ist, bei gemeinsamen Entscheidungen mit abzustimmen. Artikel 1844 al. 1 C.civ .(französisches BGB).
Ausnahmen lasse dieser lediglich für den Fall zu, dass dies gesetzlich ausdrücklich erlaubt worden sei, was hier nicht der Fall sei.
Da es sich beim kollektiven Abstimmungsrecht über den Ausschluss um ein absolutes Recht handelt, das durch den orde public Vorhalt geschützt ist, also nicht dispositiver Natur ist, kommt ein Ausschluss von der Abstimmung über den Ausschluss eines Gesellschafters nicht in Frage.
Die Entscheidung stellt eine konsequente Anwendung geltenden Rechts dar, kann jedoch zu gefährlichen Blockadesituationen führen.
Bei der hiesigen Sachverhaltskonstellation ist es demnach nicht möglich, dass mehrere Aktionäre über den Ausschluss des einzigen weiteren Mitaktionärs enthalten, falls alle über dasselbe (einfache) Stimmrecht verfügen.
Für die Lösung des Problems in der anwaltlichen Praxis bedeutet das:
Die satzungsmäßige Verteilung der Stimmrechte ist von Beginn an anderweitig zu regeln..
Solche ist innerhalb der vereinfachten französischen Aktiengesellschaften tatsächlich zulässig.
Aufgrund dessen kann ein Minderheitsgesellschafter infolge doppelten oder mehrfachen Stimmrechts einen Mehrheitsgesellschafter überstimmen, falls dies in der Satzung entsprechend vereinbart worden ist und könnte im hiesigen Fall der Mehrheitsgesellschafter an der Entscheidung über seinen Ausschluss teilnehmen, ohne dass sein Ausschluss zu verhindern wäre.
Nils Holger Bayer
DEUG en Droit (Univ. Nancy 2)
Rechtsanwalt & Avocat à la Cour
Berlin – Paris im Novemver 2007.
06-16.537
Cour de cassation - Chambre commerciale
Arrêt n° 1164 du 23 octobre 2007 -
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l’article 1844, alinéa 1er, du code civil, ensemble l’article L. 227-16 du code de commerce ;
Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ; que si, aux termes du second, les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent, dans les conditions qu’ils déterminent, prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions, ce texte n’autorise pas les statuts, lorsqu’ils subordonnent cette mesure à une décision collective des associés, à priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition ;
Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué, que la société par actions simplifiée Arts et entreprises a été constituée entre M. Y..., son épouse Mme Z... et M. X..., lequel détenait près des deux tiers des actions composant le capital social ; que la société, faisant application de l’article 16 des statuts, a décidé l’exclusion de M. X... sans que celui-ci ait été appelé à voter sur cette décision ; que M. X..., soutenant que cette clause portait atteinte au doit de vote reconnu à tout associé, a demandé l’annulation de la décision d’exclusion ;
Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que dans le contexte de liberté contractuelle qui caractérise la société par actions simplifiée, il est possible de prévoir que l’associé susceptible d’être exclu ne participe pas au vote sur cette décision, que compte tenu de la répartition du capital entre les associés, cette stipulation a manifestement pour objectif d’empêcher que l’associé majoritaire ne puisse jamais être exclu ou qu’il puisse à lui seul exclure un associé minoritaire, que la suppression du droit de vote est donc nécessaire pour régler certaines situations de conflit d’intérêts entre la société et les associés, que tous les associés y ont consenti librement lors de la signature des statuts et qu’elle n’est en outre prévue que dans cette seule hypothèse ; que l’arrêt relève encore, par motifs propres, que si, par application de l’article 1844, alinéa 1er, du code civil, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, ce principe n’est pas absolu et peut connaître des dérogations législatives expresses ou implicites, que précisément, la société par actions simplifiée repose sur la dissociation du pouvoir financier et du pouvoir décisionnel, qu’ainsi en dispose l’article L. 227-9 du code de commerce qui en son premier alinéa fait de la décision collective une valeur supplétive selon une énumération limitative des cas dans les statuts, qu’il résulte du second alinéa du même texte qu’à l’exception des modifications du capital, du sort de la société et du contrôle des comptes, toute la vie d’une société de ce type peut obéir aux décisions d’une minorité en capital et que l’article L. 227-16 du même code, qui évoque l’exclusion d’un associé, n’en dispose pas autrement ;
Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 mars 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
(vom 26.11.2007)
Die in Frankreich anzutreffenden Gesellschaftsformen sind bekanntermaßen sehr viel mannigfaltiger als ihre deutschen Entsprechungen.
Zwar gibt es auch in Frankreich die klassischen Aktiengesellschaften SA sowie Gesellschaften mit beschränkter Haftung, sogenannte SARL.
Letztere sind nach deutschem Vorbild in den französischen Rechtskreis übernommen worden, haben aber zu keiner Zeit dasselbe Ansehen wie deutsche GmbHs genossen, und dies noch nicht einmal zu dem Zeitpunkt, als es noch eines Mindeststammkapitals von 12.500 € (heute 1,- € oder variables Kapital) für eine SARL bedurfte.
Wer dazu finanziell in der Lage war, wählte demnach ausschließlich die Form der Aktiengesellschaft.
Seit Einführung der vereinfachten Aktiengesellschaft im Jahre 1994 hat sich diese Tendenz noch verstärkt.
Den einzigen offensichtlichen Nachteil einer SAS, verglichen mit einer französischen GmbH (SARL), stellt das erst einmal aufzubringende Mindeststammkapital von 40.000 Euro dar.
Ist dieses Kriterium bei der geschäftlichen Planung von untergeordneter Bedeutung, weil genug Liquidität vorhanden ist, so wird die SAS mittlerweile in der Regel der herkömmlichen Aktiengesellschaft SA vorgezogen. Denn die vertraglichen Möglichkeiten der Gestaltung des Gesellschaftslebens weichen deutlich von jenen einer Aktiengesellschaft klassischer Natur ab.
Es herrscht das Grundprinzip der Satzungsfreiheit.
Wo die Grenzen dieser Satzungsfreiheit liegen, ist nicht in jedem Fall eindeutig voraussehbar, so dass eine sorgfältige rechtliche Prüfung der satzungsgemäßen Wünsche der Teilhaber in jedem Fall anzuraten ist. So dürfen die fundamentalen Funktionsessenzialia der Aktiengesellschaften wie die Aktionärsrechte und die Teilhabe an Gewinnen und Verlusten nicht umgangen werden.
Genau dies hat der Kassationsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.10.2007 bekräftigt.
Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
In der ordnungsgemäß anberaumten Hauptversammlung ist über den Ausschluss des Hauptaktionärs einer SAS entschieden worden, der alleine die Mehrheit der Aktien inne hatte, ohne, dass dieser an der Entscheidung (über seinen Ausschluss) teilhaben konnte.
Eine solche Praxis erscheint bei Anwendung des Gesetzes erst einmal nicht rechtswidrig. Sieht doch Artikel L. 227-16 al. 1er C.com. (des französischen Handelsgesetzbuchs) die Möglichkeit eines Ausschlusses eines Aktionärs für den Fall, dass er sich einer in der Satzung vorgesehenen Aktienveräußerungsverpflichtung entzieht, ausdrücklich vor (so die Entscheidung in erster Instanz) und unterliegt eine solche Entscheidung nicht dem für die SAS geltenden Normenzwang des Artikels L. 227-9 C.com.
Gemäß dieser Vorschrift kann eine Satzung bestimmen, welche Entscheidungen gemeinsam durch die Aktionäre und in welcher Art und Weise getroffen werden.
In Anlehnung an die Château d’Yquem Rechtsprechung führt der Gerichtshof hingegen aus, dass Artikel 1844 al. 1er C. civ. gebietet, dass jeder Gesellschafter berechtigt ist, bei gemeinsamen Entscheidungen mit abzustimmen. Artikel 1844 al. 1 C.civ .(französisches BGB).
Ausnahmen lasse dieser lediglich für den Fall zu, dass dies gesetzlich ausdrücklich erlaubt worden sei, was hier nicht der Fall sei.
Da es sich beim kollektiven Abstimmungsrecht über den Ausschluss um ein absolutes Recht handelt, das durch den orde public Vorhalt geschützt ist, also nicht dispositiver Natur ist, kommt ein Ausschluss von der Abstimmung über den Ausschluss eines Gesellschafters nicht in Frage.
Die Entscheidung stellt eine konsequente Anwendung geltenden Rechts dar, kann jedoch zu gefährlichen Blockadesituationen führen.
Bei der hiesigen Sachverhaltskonstellation ist es demnach nicht möglich, dass mehrere Aktionäre über den Ausschluss des einzigen weiteren Mitaktionärs enthalten, falls alle über dasselbe (einfache) Stimmrecht verfügen.
Für die Lösung des Problems in der anwaltlichen Praxis bedeutet das:
Die satzungsmäßige Verteilung der Stimmrechte ist von Beginn an anderweitig zu regeln..
Solche ist innerhalb der vereinfachten französischen Aktiengesellschaften tatsächlich zulässig.
Aufgrund dessen kann ein Minderheitsgesellschafter infolge doppelten oder mehrfachen Stimmrechts einen Mehrheitsgesellschafter überstimmen, falls dies in der Satzung entsprechend vereinbart worden ist und könnte im hiesigen Fall der Mehrheitsgesellschafter an der Entscheidung über seinen Ausschluss teilnehmen, ohne dass sein Ausschluss zu verhindern wäre.
Nils Holger Bayer
DEUG en Droit (Univ. Nancy 2)
Rechtsanwalt & Avocat à la Cour
Berlin – Paris im Novemver 2007.
06-16.537
Cour de cassation - Chambre commerciale
Arrêt n° 1164 du 23 octobre 2007 -
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l’article 1844, alinéa 1er, du code civil, ensemble l’article L. 227-16 du code de commerce ;
Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ; que si, aux termes du second, les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent, dans les conditions qu’ils déterminent, prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions, ce texte n’autorise pas les statuts, lorsqu’ils subordonnent cette mesure à une décision collective des associés, à priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition ;
Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué, que la société par actions simplifiée Arts et entreprises a été constituée entre M. Y..., son épouse Mme Z... et M. X..., lequel détenait près des deux tiers des actions composant le capital social ; que la société, faisant application de l’article 16 des statuts, a décidé l’exclusion de M. X... sans que celui-ci ait été appelé à voter sur cette décision ; que M. X..., soutenant que cette clause portait atteinte au doit de vote reconnu à tout associé, a demandé l’annulation de la décision d’exclusion ;
Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que dans le contexte de liberté contractuelle qui caractérise la société par actions simplifiée, il est possible de prévoir que l’associé susceptible d’être exclu ne participe pas au vote sur cette décision, que compte tenu de la répartition du capital entre les associés, cette stipulation a manifestement pour objectif d’empêcher que l’associé majoritaire ne puisse jamais être exclu ou qu’il puisse à lui seul exclure un associé minoritaire, que la suppression du droit de vote est donc nécessaire pour régler certaines situations de conflit d’intérêts entre la société et les associés, que tous les associés y ont consenti librement lors de la signature des statuts et qu’elle n’est en outre prévue que dans cette seule hypothèse ; que l’arrêt relève encore, par motifs propres, que si, par application de l’article 1844, alinéa 1er, du code civil, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, ce principe n’est pas absolu et peut connaître des dérogations législatives expresses ou implicites, que précisément, la société par actions simplifiée repose sur la dissociation du pouvoir financier et du pouvoir décisionnel, qu’ainsi en dispose l’article L. 227-9 du code de commerce qui en son premier alinéa fait de la décision collective une valeur supplétive selon une énumération limitative des cas dans les statuts, qu’il résulte du second alinéa du même texte qu’à l’exception des modifications du capital, du sort de la société et du contrôle des comptes, toute la vie d’une société de ce type peut obéir aux décisions d’une minorité en capital et que l’article L. 227-16 du même code, qui évoque l’exclusion d’un associé, n’en dispose pas autrement ;
Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 mars 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
(vom 26.11.2007)
Die französische Gesetzgebung zur Schaffung der sogenannten „Verträge
für Neuarbeitsplätze“ (CNE) ist vom Büro der Internationalen
Organisation für Arbeit der Uno per Entscheidung vom 14.11.2007 für
rechtswidrig erklärt worden.
Die französische Regierung hat binnen zwei Tagen reagiert und eine Abänderung des entsprechenden Ausführungsgesetzes in Aussicht gestellt.
Hinsichtlich der Tragweite der Entscheidung ist festzuhalten, dass diese die staatlichen nationalen Organe nicht bindet.
Eine Bindungswirkung tritt aber gegenüber den nationalen Gerichten ein.
Aufgrund dessen ist damit zu rechnen, dass die gleichlautende Entscheidung des Berufungsgerichtshofs Paris, die derzeit vor dem Kassationsgerichtshof anhängig ist, durch diesen bestätigt wird, beziehungsweise, richtiger ausgedrückt: Es ist mit einer Zurückweisung der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichtshofs Paris zu rechnen. Hinsichtlich der Einzelheiten sei auf hiesigen Beitrag vom 1.10.2007 verwiesen.
Zur Erinnerung:
In einer Entscheidung vom 6.7.2007 hat der Berufungsgerichtshof (Cour d’appel) von Paris befunden, dass die sogenannten CNE (contrats nouvelle embauche) gegen die Konvention der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) Nr. 158 verstoßen.
Damit hat das Gericht zweiter Instanz eine erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Conseil de Prud’hommes de Lonjumeau (Essone) bestätigt. Eine weitere Entscheidung mit demselben Tenor hat der Berufungsgerichtshof Bordeaux am 18.6.2007 gefällt.
Gegen die Entscheidung der Cour d’appel ist Revsion zum Kassationsgerichtshof eingelegt worden, über welche noch nicht entscheiden ist.
Der französische Staatsrat (Conseil d’Etat), der grundsätzlich über Rechtsstreitigkeiten verwaltungsrechtlicher Natur entscheidet, dem aber in ausgewählten Bereichen aus dem kollektiven Arbeitsrecht ebenfalls Entscheidungsbefugnis zusteht, hatte zuvor in einer nicht nachvollziehbaren Entscheidung die Rechtmäßigkeit der gesetzlichen Regelung, hier insbesondere der zweijährigen Möglichkeit der Kündigung ohne Begründungszwang, festgestellt.
In derselben rechtlichen Frage wird demnach fortan eine sich grundsätzlich widersprechende Rechtsprechung zweier oberster Gerichte zu verzeichnen sein.
Sollte der Staatsrat seine Rechtsprechung nachfolgend nicht korrigieren, ist zu erwarten, dass in einem weiteren Rechtsstreit das Konfliktgericht (Tribunal des Conflits) (siehe hiesiger Beitrag zur Gerichtsbarkeit Frankreichs) angerufen wird, das als Sondergericht über den obersten Gerichten steht und ausschließlich über Streitigkeiten zu befinden hat, hinsichtlich derer eine anhaltende widersprechende Rechtsprechung zwischen Staatsrat und Kassationsgerichtshof besteht. Die Entscheidung dieses Spezialgerichtes ist für beide obersten Gerichte bindend. (siehe hiesiger Beitrag zur Gerichtsbarkeit Frankreichs)
Hinsichtlich der Sachfragen zu den Verträge für Neuarbeitsplätze“ (CNE), sei auf die hiesigen Ausführungen im Artikel vom 1.10.2007 verwiesen.
Als Konsequenz der Entscheidung der Internationalen Organisation für Arbeit ist Arbeitnehmern, die in Frankreich Arbeitnehmer beschäftigen, im Falle von Kündigungen dringend zu raten, auch gemäß den Verträgen für Neuarbeitsplätze eingestelltes Personal ausschließlich im Rahmen und unter den Voraussetzungen des gemeinen Kündigungsschutzrechts (siehe unsere Beiträge hierzu) zu kündigen, andernfalls die Kündigungen, trotz der entgegenstehenden rechtlichen Regelung, wirksam angefochten werden können.
Nils H. Bayer
Deutsch – Französischer Rechtsanwalt
Berlin – Paris am 22.11.2007
(vom 22.11.2007)
Die französische Regierung hat binnen zwei Tagen reagiert und eine Abänderung des entsprechenden Ausführungsgesetzes in Aussicht gestellt.
Hinsichtlich der Tragweite der Entscheidung ist festzuhalten, dass diese die staatlichen nationalen Organe nicht bindet.
Eine Bindungswirkung tritt aber gegenüber den nationalen Gerichten ein.
Aufgrund dessen ist damit zu rechnen, dass die gleichlautende Entscheidung des Berufungsgerichtshofs Paris, die derzeit vor dem Kassationsgerichtshof anhängig ist, durch diesen bestätigt wird, beziehungsweise, richtiger ausgedrückt: Es ist mit einer Zurückweisung der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichtshofs Paris zu rechnen. Hinsichtlich der Einzelheiten sei auf hiesigen Beitrag vom 1.10.2007 verwiesen.
Zur Erinnerung:
In einer Entscheidung vom 6.7.2007 hat der Berufungsgerichtshof (Cour d’appel) von Paris befunden, dass die sogenannten CNE (contrats nouvelle embauche) gegen die Konvention der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) Nr. 158 verstoßen.
Damit hat das Gericht zweiter Instanz eine erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Conseil de Prud’hommes de Lonjumeau (Essone) bestätigt. Eine weitere Entscheidung mit demselben Tenor hat der Berufungsgerichtshof Bordeaux am 18.6.2007 gefällt.
Gegen die Entscheidung der Cour d’appel ist Revsion zum Kassationsgerichtshof eingelegt worden, über welche noch nicht entscheiden ist.
Der französische Staatsrat (Conseil d’Etat), der grundsätzlich über Rechtsstreitigkeiten verwaltungsrechtlicher Natur entscheidet, dem aber in ausgewählten Bereichen aus dem kollektiven Arbeitsrecht ebenfalls Entscheidungsbefugnis zusteht, hatte zuvor in einer nicht nachvollziehbaren Entscheidung die Rechtmäßigkeit der gesetzlichen Regelung, hier insbesondere der zweijährigen Möglichkeit der Kündigung ohne Begründungszwang, festgestellt.
In derselben rechtlichen Frage wird demnach fortan eine sich grundsätzlich widersprechende Rechtsprechung zweier oberster Gerichte zu verzeichnen sein.
Sollte der Staatsrat seine Rechtsprechung nachfolgend nicht korrigieren, ist zu erwarten, dass in einem weiteren Rechtsstreit das Konfliktgericht (Tribunal des Conflits) (siehe hiesiger Beitrag zur Gerichtsbarkeit Frankreichs) angerufen wird, das als Sondergericht über den obersten Gerichten steht und ausschließlich über Streitigkeiten zu befinden hat, hinsichtlich derer eine anhaltende widersprechende Rechtsprechung zwischen Staatsrat und Kassationsgerichtshof besteht. Die Entscheidung dieses Spezialgerichtes ist für beide obersten Gerichte bindend. (siehe hiesiger Beitrag zur Gerichtsbarkeit Frankreichs)
Hinsichtlich der Sachfragen zu den Verträge für Neuarbeitsplätze“ (CNE), sei auf die hiesigen Ausführungen im Artikel vom 1.10.2007 verwiesen.
Als Konsequenz der Entscheidung der Internationalen Organisation für Arbeit ist Arbeitnehmern, die in Frankreich Arbeitnehmer beschäftigen, im Falle von Kündigungen dringend zu raten, auch gemäß den Verträgen für Neuarbeitsplätze eingestelltes Personal ausschließlich im Rahmen und unter den Voraussetzungen des gemeinen Kündigungsschutzrechts (siehe unsere Beiträge hierzu) zu kündigen, andernfalls die Kündigungen, trotz der entgegenstehenden rechtlichen Regelung, wirksam angefochten werden können.
Nils H. Bayer
Deutsch – Französischer Rechtsanwalt
Berlin – Paris am 22.11.2007
(vom 22.11.2007)
In einer Entscheidung vom 6.7.2007 hat der Berufungsgerichtshof (Cour
d’appel) von Paris befunden, dass die sogenannten CNE (contrats
nouvelle embauche) gegen die Konvention der Internationalen
Arbeitsorganisation (OIT) Nr. 158 verstoßen.
Damit bestätigt das Gericht zweiter Instanz eine erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Conseil de Prud’hommes de Lonjumeau (Essone). Eine weitere Entscheidung mit dem selben Tenor hat der Berufungsgerichtshof Bordeaux am 18.6.2007 gefällt.
Konvention Nr. 158 der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) betrifft die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.
Sie ist durch Frankreich am 30.12.1990 ratifiziert worden. Da es sich um ein internationales Abkommen handelt, steht dieses gemäß Artikel 55 der französischen Verfassung der V. Republik in der Normenhierarchie über den nationalen Gesetzen.
Artikel 55 der französischen Verfassung lautet wie folgt:
Bei ordnungsgemäßer Ratifizierung oder Zustimmung gehen Verträge oder Abkommen mit ihrer Veröffentlichung den Gesetzen vor, vorbehaltlich der jeweiligen Anwendung des Abkommens oder des Vertrages durch die andere Partei.
Article 55
Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.
Allerdings können einzelne Staatsbürger aus dem Abkommen nicht ohne weiteres subjektive, konkret einklagbare Rechte ableiten.
Voraussetzung hierfür ist entweder eine
- innerstaatliche Umsetzung durch Gesetz oder sonstigen Umsetzungsakt oder das
- Vorliegen eines Direkteffektes (effet direct), das heißt, einer unmittelbaren Wirkung im innerstaatlichen Recht.
In Entsprechung zur unmittelbaren Geltung von EU - Direktiven bedarf es hierfür des Vorliegens der folgenden Voraussetzungen:
Die Regelung muss hinreichend klar, präzise und an keine Bedingung genüpft sein.
Nur in diesem Fall werden Rechte begründet, welche Einzelne vor den staatlichen Gerichten geltend machen können.
Der französische Kassationsgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 18.5.2005 Nummer 891 Regelungen der internationalen Konvention für Kinderrechte vom 26.1.1990 unmittelbare Geltung zugesprochen.
Mit einer entsprechenden Entscheidung ist auch im vorliegenden Fall zu rechnen.
Gemäß Artikel 4 vorbenannter Konvention darf ein Arbeitnehmer nur dann gekündigt werden, wenn ein wirksamer Kündigungsgrund besteht, der auf seinem Verhalten oder seiner Leistung beruht oder auf der Notwendigkeit der Kündigung für das gute Funktionieren des Betriebes, der Niederlassung oder der Abteilung.
Gemäß Artikel 7 derselben Konvention muss jedem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Rechtsverteidigung offen stehen.
Artikel 9 der Konvention bestimmt dass die Beweislast nicht alleine dem Arbeitnehmer auferlegt werden darf.
Eine Abweichung ist nur dann und für solange zulässig , wie eine vernünftige Probezeit vereinbart wird. (Artikel 2 der Konvention).
Das Berufungsgericht Paris hat dem folgend ausgeführt, dass die Frist von zwei Jahren, innerhalb derer junge Arbeitnehmer ohne weitere Begründung gekündigt werden können, zum Verlust der grundlegenden Arbeitnehmerrechte im Rahmen des Kündigungsschutzrechts führt.
Die Konsequenz sei, dass sich der Arbeitnehmer nach der Regelung, welche die CNE vorsehen, während der Dauer dieser zwei Jahre in derselben rechtlichen Lage befindet wie vor der durch das Gesetz vom 13.7.1973 eingeführten Rechtslage.
Vor diesem Zeitpunkt hatte das französische Arbeitsrecht vorgesehen, dass dem Arbeitnehmer die Beweislast dahingehend obliegt, nachzuweisen, dass die Vertragsbeendigung durch den Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich gewesen ist.
Das Berufungsgericht Paris hat abschließend festgestellt, dass die Dauer von zwei Jahren, innerhalb derer der Arbeitgeber ohne Angabe von Gründen kündigen könne, zu lang sei.
Bislang mangelt es dem Urteil an der Rechtskraft..
Einerseits ist gegen die Entscheidung Revision zum französischen Kassationsgerichtshof eingelegt worden.
Andererseits ist darüberhinaus ein Verfahren beim Sekretariat der Internationalen Arbeitsorganisation anhängig und wird in den nächsten Monaten mit einer Entscheidung gerechnet.
Folgt der Kassationsgerichtshof der Auffassung des Berufungsgerichtshofs Paris, ist mit einer Abänderung beziehungsweise Aufhebung des CNE - Gesetzes zu rechnen.
Zur Erläuterung:
Anders als in Deutschland, ist es in Frankreich nicht jedermann möglich, jederzeit gegen ein nach seiner Auffassung verfassungswidriges Gesetz vor dem Verfassungsgerichtshof zu klagen.
Die Überprüfung von Gesetzen auf die Verfassungsgemäßheit obliegt alleine dem Verfassungsrat (Conseil Constitutionnel) (Art. 61 der französischen Verfassung).
Die Anfechtung eines Gesetzesvorhabens ist nur im Zeitpunkt zwischen der Verabschiedung durch das Parlament und der Verkündung durch den Präsidenten möglich (Art. 61 der französischen Verfassung).
Anfechtungsberechtigt sind lediglich eine Anzahl von 60 Abgeordneten, oder Senatoren, der Präsident der Republik, der Premierminister, der Präsident des Abgeordnetenhauses und der Präsident des Senats (Art. 61 der französischen Verfassung).
Erinnerung zur Rechtslage der CNE:
Das Gesetz sieht vor, dass es kleineren und mittelgroßen Unternehmen bis zu einer Größe von maximal 20 Arbeitnehmern gestattet wird, einen solchen CNE-Vertrag abzuschließen, der eine Art zweijährige Probezeit zulässt.
Das heißt, dass der Arbeitgeber im Rahmen einer vereinbarten Probezeit, hier „Konsolidierungsphase“ genannt, für die Dauer von zwei Jahren ohne jegliche Angabe von Gründen der Vertrag kündigen kann. Einzige Wirksamkeitsvoraussetzung ist eine Zustellung der Kündigung per Einschreiben mit Rückschein vor Ablauf der Zweijahresfrist. Die üblichen Formalitäten des französischen Arbeitsrechts, wie die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers können unbeachtet bleiben.
Es gelten allerdings gleichwohl minimale Kündigungsfristen.
So gilt bei einem Vertrag, der weniger als sechs Monate lang bestanden hat, eine 14-tägige Kündigungsfrist, bei einem Arbeitsverhältnis, das bereits länger als sechs Monate besteht, eine Frist von einem Monat.
Als Abfindung ist eine Summe vorgesehen, die 8 % des während der Vertragslaufzeit erhaltenen Bruttolohns entspricht.
Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet 2 % des gezahlten Bruttogehalts als Abgabe an die ASSEDIC abzuführen. Sein wirtschaftliches Risiko lässt sich demnach leicht berechnen. Er zahlt bei Vertragsbeendigung immer 10 % des geflossenen Gehalts.
Und es gibt Regulierungen, die Missbrauch verhindern sollen. So ist es einem Arbeitgeber, der gerade ein CNE-Arbeitsverhältnis beendet hat, untersagt, innerhalb eines Zeitraumes von drei Monaten einen neuen Vertrag gleicher Art mit demselben Arbeitnehmer zu schließen.
Beachtet man diese Gegebenheiten, stellt sich der CNE als äußerst flexible Möglichkeit dar, auf konjunkturelle Entwicklungen zu reagieren und die Angst vor Neueinstellungen zu nehmen, die sich schnell als Kapitalfehler herausstellen, falls der/die Neueingestellte überhaupt nicht in das Unternehmen passt. Nach Ablauf der Zweijahresfrist gilt völlig normaler Kündigungsschutz.
Ein Klagerecht des Arbeitnehmers verjährt mit dem Ablauf eines Jahres. Dies gilt jedoch nicht, wenn es der Arbeitgeber unterlassen hat, den Arbeitnehmer bei Kündigung des CNE Vertrages über die Verjährungsfrist per Einschreiben mit Rückschein zu informieren.
Soweit der Arbeitnehmer einen speziellen Kündigungsschutz unterliegt, ist dieser zu beachten, auch wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer CNE Vertrages eingestellt worden ist.
Die Einführung der CNE Verträge hat in Frankreich aus nicht nachvollziehbaren Grunde für wenig Aufregung gesorgt. Denn der kurz darauf unternommene Versuch der Einführung der sogenannten CPE Verträge (contrats premier emploi) hat die französischen Gewerkschaften wie die französische Jugend zu wochenlangen erfolgreichen Streiks veranlasst. Letztere Verträge sahen eine ähnliche Regelung wie die CNE Verträge vor. Allerdings sollten sie nicht nur in Unternehmen mit bis zu 20 Arbeitnehmern gelten, sondern für alle Arbeitgeber. Im Gegenzug sollten sie nur im Falle einer Erstanstellung anwendbar sein. Auch die CPE Verträge sollten mit dem Ziel eingeführt werden, Absolventen den als besonders schwer geltenden Berufseinstieg zu erleichtern.
Es ist nun zu erwarten, dass nicht nur die CPE sondern auch die CNE - Verträge wieder verschwinden werden. Damit wird die Beschäftigungsinitiative endgültig gescheitert sein.
Weitere Informationen zu den CNE finden Sie unter „Forum : Arbeitsrecht Frankreich VI: hier: Kündigungsschutz im Rahmen der CNE“ auf dieser Homepage
Zwecks Komplettierung können Sie nachfolgend sowohl die zitierte Entscheidung des Berufungsgsgerichtshofs Paris als auch das Abkommen Nr. 158 einsehen.
Nils Holger Bayer, Rechtsanwalt & Avocat à la Cour, Berlin - Paris
C158 Convention sur le licenciement, 1982
Convention concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur (Note: Date d'entrée en vigueur: 23:11:1985.)
Lieu:Genève
Date d'adoption:22:06:1982
Session de la Conférence:68
Sujet: Sécurité de l'emploi
Afficher les ratifications enregistrées pour cette convention
Afficher le document en: Anglais Espagnol
Statut: Pas de conclusions Le Groupe de travail sur la politique de révision des normes n'est pas parvenu à des conclusions à l'égard de la convention n° 158 et de la recommandation n° 166.
La Conférence générale de l'Organisation internationale du Travail,
Convoquée à Genève par le Conseil d'administration du Bureau international du Travail, et s'y étant réunie le 2 juin 1982, en sa soixante-huitième session;
Notant les normes internationales existantes contenues dans la recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963;
Notant que, depuis l'adoption de la recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963, d'importants développements se sont produits dans la législation et la pratique de nombreux Etats Membres relatives aux questions visées par ladite recommandation;
Considérant que ces développements rendent opportune l'adoption de nouvelles normes internationales sur ce sujet, eu égard en particulier aux graves problèmes rencontrés dans ce domaine à la suite des difficultés économiques et des changements technologiques survenus ces dernières années dans de nombreux pays;
Après avoir décidé d'adopter diverses propositions relatives à la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, question qui constitue le cinquième point à l'ordre du jour de la session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d'une convention internationale,
adopte, ce vingt-deuxième jour de juin mil neuf cent quatre-vingt-deux, la convention ci-après, qui sera dénommée Convention sur le licenciement, 1982:
PARTIE I. MÉTHODES D'APPLICATION, CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITION
Article 1
Pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale.
Article 2
1. La présente convention s'applique à toutes les branches d'activité économique et à tous les travailleurs salariés.
2. Un Membre pourra exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les catégories suivantes de travailleurs salariés:
a) les travailleurs engagés aux termes d'un contrat de travail portant sur une période déterminée ou une tâche déterminée;
b) les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable;
c) les travailleurs engagés à titre occasionnel pour une courte période.
3. Des garanties adéquates seront prévues contre le recours à des contrats de travail de durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la présente convention.
4. Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d'emploi sont soumises à un régime spécial qui, dans son ensemble, leur assure une protection au moins équivalente à celle offerte par la convention.
5. Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions d'autres catégories limitées de travailleurs salariés au sujet desquelles se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance, eu égard aux conditions d'emploi particulières des travailleurs intéressés, à la taille de l'entreprise qui les emploie ou à sa nature.
6. Tout Membre qui ratifie la présente convention devra, dans le premier rapport sur l'application de la convention qu'il sera tenu de présenter en vertu de l'article 22 de la Constitution de l'Organisation internationale du Travail, indiquer, avec motifs à l'appui, les catégories qui pourront avoir été l'objet d'une exclusion en application des paragraphes 4 et 5 du présent article, et il devra exposer dans des rapports ultérieurs l'état de sa législation et de sa pratique à leur égard en précisant dans quelle mesure il a été donné effet ou il est proposé de donner effet à la convention en ce qui les concerne.
Article 3
Aux fins de la présente convention, le terme licenciement signifie la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur.
PARTIE II. NORMES D'APPLICATION GÉNÉRALE
SECTION A. JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT
Article 4
Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service.
Article 5
Ne constituent pas des motifs valables de licenciement, notamment:
a) l'affiliation syndicale ou la participation à des activités syndicales en dehors des heures de travail ou, avec le consentement de l'employeur, durant les heures de travail;
b) le fait de solliciter, d'exercer ou d'avoir exercé un mandat de représentation des travailleurs;
c) le fait d'avoir déposé une plainte ou participé à des procédures engagées contre un employeur en raison de violations alléguées de la législation, ou présenté un recours devant les autorités administratives compétentes;
d) la race, la couleur, le sexe, l'état matrimonial, les responsabilités familiales, la grossesse, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale;
e) l'absence du travail pendant le congé de maternité.
Article 6
1. L'absence temporaire du travail en raison d'une maladie ou d'un accident ne devra pas constituer une raison valable de licenciement.
2. La définition de ce qui constitue l'absence temporaire du travail, la mesure dans laquelle un certificat médical sera requis et les limitations possibles dans l'application du paragraphe 1 du présent article seront déterminées conformément aux méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
SECTION B. PROCÉDURE À SUIVRE AVANT LE LICENCIEMENT OU AU MOMENT DE CELUI-CI
Article 7
Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité.
SECTION C. PROCÉDURE DE RECOURS CONTRE LE LICENCIEMENT
Article 8
1. Un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement injustifiée aura le droit de recourir contre cette mesure devant un organisme impartial tel qu'un tribunal, un tribunal du travail, une commission d'arbitrage ou un arbitre.
2. Dans les cas où le licenciement aura été autorisé par une autorité compétente, l'application du paragraphe 1 du présent article pourra être adaptée en conséquence conformément à la législation et à la pratique nationales.
3. Un travailleur pourra être considéré comme ayant renoncé à exercer son droit de recourir contre le licenciement s'il ne l'a pas fait dans un délai raisonnable.
Article 9
1. Les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et à décider si le licenciement était justifié.
2. Afin que le salarié n'ait pas à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié, les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention devront prévoir l'une ou l'autre ou les deux possibilités suivantes:
a) la charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement tel que défini à l'article 4 de la présente convention devra incomber à l'employeur;
b) les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales.
3. En cas de licenciement motivé par les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à déterminer si le licenciement est intervenu véritablement pour ces motifs, étant entendu que l'étendue de leurs pouvoirs éventuels pour décider si ces motifs sont suffisants pour justifier ce licenciement sera définie par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
Article 10
Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.
SECTION D. PRÉAVIS
Article 11
Un travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu'il ne se soit rendu coupable d'une faute grave, c'est-à-dire une faute de nature telle que l'on ne peut raisonnablement exiger de l'employeur qu'il continue à occuper ce travailleur pendant la période du préavis.
SECTION E. INDEMNITÉ DE DÉPART ET AUTRES FORMES DE PROTECTION DU REVENU
Article 12
1. Un travailleur licencié aura droit, conformément à la législation et à la pratique nationales:
a) soit à une indemnité de départ ou à d'autres prestations similaires dont le montant sera fonction, entre autres éléments, de l'ancienneté et du niveau de salaire et qui seront versées directement par l'employeur ou par un fonds constitué par des cotisations des employeurs;
b) soit à des prestations d'assurance-chômage ou d'assistance aux chômeurs ou à d'autres prestations de sécurité sociale, telles que les prestations de vieillesse ou d'invalidité, aux conditions normales ouvrant droit à de telles prestations;
c) soit à une combinaison de ces indemnités et prestations.
2. Lorsqu'un travailleur ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier de prestations d'assurance-chômage ou d'assistance aux chômeurs, au titre d'un régime de portée générale, il ne pourra prétendre aux indemnités ou prestations visées à l'alinéa a) du paragraphe 1 du présent article du seul fait qu'il ne reçoit pas de prestations de chômage au titre de l'alinéa b) dudit paragraphe.
3. En cas de licenciement pour faute grave, la perte du droit aux indemnités ou prestations mentionnées à l'alinéa a) du paragraphe 1 du présent article pourra être prévue par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
PARTIE III. DISPOSITIONS COMPLÉMENTAIRES CONCERNANT LES LICENCIEMENTS POUR DES MOTIFS ECONOMIQUES, TECHNOLOGIQUES, STRUCTURELS OU SIMILAIRES
SECTION A. CONSULTATION DES REPRÉSENTANTS DES TRAVAILLEURS
Article 13
1. L'employeur qui envisage des licenciements pour des motifs de nature économique, technologique, structurelle ou similaire devra:
a) fournir en temps utile aux représentants des travailleurs intéressés les informations pertinentes, y compris les motifs des licenciements envisagés, le nombre et les catégories de travailleurs qu'ils sont susceptibles d'affecter et la période au cours de laquelle il est prévu d'y procéder;
b) donner, conformément à la législation et à la pratique nationales, aussi longtemps à l'avance possible, l'occasion aux représentants des travailleurs intéressés d'être consultés sur les mesures à prendre pour prévenir ou limiter les licenciements et les mesures visant à atténuer les effets défavorables de tout licenciement pour les travailleurs intéressés, notamment les possibilités de reclassement dans un autre emploi.
2. L'application du paragraphe 1 du présent article pourra être limitée, par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention, aux cas où le nombre des travailleurs dont le licenciement est envisagé atteint au moins un nombre déterminé ou un pourcentage déterminé du personnel.
3. Aux fins du présent article, l'expression représentants des travailleurs intéressés signifie les représentants des travailleurs reconnus comme tels par la législation ou la pratique nationales, conformément à la convention concernant les représentants des travailleurs, 1971.
SECTION B. NOTIFICATION À L'AUTORITÉ COMPÉTENTE
Article 14
1. Lorsque l'employeur envisage des licenciements pour des motifs de nature économique, technologique, structurelle ou similaire, il devra, conformément à la législation et à la pratique nationales, les notifier à l'autorité compétente aussi longtemps à l'avance que possible, en lui donnant les informations pertinentes, y compris un exposé écrit des motifs de ces licenciements, du nombre et des catégories de travailleurs qu'ils sont susceptibles d'affecter et de la période au cours de laquelle il est prévu d'y procéder.
2. La législation nationale pourra limiter l'application du paragraphe 1 du présent article aux cas où le nombre des travailleurs dont le licenciement est envisagé atteint au moins un nombre déterminé ou un pourcentage déterminé du personnel.
3. L'employeur devra informer l'autorité compétente des licenciements mentionnés au paragraphe 1 du présent article dans un délai minimum, à déterminer par la législation nationale, avant de procéder à ces licenciements.
PARTIE IV. DISPOSITIONS FINALES
Article 15
Les ratifications formelles de la présente convention seront communiquées au Directeur général du Bureau international du Travail et par lui enregistrées.
Article 16
1. La présente convention ne liera que les Membres de l'Organisation internationale du Travail dont la ratification aura été enregistrée par le Directeur général.
2. Elle entrera en vigueur douze mois après que les ratifications de deux Membres auront été enregistrées par le Directeur général.
3. Par la suite, cette convention entrera en vigueur pour chaque Membre douze mois après la date où sa ratification aura été enregistrée.
Article 17
1. Tout Membre ayant ratifié la présente convention peut la dénoncer à l'expiration d'une période de dix années après la date de la mise en vigueur initiale de la convention, par un acte communiqué au Directeur général du Bureau international du Travail et par lui enregistré. La dénonciation ne prendra effet qu'une année après avoir été enregistrée.
2. Tout Membre ayant ratifié la présente convention qui, dans le délai d'une année après l'expiration de la période de dix années mentionnée au paragraphe précédent, ne fera pas usage de la faculté de dénonciation prévue par le présent article sera lié par une nouvelle période de dix années et, par la suite, pourra dénoncer la présente convention à l'expiration de chaque période de dix années dans les conditions prévues au présent article.
Article 18
1. Le Directeur général du Bureau international du Travail notifiera à tous les Membres de l'Organisation internationale du Travail l'enregistrement de toutes les ratifications et dénonciations qui lui seront communiquées par les Membres de l'Organisation.
2. En notifiant aux Membres de l'Organisation l'enregistrement de la deuxième ratification qui lui aura été communiquée, le Directeur général appellera l'attention des Membres de l'Organisation sur la date à laquelle la présente convention entrera en vigueur.
Article 19
Le Directeur général du Bureau international du Travail communiquera au Secrétaire général des Nations Unies, aux fins d'enregistrement, conformément à l'article 102 de la Charte des Nations Unies, des renseignements complets au sujet de toutes ratifications et de tous actes de dénonciation qu'il aura enregistrés conformément aux articles précédents.
Article 20
Chaque fois qu'il le jugera nécessaire, le Conseil d'administration du Bureau international du travail présentera à la Conférence générale un rapport sur l'application de la présente convention et examinera s'il y a lieu d'inscrire à l'ordre du jour de la Conférence la question de sa révision totale ou partielle.
Article 21
1. Au cas où la Conférence adopterait une nouvelle convention portant révision totale ou partielle de la présente convention, et à moins que la nouvelle convention ne dispose autrement:
a) la ratification par un Membre de la nouvelle convention portant révision entraînerait de plein droit, nonobstant l'article 17 ci-dessus, dénonciation immédiate de la présente convention, sous réserve que la nouvelle convention portant révision soit entrée en vigueur;
b) à partir de la date de l'entrée en vigueur de la nouvelle convention portant révision, la présente convention cesserait d'être ouverte à la ratification des Membres.
2. La présente convention demeurerait en tout cas en vigueur dans sa forme et teneur pour les Membres qui l'auraient ratifiée et qui ne ratifieraient pas la convention portant révision.
Article 22
Les versions française et anglaise du texte de la présente convention font également foi.
Cross references
Recommandations:R119 Recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963
Constitution: Article 22:article 22 de la Constitution de l'Organisation internationale du Travail
Conventions: C135 Convention concernant les représentants des travailleurs, 1971
Cour d’appel de PARIS, 18ème Chambre E, 6 juillet 2007, S 06-06992.
vendredi 6 juillet 2007
Il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionalité qu’il doit respecter à l’égard d’une norme supérieure.
LA COUR,
(…).
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par arrêt avant dire droit du 20 octobre 2006 auquel la cour se réfère expressément pour plus amples exposé des circonstances de la cause, le déclinatoire de compétente déposé par le préfet de l’Essonne le 19 juillet 2006 a été rejeté.
L’arrêté du 31 octobre 2006, par lequel le préfet a élevé le conflit a été annulé par décision de Tribunal des Conflits en date du 19 mars 2007.
En conséquence, régulièrement convoquées, les parties, ont présenté leurs demandes en cause d’appel ;
M. ***, appelant, demande que Mlle *** soit déboutée de l’ensemble de ses demandes ; il demande la restitution des sommes versées en exécution provisoire du jugement déféré. Il sollicite en outre une somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 NCPC.
Le Ministère Public, appelant, demande que soit infirmé le jugement déféré en ce qu’il a dit que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la convention 158 de l’OIT du 22 juin 1982 et qu’elle ne peut recevoir application en droit français.
Il demande la confirmation pour le surplus.
Mlle *** demande que M. *** soit condamné à lui verser, outre les sommes allouées par les premiers juges :
261,87 € à titre de majoration des heures supplémentaires à 25 % 26,18 € à titre de congés payés afférents 21,52 € à titre de complément de prime de précarité 3,73 € à titre d’indemnité de fin de CNE 5000 € à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminé en contrat à durée indéterminée 3000 € à titre d’indemnité pour défaut de visite préalable d’embauche 5000 € à titre de dommages intérêts pour recours abusif au CNE 280000 € à titre d’indemnisation du licenciement nul 2800 € à titre de congés payés afférents 15000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive 866,71 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés 1000 € à titre d’indemnité pour défaut d’information de ses droits à la formation 1000 € à titre d’indemnité pour inobservation de la dure de la période d’essai 3000 € sur le fondement de l’art. 700. NCPC
Elle demande outre sa réintégration sous astreinte de 1000 € par jour de retard ainsi que la remise sous astreinte des documents sociaux.
L’*** intervient au litige pour demander la condamnation de M. *** à lui verser :
5000 € à titre de dommages intérêts 1000 € sur le fondement de l’art. 700 NCPC
La *** intervient volontairement au litige et demande la confirmation du jugement déféré dans toutes ses dispositions.
La *** s’associe également aux moyens de défense de Mlle ***.
La *** demande la confirmation du jugement déféré ; subsidiairement, elle demande l’application conjointe de l’ordonnance du 2 août 2005 avec les différentes conventions internationales ratifiées par la France en matière de droit du travail.
Les moyens oralement présentés au soutien de ces prétentions sont ceux que les parties ont énoncés dans les écritures, communiquées entre elles, déposées à l’audience et auxquelles il y a lieu de se référer pour plus ample exposé.
Ceci ayant été exposé, la Cour,
1°) Sur le défaut de visite préalable à l’embauche.
Considérant que Mlle *** fait grief à son employeur de ne pas l’avoir présentée à la visite préalable à l’embauche prévue par l’art. R. 241-48 C. Trav. ; que cependant il résulte des pièces versées au débat, que M. *** justifie de la déclaration unique d’embauche et qu’au vu de l’attestation fournie par le service de la médecine du travail concerné, le défaut de convocation à cette visite ne lui est pas imputable ;
Que la demande indemnitaire de Mlle ***, sur ce point, sera rejetée ;
2°) Sur la requalification du contrat à durée déterminée
Considérant que Mlle *** a été engagée, en qualité de secrétaire par M. ***, mandataire de Justice suivant un contrat à durée déterminée à compter du 1er juillet 2005, pour une durée de 6 mois renouvelable ;
Que par jugement en date du 28 avril 2006 le conseil de prud’hommes de Longjumeau a fait droit à la demande de Mlle *** de requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée ;
Considérant que M. ***, appelant, soutient qu’il était en droit de recourir à un contrat de ce type en invoquant un surcroît temporaire d’activité ; qu’en ce sens, il justifie de sa désignation par le tribunal de commerce de Versailles, en qualité d’administrateur judiciaire dans 7 procédures collectives entre avril et juin 2005 et mettant en cause 1746 salariés, représentant un accroissement sensible de son activité habituelle ;
Considérant que Mlle *** conteste cette argumentation en indiquant que seule la procédure concernant la société BAC Sécurité concernait 1661 emplois et qu’elle avait été ouverte le 8 avril 2005, soit trois mois avant son embauche ;
Considérant cependant qu’il s’agissant d’une procédure de redressement judiciaire dont la gestion s’est poursuivie au delà du 1er juillet 2005 et qu’elle a été effectivement suivie de la désignation de M. *** dans 6 autres procédures collectives, caractérisant le surcroît temporaire d’activité visé dans le contrat à durée déterminée ;
Considérant d’autre part que Mlle *** souligne que ce contrat était conclu pour une durée de « 6 mois renouvelable par tacite reconduction » et que cette formulation ne répond pas à l’exigence d’une durée déterminée du renouvellement prévue à l’art. L. 122-1-2 C. Trav. ; que cependant cette irrégularité n’est pas de nature à affecter la validité du contrat pour la durée antérieure à son terme initialement fixé, soit 6 mois ;
Considérant en conséquence que le contrat à durée déterminée en cause a été valablement conclu et qu’il n’y a pas lieu à sa requalification ; que les demandes de Mlle *** relatives à ce chef de demande doivent être rejetées ;
Considérant que Mlle *** relève en outre que ce contrat à durée déterminée comportait une période d’essai de 1 mois renouvelable ; qu’elle fait valoir, à bon droit qu’une telle durée est contraire aux dispositions de l’art. L 122-3-2 C. Trav. qui limitent la période d’essai à une durée de 15 jours lorsque la durée initialement prévue du contrat est au plus égale à 6 mois ; qu’il convient de faire droit à sa demande indemnitaire pour la violation de cette disposition légale et de lui allouer une somme de 1000 € ;
Considérant enfin que Mlle *** présente une demande d’allocation de l’indemnité de précarité ; que celle-ci est subordonnée à la validité du contrat par lequel le contrat initial a été prolongé et qu’il convient d’en faire l’examen préalable ;
3°) Sur les heures supplémentaires.
Considérant que Mlle *** fait valoir qu’elle a effectué régulièrement des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ; que cette demande a été rejetée par les premiers juges au motif que ces heures ont été indemnisées sous la forme d’heures de RTT ; que cette argumentation est insuffisante pour affirmer que Mlle *** a été remplie de ses droits dans la mesure où les heures supplémentaires effectuées donnent lieu à une majoration de 25 % qui n’est pas prise en compte dans les jours de repos correspondants ;
Considérant cependant que la preuve des heures supplémentaires n’appartient spécialement à aucune des parties et qu’en l’espèce Mlle *** n’apporte aucun élément de nature à étayer sa demande ; qu’en effet la mention des jours RTT figurant sur certains bulletins de salaire, ne signifie pas nécessairement qu’ils l’ont été au titre de la compensation d’heures supplémentaires ;
Que cette demande sera rejetée ;
4°) Sur le droit de recourir à un contrat « nouvelles embauches ».
Considérant qu’avant l’échéance du terme prévu par le contrat à durée déterminée, M. *** et Mlle *** ont conclu le 1er décembre 2005, un contrat « nouvelles embauches », issu de l’ordonnance du 2 août 2005, à compter du 1 janvier 2006 ;
Considérant que le ministère public appelant demande, sur ce point, la confirmation du jugement déféré en ce que la signature d’un contrat « nouvelles embauches », avec un salarié déjà présent dans l’entreprise, est contraire au but poursuivi par l’ordonnance du 2 août 2005 de sorte qu’en l’espèce, ce recours est abusif et illicite et doit entraîner la requalification du contrat « nouvelles embauches » en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
Que cette argumentation est également reprise par la *** qui rappelle que l’art. 1er de l’ordonnance du 2 août 2005 précitée réserve la conclusion d’un contrat « nouvelles embauches » à toute nouvelle embauche ;
Considérant cependant que l’emploi redondant de l’expression « nouvelle embauche » dans l’art. 1er de l’ordonnance du 2 août 2005, n’a pas pour effet d’en clarifier le sens puisque l’art. 2 du même texte définit les conditions d’une « nouvelle embauche » d’un salarié, déjà employé par l’entreprise ;
Que l’embauche doit, par opposition à l’emploi, s’entendre de la situation subjective d’un salarié qui est nouvellement engagé dans l’entreprise ; qu’un salarié qui est arrivé au terme de son contrat à durée déterminée n’appartient plus à l’entreprise et que le contrat qui lui est alors proposé, constitue pour lui une « nouvelle embauche »,
Qu’il importe peu, comme en l’espèce que Mlle *** ait été le 1er janvier 2005, une ancienne salariée de M. *** puisque, à cette date elle faisait l’objet d’une nouvelle embauche ;
Considérant d’autre part, qu’aucune fraude n’est caractérisée dans le comportement de M. *** ; que le contrat de sa salariée arrivant à son terme, il était fondé à embaucher Mlle *** sur la base d’un contrat à durée indéterminée d’un nouveau type ;
5°) Sur la conventionnalité du contrat « nouvelles embauches »
Considérant que le ministère public a relevé appel du jugement qui a dit que l’ordonnance du 2 août 2005, créant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) ;
Considérant que par décision du 19 mars 2007, le tribunal des conflits a annulé l’arrêté du préfet de l’Essonne en date du 31 octobre 2006 qui a décliné la compétence du juge de l’ordre judiciaire pour connaître de l’exception d’illégalité de l’ordonnance du 2 août 2005 ;
Qu’en conséquence, Mlle *** et les parties intervenantes au litige sont fondées à invoquer les dispositions de la Convention n° 158 de l’OIT devant la chambre sociale de la cour et cette dernière est compétente pour statuer sur la conventionnalité de l’ordonnance précitée ;
Considérant cependant que cette compétence, exercée par voie d’exception, ne peut avoir pour effet d’exclure l’ordonnance en cause de l’ordre juridique interne, mais seulement d’en écarter éventuellement, l’application à la présente instance ;
Considérant qu’il n’est contesté par aucune des parties au litige que la Convention n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, adoptée à Genève le 22 juin 1982 par l’OIT, et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990, est directement applicable par les juridictions françaises ;
Que par arrêt du 29 mars 2006, la cour de cassation s’est prononcée pour cette solution en ce qui concerne les articles 1, 2§b et 11 de la convention ; que les articles 4, 7, 8, 9 et 10 de la Convention n° 158 en cause dans le présent litige, constituent des dispositions à caractère obligatoire et normatif dont la formulation complète et précise, rend inutile l’adoption de règles d’application ; que les articles précités sont donc directement applicables en droit français ;
Considérant enfin qu’il n’est pas davantage discuté que, tant en application de l’art. 55 de la Constitution, qu’en conformité avec la jurisprudence définie par l’arrêt Jacques Vabre rendu par la cour de cassation, le 24 mai 1975, la primauté du droit international sur la loi française, a pour effet d’écarter cette dernière si elle déroge à une norme supérieure ;
Qu’il importe peu, à cet égard, que le rédacteur de l’ordonnance du 2 août 2005 ait omis de faire référence à la convention n° 158 puisque le contrôle de conventionnalité s’impose au juge lorsqu’il est saisi de ce moyen ; que le seul effet de cette omission est de présumer que le Gouvernement n’a pas entendu écarter les dispositions de la norme internationale ;
Considérant que le contrat « nouvelles embauches » créé par l’ordonnance du 2 août 2005 concerne les entreprises du secteur privé et les associations employant au plus 20 salariés ; que suivant les dispositions de son article 2 :
« ce contrat est soumis aux dispositions du code du Travail à l’exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa date de conclusion, de celles des articles L. 122-4 à L. 122-11, L. 122-13 à L. 122-14-14 et L. 321-1 à L. 321-17 de ce code »
Qu’il en résulte que durant ce délai qualifié de « période de consolidation » par le Gouvernement et de « période de précarité » par certains commentateurs, sont exclues les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, à la motivation de la lettre de licenciement, à l’entretien préalable, au délai de préavis, à la notification du licenciement, à l’indemnité légale de licenciement, et à l’indemnisation d’un licenciement irrégulier et abusif ;
Que la justification par le pouvoir réglementaire du régime juridique dérogatoire de ce nouveau contrat doit être recherché dans les explications données au Parlement à l’occasion du vote de la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 et dans le rapport adressé par le ministre de l’Emploi, de la cohésion sociale et du logement au Président de la République ;
Considérant que la convention n° 158 dispose en son article 4 :
« Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service. »
Considérant que le ministère public relève que la dérogation à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement n’implique pas nécessairement que l’ordonnance du 2 août 2005 ait écarté l’exigence d’un motif valable au sens de l’art. 4 précité ; qu’ainsi un juge, qui peut toujours être saisi de la contestation d’un licenciement, aura la possibilité de rechercher le caractère valable du licenciement tout en excluant l’examen d’une cause réelle et sérieuse ;
Considérant qu’il convient de relever à cet égard que, qu’à défaut de notification d’un motif de rupture, il appartiendra au salarié, contestant son licenciement devant le juge, de supporter la charge de la preuve d’un abus de droit de son employeur ;
Que sur ce point, le Conseil Constitutionnel dans une décision rendue le 9 novembre 1999 a posé les limites constitutionnelles à la liberté de rompre unilatéralement un contrat :
« … l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture devant toutefois être garanties »
Que la simple notification de la rupture prévue par l’ordonnance du 2 août 2005, n’équivaut pas à l’information exigée ;
Que de plus le conseil constitutionnel, dans cette même décision souligne que certains contrats nécessitent une protection de l’une des parties ; que le contrat de travail appartient à cette catégorie de contrat dans lequel le salarié se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant ; que contrairement aux impératifs que le conseil constitutionnel impose au législateur, le contrat « nouvelles embauches » ne contient aucune précision sur les causes permettant la résiliation lorsqu’une des parties doit être protégée ;
Considérant que le conseil constitutionnel, saisi de recours contre la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 n’a pas manqué de rappelé que les principes qu’il a dégagé en déclarant que la loi d’habilitation « ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables ».
Considérant, que les conclusions du ministère public qui a, sur ce point, adopté la solution défendue par le commissaire du Gouvernement devant le Conseil d’Etat saisi d’un recours en annulation, tendent à admettre que le recours valable puisse être implicitement contenu dans la décision de rompre le contrat, de sorte que l’ordonnance du 2 août 2005 ne dérogerait pas sur ce point à l’art. 4 de la convention n° 158,
Que cependant, dans cette hypothèse, encore faut-il admettre que le motif réel et sérieux de licenciement dont l’employeur est dispensé de rapporter la preuve, est différent du motif valable que le rédacteur de l’ordonnance aurait laissé subsister, peut-être par inadvertance mais au moins par référence implicite à la convention n° 158 ;
Considérant, sur ce point, que la recommandation R 119 sur la cessation de la relation de travail adoptée par l’OIT le 26 juin 1963 qui a service de base à la rédaction de la convention n° 158 précise :
« la définition ou l’interprétation d’un tel motif valable devrait être laissée aux méthodes d’application prévues au paragraphe 1 » ;
Que ces méthodes d’application sont soumises aux règles suivantes :
« la présente recommandation pourra être appliquée par voie de législation nationale… ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière qui serait conforme à la pratique nationale et semblerait appropriée, compte tenu des conditions propres à chaque pays ».
Considérant que le droit positif français, tel qu’il résulte des textes législatifs et de leurs applications jurisprudentielles considère que, pour être valable, un licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux ;
Que si la terminologie employée par la convention n° 158 est différente de la formule retenue en droit interne, il apparaît que son contenu est identique puisque c’est par référence à la pratique nationale qu’il convient de définir le motif valable ;
Qu’il en résulte, qu’en excluant la nécessité d’asseoir la rupture du contrat « nouvelles embauches » sur un motif réel et sérieux, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge à l’art. 4 de la convention n° 158 ;
Considérant que la convention n° 158 dispose en son article 7 :
« Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité. »
Considérant que le régime juridique du contrat « nouvelles embauches » supprime temporairement la procédure préalable au licenciement : convocation à l’entretien préalable, entretien sur les motifs du licenciement envisagé, délai de réflexion ; qu’il déroge aux dispositions de la convention n° 158 ;
Qu’en souscrivant à ce constat, le ministère public, limite la portée de la dérogation en rappelant que les licenciements prononcés pour motif disciplinaires sont soumis à la procédure de l’art. L. 122-41 C. Trav. qui n’a pas été exclue par l’ordonnance du 2 août 2005 ; qu’il acquiesce ainsi à la position adoptée par le Conseil d’Etat dans sa décision du 19 octobre 2005 rejetant le recours en annulation de l’ordonnance du 2 août 2005 :
« si l’obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire a le caractère d’un principe général du droit du travail, il ne résulte pas de ce principe qu’une telle procédure devrait être respectée par l’employeur dans les autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié ; »
Que la reconnaissance d’un nouveau principe général du droit du travail, s’accompagne ici de l’exclusion non explicitée de tous les licenciements liés à la personne du salarié subissant néanmoins la même sanction que le salarié qui « bénéficie » d’une procédure disciplinaire ;
Que cette distinction peut d’autant moins justifier une dérogation à l’art 7 de la convention n° 158 que, précisément cet article englobe les deux catégories de licenciement en visant « des motifs liés à sa conduite ou à son travail »,
Qu’en dérogeant expressément à l’unité du droit du licenciement posé par la convention n° 158, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge plus particulièrement à son article 7 ;
Considérant, au surplus, que cette distinction est inopérante dès lors que l’employeur n’a pas à motiver les raisons de la rupture du contrat et qu’il appartient alors au salarié qui entend se prévaloir des dispositions de l’art. L. 122-41, de rapporter la preuve qu’il a fait l’objet d’un licenciement disciplinaire au risque de convaincre le juge que ce motif était fondé ;
Considérant que les articles 8 et 9 de la convention n° 158 définissent les conditions dans lesquelles peuvent être exercées les recours contre le licenciement ainsi que le régime de la preuve ;
Considérant qu’il n’est pas contestable que le contrat « nouvelles embauches » ne prive pas le salarié d’accéder à une juridiction pour contester un licenciement qu’il estime injustifié et qu’il peut être accordé au crédit des auteurs de l’ordonnance du 2 août 2005 de ne pas avoir institué un droit de licencier discrétionnaire, échappant à tout contrôle juridictionnel ;
Considérant cependant que l’art. 9 de la convention n° 158 dispose que la juridiction saisie devra « être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié. » ; que, la encore, la théorie de la motivation implicite se heurte à la contradiction insurmontable de demander à un juge d’apprécier le bien fondé d’un licenciement sans qu’il puisse exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ;
Considérant qu’il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionnalité qu’il devait respecter à l’égard d’une norme supérieure ;
6°) Sur l’exclusion du champ d’application de la convention n° 158
Considérant que la convention précitée prévoit dans son article 2 qu’un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines de ses dispositions les catégories de salariés énumérées à l’article 2-2.b :
« les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable » ;
Considérant que l’application de ce texte à l’ordonnance du 2 août 2005 est contestée ;
Qu’ainsi la *** soutien que le délai de deux années institué par l’ordonnance précitée doit, à la lumière des travaux préparatoires, se comprendre comme une période de consolidation dans l’entreprise destinées à vérifier la viabilité de l’emploi, et non pas d’une période d’ancienneté requise au sens de la convention n° 158 et fondée sur la situation du salarié au sein de l’entreprise ;
Qu’en conséquence, pour la ***, le fondement du régime dérogatoire de l’ordonnance du 2 août 2005 ne serait pas l’article 2-2 b précité mais l’article 2-4 qui prévoit également un régime d’exclusion de la convention pour « certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d’emploi sont soumises à un régime spécial… »
Que cependant, les dispositions de l’ordonnance du 2 août 2005 définissent seulement des catégories d’employeurs qui peuvent y recourir et non des catégories de salariés soumis à un régime spécial ; que cette seule circonstance que leur contrat n’est pas soumis pendant deux années à l’ensemble des dispositions du code du travail, ne les constituent pas en une catégorie spéciale de salariés mais crée à l’égard de tous la même condition suspensive de droits liée à leur ancienneté ; qu’il convient donc de considérer que l’ordonnance du 2 août 2005 entre dans le champ d’exclusion prévu par l’art 2-2 b précité ;
Considérant d’autre part que le ministère public appelant conteste l’analyse retenue par les premiers juges selon lesquels, la période de deux ans constitue une période d’essai ; que si la période d’essai doit se définir comme le délai durant lequel l’employeur et le salarié apprécient l’adaptabilité de ce dernier à son emploi, l’ordonnance du 2 août 2005 ne donne aucune indication sur la nature de ce délai de deux années ; que son seul objet est d’ouvrir à son terme, l’applicabilité de l’ensemble du code du travail au salarié ; que cet écoulement mécanique du temps caractérise l’acquisition de l’ancienneté qui n’est pas soumise, comme une période de formation qui peut être prolongée, à une appréciation subjective des cocontractants ;
Que la perception que les usagers du contrat « nouvelles embauches » peuvent avoir de cette période de deux années est inopérante pour en déterminer la nature juridique car la motivation des parties pour user de cette faculté ne peut se substituer à la qualification de ce délai ;
Considérant que pour valider le régime d’exclusion posé par l’art 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, il convient de rechercher si le délai de deux ans, est conforme aux prescriptions de la convention n° 158 qui enferme la période dérogatoire dans une « durée raisonnable » ;
Qu’il ne peut être ici ignoré que le Conseil d’Etat dans son arrêt précité du 19 octobre 2005 a considéré que cette période de deux années présentait un caractère raisonnable « eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée ».
Considérant que c’est également à un contrôle de proportionnalité auquel invite le ministère public en prenant soin de souligner que les termes de la comparaison ne sont pas ceux de la période d’essai ; que le rapport au Président de la République expose clairement que le contrat « nouvelles embauches » a été créé pour surmonter les réticences de ces chefs d’entreprises qui « hésitent encore trop souvent à embaucher, même lorsque leur plan de charge immédiat le leur permettrait » ;
Qu’ainsi le souci d’encourager les recrutements pérennes au détriment du recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée, constitue un objectif justifiant les pouvoirs donnés au Gouvernement par la loi d’habilitation ;
Considérant que si le principe d’exclusion, admis par la convention n° 158, trouve un juste fondement dans un politique volontariste de l’emploi, il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier le caractère raisonnable de la durée de l’atteinte portée aux droits des travailleurs salariés ;
Qu’en l’espèce, durant une période de deux années, le contrat « nouvelles embauches » prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 et dans laquelle la charge de la preuve de l’abus de rupture incombait au salarié ; que cette régression qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi, prive les salariés des garanties d’exercice de leur droit du travail ; que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements ;
Qu’il convient enfin de relever qu’aucune législation de pays européens, comparables à la France, n’a retenu un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail ;
Que dans ces conditions le contrôle de proportionnalité ne permet pas de considérer que le délai de 2 années institués par l’ordonnance du 2 août 2005 soit raisonnable ; qu’en conséquence ce texte ne peut invoquer à son profit le bénéfice implicite de la dérogation temporaire instituée par la convention n° 158 à son application ;
Que les dispositions de l’ordonnance précitée créant le contrat « nouvelles embauches » étant contraires à la convention n° 158 de l’OIT, ont été appliquées à tort par M. *** de sorte que le contrat de travail conclu avec Mlle *** doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
7) Sur la rupture du contrat
Considérant que le 27 janvier 2006, M. *** notifiait à Mlle *** la rupture de son contrat « effective à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de présentation de la lettre. » ;
Qu’en raison de la requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun, sa rupture est soumise aux dispositions du code du travail concernant le licenciement ;
Qu’en l’espèce, Mlle *** fait valoir que son licenciement est intervenu en raison de son état de santé et en violation de l’art. 122-45 C. Trav. ; que son licenciement doit être annulé et qu’elle demande en conséquence sa réintégration ;
Considérant que M. ***, s’il n’a pas motivé la notification de la rupture, a lui-même précisé dans ses écritures, qu’elle était justifiée par les « absences répétées perturbant gravement l’organisation du secrétariat et nécessitant son remplacement dès le 3 février » ;
Qu’ainsi, il apparaît que si l’état de santé de Mlle *** est à l’origine de ses absences répétées, c’est la désorganisation du secrétariat en résultant, qui constitue le motif du licenciement ; qu’un tel motif, lorsqu’il est reconnu réel et sérieux, constitue une cause licite de licenciement ; qu’en conséquence, Mlle *** ne peut prétendre à sa réintégration sur le fondement de la nullité du licenciement ;
Considérant que l’absence d’une lettre énonçant le motif du licenciement, prive le salarié de la connaissance de ce motif, et a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que Mlle *** est bien fondée à demander l’indemnisation du préjudice résultant pour elle de ce licenciement abusif ; qu’il résulte des éléments soumis à l’appréciation de la cour qu’il convient de lui allouer de ce chef la somme de 15000 € ainsi que celle de 2000 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;
Considérant d’autre part, que le contrat à durée déterminée de Mlle *** n’a pas été suivi d’un contrat régulier et que nonobstant la requalification du contrat « nouvelles embauches » en contrat à durée indéterminée, le bénéfice de l’indemnité de précarité prévue par l’art L. 122-3-4 lui est acquis ; qu’il lui est dû à ce titre la somme de 861,52 € ;
Considérant que Mlle *** fait valoir que son employeur n’a pas satisfait à son obligation de l’informer de ses droits en matière de formation, suivant les dispositions de l’art L. 931-20-2 C. Trav ; qu’il convient de faire droit à sa demande indemnitaire pour ce manquement non contesté par M. ***.
Considérant que les demandes formulées par l’*** sont fondées sur les dispositions de l’art L. 411-11 C. Trav : qu’en l’espèce l’intérêt du litige dépasse les personnes de l’employeur et de sa salariée et que la définition de la portée de l’ordonnance du 2 août 2005 au regard des conventions internationales auxquelles la France a souscrit, relève de la défense des intérêts collectifs de la profession au sens de l’article précité et qu’il convient en conséquence de faire droit à sa demande indemnitaire à hauteur de 2000 € ;
Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à Mlle *** la charge intégrale de ses frais irrépétibles.
Par ces motifs,
La Cour,
Déclare recevable et partiellement fondé les appels interjetés ;
Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau
Dit que le contrat à durée déterminée signé le 1er juillet 2005 a été valablement conclu,
Déboute en conséquence Mlle *** de ses demandes relatives à la requalification de ce contrat ;
Dit que le contrat « nouvelles embauches » signé le 6 décembre 2005 est contraire aux dispositions de la Convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail et n’a pas applicable en l’espèce ;
Requalifie ce contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
Dit que sa rupture, qui n’a pas été soumise à la procédure de licenciement applicable, est abusive ;
En conséquence, condamne M. *** à verser à Mlle *** les sommes suivantes :
1000 € à titre de dommages intérêts au titre de la période d’essai du contrat à durée déterminée, irrégulière ;
861,52 € à titre de prime de précarité
15000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive
2000 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;
1000 € à titre de dommages intérêts pour non respect de l’information des droits à la formation ;
3000 € sur le fondement de l’art. 700 NCPC
Condamne M. *** à verser à l’*** la somme de 2000 € à titre de dommages intérêts ;
Rejette toutes autres demandes.
Dit que les dépens seront à la charge de M. ***.
L’arrêt de la Cour d’appel comporte des erreurs matérielles, en partie corrigées dans la présente
Damit bestätigt das Gericht zweiter Instanz eine erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Conseil de Prud’hommes de Lonjumeau (Essone). Eine weitere Entscheidung mit dem selben Tenor hat der Berufungsgerichtshof Bordeaux am 18.6.2007 gefällt.
Konvention Nr. 158 der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) betrifft die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.
Sie ist durch Frankreich am 30.12.1990 ratifiziert worden. Da es sich um ein internationales Abkommen handelt, steht dieses gemäß Artikel 55 der französischen Verfassung der V. Republik in der Normenhierarchie über den nationalen Gesetzen.
Artikel 55 der französischen Verfassung lautet wie folgt:
Bei ordnungsgemäßer Ratifizierung oder Zustimmung gehen Verträge oder Abkommen mit ihrer Veröffentlichung den Gesetzen vor, vorbehaltlich der jeweiligen Anwendung des Abkommens oder des Vertrages durch die andere Partei.
Article 55
Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.
Allerdings können einzelne Staatsbürger aus dem Abkommen nicht ohne weiteres subjektive, konkret einklagbare Rechte ableiten.
Voraussetzung hierfür ist entweder eine
- innerstaatliche Umsetzung durch Gesetz oder sonstigen Umsetzungsakt oder das
- Vorliegen eines Direkteffektes (effet direct), das heißt, einer unmittelbaren Wirkung im innerstaatlichen Recht.
In Entsprechung zur unmittelbaren Geltung von EU - Direktiven bedarf es hierfür des Vorliegens der folgenden Voraussetzungen:
Die Regelung muss hinreichend klar, präzise und an keine Bedingung genüpft sein.
Nur in diesem Fall werden Rechte begründet, welche Einzelne vor den staatlichen Gerichten geltend machen können.
Der französische Kassationsgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 18.5.2005 Nummer 891 Regelungen der internationalen Konvention für Kinderrechte vom 26.1.1990 unmittelbare Geltung zugesprochen.
Mit einer entsprechenden Entscheidung ist auch im vorliegenden Fall zu rechnen.
Gemäß Artikel 4 vorbenannter Konvention darf ein Arbeitnehmer nur dann gekündigt werden, wenn ein wirksamer Kündigungsgrund besteht, der auf seinem Verhalten oder seiner Leistung beruht oder auf der Notwendigkeit der Kündigung für das gute Funktionieren des Betriebes, der Niederlassung oder der Abteilung.
Gemäß Artikel 7 derselben Konvention muss jedem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Rechtsverteidigung offen stehen.
Artikel 9 der Konvention bestimmt dass die Beweislast nicht alleine dem Arbeitnehmer auferlegt werden darf.
Eine Abweichung ist nur dann und für solange zulässig , wie eine vernünftige Probezeit vereinbart wird. (Artikel 2 der Konvention).
Das Berufungsgericht Paris hat dem folgend ausgeführt, dass die Frist von zwei Jahren, innerhalb derer junge Arbeitnehmer ohne weitere Begründung gekündigt werden können, zum Verlust der grundlegenden Arbeitnehmerrechte im Rahmen des Kündigungsschutzrechts führt.
Die Konsequenz sei, dass sich der Arbeitnehmer nach der Regelung, welche die CNE vorsehen, während der Dauer dieser zwei Jahre in derselben rechtlichen Lage befindet wie vor der durch das Gesetz vom 13.7.1973 eingeführten Rechtslage.
Vor diesem Zeitpunkt hatte das französische Arbeitsrecht vorgesehen, dass dem Arbeitnehmer die Beweislast dahingehend obliegt, nachzuweisen, dass die Vertragsbeendigung durch den Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich gewesen ist.
Das Berufungsgericht Paris hat abschließend festgestellt, dass die Dauer von zwei Jahren, innerhalb derer der Arbeitgeber ohne Angabe von Gründen kündigen könne, zu lang sei.
Bislang mangelt es dem Urteil an der Rechtskraft..
Einerseits ist gegen die Entscheidung Revision zum französischen Kassationsgerichtshof eingelegt worden.
Andererseits ist darüberhinaus ein Verfahren beim Sekretariat der Internationalen Arbeitsorganisation anhängig und wird in den nächsten Monaten mit einer Entscheidung gerechnet.
Folgt der Kassationsgerichtshof der Auffassung des Berufungsgerichtshofs Paris, ist mit einer Abänderung beziehungsweise Aufhebung des CNE - Gesetzes zu rechnen.
Zur Erläuterung:
Anders als in Deutschland, ist es in Frankreich nicht jedermann möglich, jederzeit gegen ein nach seiner Auffassung verfassungswidriges Gesetz vor dem Verfassungsgerichtshof zu klagen.
Die Überprüfung von Gesetzen auf die Verfassungsgemäßheit obliegt alleine dem Verfassungsrat (Conseil Constitutionnel) (Art. 61 der französischen Verfassung).
Die Anfechtung eines Gesetzesvorhabens ist nur im Zeitpunkt zwischen der Verabschiedung durch das Parlament und der Verkündung durch den Präsidenten möglich (Art. 61 der französischen Verfassung).
Anfechtungsberechtigt sind lediglich eine Anzahl von 60 Abgeordneten, oder Senatoren, der Präsident der Republik, der Premierminister, der Präsident des Abgeordnetenhauses und der Präsident des Senats (Art. 61 der französischen Verfassung).
Erinnerung zur Rechtslage der CNE:
Das Gesetz sieht vor, dass es kleineren und mittelgroßen Unternehmen bis zu einer Größe von maximal 20 Arbeitnehmern gestattet wird, einen solchen CNE-Vertrag abzuschließen, der eine Art zweijährige Probezeit zulässt.
Das heißt, dass der Arbeitgeber im Rahmen einer vereinbarten Probezeit, hier „Konsolidierungsphase“ genannt, für die Dauer von zwei Jahren ohne jegliche Angabe von Gründen der Vertrag kündigen kann. Einzige Wirksamkeitsvoraussetzung ist eine Zustellung der Kündigung per Einschreiben mit Rückschein vor Ablauf der Zweijahresfrist. Die üblichen Formalitäten des französischen Arbeitsrechts, wie die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers können unbeachtet bleiben.
Es gelten allerdings gleichwohl minimale Kündigungsfristen.
So gilt bei einem Vertrag, der weniger als sechs Monate lang bestanden hat, eine 14-tägige Kündigungsfrist, bei einem Arbeitsverhältnis, das bereits länger als sechs Monate besteht, eine Frist von einem Monat.
Als Abfindung ist eine Summe vorgesehen, die 8 % des während der Vertragslaufzeit erhaltenen Bruttolohns entspricht.
Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet 2 % des gezahlten Bruttogehalts als Abgabe an die ASSEDIC abzuführen. Sein wirtschaftliches Risiko lässt sich demnach leicht berechnen. Er zahlt bei Vertragsbeendigung immer 10 % des geflossenen Gehalts.
Und es gibt Regulierungen, die Missbrauch verhindern sollen. So ist es einem Arbeitgeber, der gerade ein CNE-Arbeitsverhältnis beendet hat, untersagt, innerhalb eines Zeitraumes von drei Monaten einen neuen Vertrag gleicher Art mit demselben Arbeitnehmer zu schließen.
Beachtet man diese Gegebenheiten, stellt sich der CNE als äußerst flexible Möglichkeit dar, auf konjunkturelle Entwicklungen zu reagieren und die Angst vor Neueinstellungen zu nehmen, die sich schnell als Kapitalfehler herausstellen, falls der/die Neueingestellte überhaupt nicht in das Unternehmen passt. Nach Ablauf der Zweijahresfrist gilt völlig normaler Kündigungsschutz.
Ein Klagerecht des Arbeitnehmers verjährt mit dem Ablauf eines Jahres. Dies gilt jedoch nicht, wenn es der Arbeitgeber unterlassen hat, den Arbeitnehmer bei Kündigung des CNE Vertrages über die Verjährungsfrist per Einschreiben mit Rückschein zu informieren.
Soweit der Arbeitnehmer einen speziellen Kündigungsschutz unterliegt, ist dieser zu beachten, auch wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer CNE Vertrages eingestellt worden ist.
Die Einführung der CNE Verträge hat in Frankreich aus nicht nachvollziehbaren Grunde für wenig Aufregung gesorgt. Denn der kurz darauf unternommene Versuch der Einführung der sogenannten CPE Verträge (contrats premier emploi) hat die französischen Gewerkschaften wie die französische Jugend zu wochenlangen erfolgreichen Streiks veranlasst. Letztere Verträge sahen eine ähnliche Regelung wie die CNE Verträge vor. Allerdings sollten sie nicht nur in Unternehmen mit bis zu 20 Arbeitnehmern gelten, sondern für alle Arbeitgeber. Im Gegenzug sollten sie nur im Falle einer Erstanstellung anwendbar sein. Auch die CPE Verträge sollten mit dem Ziel eingeführt werden, Absolventen den als besonders schwer geltenden Berufseinstieg zu erleichtern.
Es ist nun zu erwarten, dass nicht nur die CPE sondern auch die CNE - Verträge wieder verschwinden werden. Damit wird die Beschäftigungsinitiative endgültig gescheitert sein.
Weitere Informationen zu den CNE finden Sie unter „Forum : Arbeitsrecht Frankreich VI: hier: Kündigungsschutz im Rahmen der CNE“ auf dieser Homepage
Zwecks Komplettierung können Sie nachfolgend sowohl die zitierte Entscheidung des Berufungsgsgerichtshofs Paris als auch das Abkommen Nr. 158 einsehen.
Nils Holger Bayer, Rechtsanwalt & Avocat à la Cour, Berlin - Paris
C158 Convention sur le licenciement, 1982
Convention concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur (Note: Date d'entrée en vigueur: 23:11:1985.)
Lieu:Genève
Date d'adoption:22:06:1982
Session de la Conférence:68
Sujet: Sécurité de l'emploi
Afficher les ratifications enregistrées pour cette convention
Afficher le document en: Anglais Espagnol
Statut: Pas de conclusions Le Groupe de travail sur la politique de révision des normes n'est pas parvenu à des conclusions à l'égard de la convention n° 158 et de la recommandation n° 166.
La Conférence générale de l'Organisation internationale du Travail,
Convoquée à Genève par le Conseil d'administration du Bureau international du Travail, et s'y étant réunie le 2 juin 1982, en sa soixante-huitième session;
Notant les normes internationales existantes contenues dans la recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963;
Notant que, depuis l'adoption de la recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963, d'importants développements se sont produits dans la législation et la pratique de nombreux Etats Membres relatives aux questions visées par ladite recommandation;
Considérant que ces développements rendent opportune l'adoption de nouvelles normes internationales sur ce sujet, eu égard en particulier aux graves problèmes rencontrés dans ce domaine à la suite des difficultés économiques et des changements technologiques survenus ces dernières années dans de nombreux pays;
Après avoir décidé d'adopter diverses propositions relatives à la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, question qui constitue le cinquième point à l'ordre du jour de la session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d'une convention internationale,
adopte, ce vingt-deuxième jour de juin mil neuf cent quatre-vingt-deux, la convention ci-après, qui sera dénommée Convention sur le licenciement, 1982:
PARTIE I. MÉTHODES D'APPLICATION, CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITION
Article 1
Pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale.
Article 2
1. La présente convention s'applique à toutes les branches d'activité économique et à tous les travailleurs salariés.
2. Un Membre pourra exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les catégories suivantes de travailleurs salariés:
a) les travailleurs engagés aux termes d'un contrat de travail portant sur une période déterminée ou une tâche déterminée;
b) les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable;
c) les travailleurs engagés à titre occasionnel pour une courte période.
3. Des garanties adéquates seront prévues contre le recours à des contrats de travail de durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la présente convention.
4. Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d'emploi sont soumises à un régime spécial qui, dans son ensemble, leur assure une protection au moins équivalente à celle offerte par la convention.
5. Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions d'autres catégories limitées de travailleurs salariés au sujet desquelles se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance, eu égard aux conditions d'emploi particulières des travailleurs intéressés, à la taille de l'entreprise qui les emploie ou à sa nature.
6. Tout Membre qui ratifie la présente convention devra, dans le premier rapport sur l'application de la convention qu'il sera tenu de présenter en vertu de l'article 22 de la Constitution de l'Organisation internationale du Travail, indiquer, avec motifs à l'appui, les catégories qui pourront avoir été l'objet d'une exclusion en application des paragraphes 4 et 5 du présent article, et il devra exposer dans des rapports ultérieurs l'état de sa législation et de sa pratique à leur égard en précisant dans quelle mesure il a été donné effet ou il est proposé de donner effet à la convention en ce qui les concerne.
Article 3
Aux fins de la présente convention, le terme licenciement signifie la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur.
PARTIE II. NORMES D'APPLICATION GÉNÉRALE
SECTION A. JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT
Article 4
Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service.
Article 5
Ne constituent pas des motifs valables de licenciement, notamment:
a) l'affiliation syndicale ou la participation à des activités syndicales en dehors des heures de travail ou, avec le consentement de l'employeur, durant les heures de travail;
b) le fait de solliciter, d'exercer ou d'avoir exercé un mandat de représentation des travailleurs;
c) le fait d'avoir déposé une plainte ou participé à des procédures engagées contre un employeur en raison de violations alléguées de la législation, ou présenté un recours devant les autorités administratives compétentes;
d) la race, la couleur, le sexe, l'état matrimonial, les responsabilités familiales, la grossesse, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale;
e) l'absence du travail pendant le congé de maternité.
Article 6
1. L'absence temporaire du travail en raison d'une maladie ou d'un accident ne devra pas constituer une raison valable de licenciement.
2. La définition de ce qui constitue l'absence temporaire du travail, la mesure dans laquelle un certificat médical sera requis et les limitations possibles dans l'application du paragraphe 1 du présent article seront déterminées conformément aux méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
SECTION B. PROCÉDURE À SUIVRE AVANT LE LICENCIEMENT OU AU MOMENT DE CELUI-CI
Article 7
Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité.
SECTION C. PROCÉDURE DE RECOURS CONTRE LE LICENCIEMENT
Article 8
1. Un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement injustifiée aura le droit de recourir contre cette mesure devant un organisme impartial tel qu'un tribunal, un tribunal du travail, une commission d'arbitrage ou un arbitre.
2. Dans les cas où le licenciement aura été autorisé par une autorité compétente, l'application du paragraphe 1 du présent article pourra être adaptée en conséquence conformément à la législation et à la pratique nationales.
3. Un travailleur pourra être considéré comme ayant renoncé à exercer son droit de recourir contre le licenciement s'il ne l'a pas fait dans un délai raisonnable.
Article 9
1. Les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et à décider si le licenciement était justifié.
2. Afin que le salarié n'ait pas à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié, les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention devront prévoir l'une ou l'autre ou les deux possibilités suivantes:
a) la charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement tel que défini à l'article 4 de la présente convention devra incomber à l'employeur;
b) les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales.
3. En cas de licenciement motivé par les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à déterminer si le licenciement est intervenu véritablement pour ces motifs, étant entendu que l'étendue de leurs pouvoirs éventuels pour décider si ces motifs sont suffisants pour justifier ce licenciement sera définie par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
Article 10
Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.
SECTION D. PRÉAVIS
Article 11
Un travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu'il ne se soit rendu coupable d'une faute grave, c'est-à-dire une faute de nature telle que l'on ne peut raisonnablement exiger de l'employeur qu'il continue à occuper ce travailleur pendant la période du préavis.
SECTION E. INDEMNITÉ DE DÉPART ET AUTRES FORMES DE PROTECTION DU REVENU
Article 12
1. Un travailleur licencié aura droit, conformément à la législation et à la pratique nationales:
a) soit à une indemnité de départ ou à d'autres prestations similaires dont le montant sera fonction, entre autres éléments, de l'ancienneté et du niveau de salaire et qui seront versées directement par l'employeur ou par un fonds constitué par des cotisations des employeurs;
b) soit à des prestations d'assurance-chômage ou d'assistance aux chômeurs ou à d'autres prestations de sécurité sociale, telles que les prestations de vieillesse ou d'invalidité, aux conditions normales ouvrant droit à de telles prestations;
c) soit à une combinaison de ces indemnités et prestations.
2. Lorsqu'un travailleur ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier de prestations d'assurance-chômage ou d'assistance aux chômeurs, au titre d'un régime de portée générale, il ne pourra prétendre aux indemnités ou prestations visées à l'alinéa a) du paragraphe 1 du présent article du seul fait qu'il ne reçoit pas de prestations de chômage au titre de l'alinéa b) dudit paragraphe.
3. En cas de licenciement pour faute grave, la perte du droit aux indemnités ou prestations mentionnées à l'alinéa a) du paragraphe 1 du présent article pourra être prévue par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention.
PARTIE III. DISPOSITIONS COMPLÉMENTAIRES CONCERNANT LES LICENCIEMENTS POUR DES MOTIFS ECONOMIQUES, TECHNOLOGIQUES, STRUCTURELS OU SIMILAIRES
SECTION A. CONSULTATION DES REPRÉSENTANTS DES TRAVAILLEURS
Article 13
1. L'employeur qui envisage des licenciements pour des motifs de nature économique, technologique, structurelle ou similaire devra:
a) fournir en temps utile aux représentants des travailleurs intéressés les informations pertinentes, y compris les motifs des licenciements envisagés, le nombre et les catégories de travailleurs qu'ils sont susceptibles d'affecter et la période au cours de laquelle il est prévu d'y procéder;
b) donner, conformément à la législation et à la pratique nationales, aussi longtemps à l'avance possible, l'occasion aux représentants des travailleurs intéressés d'être consultés sur les mesures à prendre pour prévenir ou limiter les licenciements et les mesures visant à atténuer les effets défavorables de tout licenciement pour les travailleurs intéressés, notamment les possibilités de reclassement dans un autre emploi.
2. L'application du paragraphe 1 du présent article pourra être limitée, par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention, aux cas où le nombre des travailleurs dont le licenciement est envisagé atteint au moins un nombre déterminé ou un pourcentage déterminé du personnel.
3. Aux fins du présent article, l'expression représentants des travailleurs intéressés signifie les représentants des travailleurs reconnus comme tels par la législation ou la pratique nationales, conformément à la convention concernant les représentants des travailleurs, 1971.
SECTION B. NOTIFICATION À L'AUTORITÉ COMPÉTENTE
Article 14
1. Lorsque l'employeur envisage des licenciements pour des motifs de nature économique, technologique, structurelle ou similaire, il devra, conformément à la législation et à la pratique nationales, les notifier à l'autorité compétente aussi longtemps à l'avance que possible, en lui donnant les informations pertinentes, y compris un exposé écrit des motifs de ces licenciements, du nombre et des catégories de travailleurs qu'ils sont susceptibles d'affecter et de la période au cours de laquelle il est prévu d'y procéder.
2. La législation nationale pourra limiter l'application du paragraphe 1 du présent article aux cas où le nombre des travailleurs dont le licenciement est envisagé atteint au moins un nombre déterminé ou un pourcentage déterminé du personnel.
3. L'employeur devra informer l'autorité compétente des licenciements mentionnés au paragraphe 1 du présent article dans un délai minimum, à déterminer par la législation nationale, avant de procéder à ces licenciements.
PARTIE IV. DISPOSITIONS FINALES
Article 15
Les ratifications formelles de la présente convention seront communiquées au Directeur général du Bureau international du Travail et par lui enregistrées.
Article 16
1. La présente convention ne liera que les Membres de l'Organisation internationale du Travail dont la ratification aura été enregistrée par le Directeur général.
2. Elle entrera en vigueur douze mois après que les ratifications de deux Membres auront été enregistrées par le Directeur général.
3. Par la suite, cette convention entrera en vigueur pour chaque Membre douze mois après la date où sa ratification aura été enregistrée.
Article 17
1. Tout Membre ayant ratifié la présente convention peut la dénoncer à l'expiration d'une période de dix années après la date de la mise en vigueur initiale de la convention, par un acte communiqué au Directeur général du Bureau international du Travail et par lui enregistré. La dénonciation ne prendra effet qu'une année après avoir été enregistrée.
2. Tout Membre ayant ratifié la présente convention qui, dans le délai d'une année après l'expiration de la période de dix années mentionnée au paragraphe précédent, ne fera pas usage de la faculté de dénonciation prévue par le présent article sera lié par une nouvelle période de dix années et, par la suite, pourra dénoncer la présente convention à l'expiration de chaque période de dix années dans les conditions prévues au présent article.
Article 18
1. Le Directeur général du Bureau international du Travail notifiera à tous les Membres de l'Organisation internationale du Travail l'enregistrement de toutes les ratifications et dénonciations qui lui seront communiquées par les Membres de l'Organisation.
2. En notifiant aux Membres de l'Organisation l'enregistrement de la deuxième ratification qui lui aura été communiquée, le Directeur général appellera l'attention des Membres de l'Organisation sur la date à laquelle la présente convention entrera en vigueur.
Article 19
Le Directeur général du Bureau international du Travail communiquera au Secrétaire général des Nations Unies, aux fins d'enregistrement, conformément à l'article 102 de la Charte des Nations Unies, des renseignements complets au sujet de toutes ratifications et de tous actes de dénonciation qu'il aura enregistrés conformément aux articles précédents.
Article 20
Chaque fois qu'il le jugera nécessaire, le Conseil d'administration du Bureau international du travail présentera à la Conférence générale un rapport sur l'application de la présente convention et examinera s'il y a lieu d'inscrire à l'ordre du jour de la Conférence la question de sa révision totale ou partielle.
Article 21
1. Au cas où la Conférence adopterait une nouvelle convention portant révision totale ou partielle de la présente convention, et à moins que la nouvelle convention ne dispose autrement:
a) la ratification par un Membre de la nouvelle convention portant révision entraînerait de plein droit, nonobstant l'article 17 ci-dessus, dénonciation immédiate de la présente convention, sous réserve que la nouvelle convention portant révision soit entrée en vigueur;
b) à partir de la date de l'entrée en vigueur de la nouvelle convention portant révision, la présente convention cesserait d'être ouverte à la ratification des Membres.
2. La présente convention demeurerait en tout cas en vigueur dans sa forme et teneur pour les Membres qui l'auraient ratifiée et qui ne ratifieraient pas la convention portant révision.
Article 22
Les versions française et anglaise du texte de la présente convention font également foi.
Cross references
Recommandations:R119 Recommandation sur la cessation de la relation de travail, 1963
Constitution: Article 22:article 22 de la Constitution de l'Organisation internationale du Travail
Conventions: C135 Convention concernant les représentants des travailleurs, 1971
Cour d’appel de PARIS, 18ème Chambre E, 6 juillet 2007, S 06-06992.
vendredi 6 juillet 2007
Il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionalité qu’il doit respecter à l’égard d’une norme supérieure.
LA COUR,
(…).
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par arrêt avant dire droit du 20 octobre 2006 auquel la cour se réfère expressément pour plus amples exposé des circonstances de la cause, le déclinatoire de compétente déposé par le préfet de l’Essonne le 19 juillet 2006 a été rejeté.
L’arrêté du 31 octobre 2006, par lequel le préfet a élevé le conflit a été annulé par décision de Tribunal des Conflits en date du 19 mars 2007.
En conséquence, régulièrement convoquées, les parties, ont présenté leurs demandes en cause d’appel ;
M. ***, appelant, demande que Mlle *** soit déboutée de l’ensemble de ses demandes ; il demande la restitution des sommes versées en exécution provisoire du jugement déféré. Il sollicite en outre une somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 NCPC.
Le Ministère Public, appelant, demande que soit infirmé le jugement déféré en ce qu’il a dit que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la convention 158 de l’OIT du 22 juin 1982 et qu’elle ne peut recevoir application en droit français.
Il demande la confirmation pour le surplus.
Mlle *** demande que M. *** soit condamné à lui verser, outre les sommes allouées par les premiers juges :
261,87 € à titre de majoration des heures supplémentaires à 25 % 26,18 € à titre de congés payés afférents 21,52 € à titre de complément de prime de précarité 3,73 € à titre d’indemnité de fin de CNE 5000 € à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminé en contrat à durée indéterminée 3000 € à titre d’indemnité pour défaut de visite préalable d’embauche 5000 € à titre de dommages intérêts pour recours abusif au CNE 280000 € à titre d’indemnisation du licenciement nul 2800 € à titre de congés payés afférents 15000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive 866,71 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés 1000 € à titre d’indemnité pour défaut d’information de ses droits à la formation 1000 € à titre d’indemnité pour inobservation de la dure de la période d’essai 3000 € sur le fondement de l’art. 700. NCPC
Elle demande outre sa réintégration sous astreinte de 1000 € par jour de retard ainsi que la remise sous astreinte des documents sociaux.
L’*** intervient au litige pour demander la condamnation de M. *** à lui verser :
5000 € à titre de dommages intérêts 1000 € sur le fondement de l’art. 700 NCPC
La *** intervient volontairement au litige et demande la confirmation du jugement déféré dans toutes ses dispositions.
La *** s’associe également aux moyens de défense de Mlle ***.
La *** demande la confirmation du jugement déféré ; subsidiairement, elle demande l’application conjointe de l’ordonnance du 2 août 2005 avec les différentes conventions internationales ratifiées par la France en matière de droit du travail.
Les moyens oralement présentés au soutien de ces prétentions sont ceux que les parties ont énoncés dans les écritures, communiquées entre elles, déposées à l’audience et auxquelles il y a lieu de se référer pour plus ample exposé.
Ceci ayant été exposé, la Cour,
1°) Sur le défaut de visite préalable à l’embauche.
Considérant que Mlle *** fait grief à son employeur de ne pas l’avoir présentée à la visite préalable à l’embauche prévue par l’art. R. 241-48 C. Trav. ; que cependant il résulte des pièces versées au débat, que M. *** justifie de la déclaration unique d’embauche et qu’au vu de l’attestation fournie par le service de la médecine du travail concerné, le défaut de convocation à cette visite ne lui est pas imputable ;
Que la demande indemnitaire de Mlle ***, sur ce point, sera rejetée ;
2°) Sur la requalification du contrat à durée déterminée
Considérant que Mlle *** a été engagée, en qualité de secrétaire par M. ***, mandataire de Justice suivant un contrat à durée déterminée à compter du 1er juillet 2005, pour une durée de 6 mois renouvelable ;
Que par jugement en date du 28 avril 2006 le conseil de prud’hommes de Longjumeau a fait droit à la demande de Mlle *** de requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée ;
Considérant que M. ***, appelant, soutient qu’il était en droit de recourir à un contrat de ce type en invoquant un surcroît temporaire d’activité ; qu’en ce sens, il justifie de sa désignation par le tribunal de commerce de Versailles, en qualité d’administrateur judiciaire dans 7 procédures collectives entre avril et juin 2005 et mettant en cause 1746 salariés, représentant un accroissement sensible de son activité habituelle ;
Considérant que Mlle *** conteste cette argumentation en indiquant que seule la procédure concernant la société BAC Sécurité concernait 1661 emplois et qu’elle avait été ouverte le 8 avril 2005, soit trois mois avant son embauche ;
Considérant cependant qu’il s’agissant d’une procédure de redressement judiciaire dont la gestion s’est poursuivie au delà du 1er juillet 2005 et qu’elle a été effectivement suivie de la désignation de M. *** dans 6 autres procédures collectives, caractérisant le surcroît temporaire d’activité visé dans le contrat à durée déterminée ;
Considérant d’autre part que Mlle *** souligne que ce contrat était conclu pour une durée de « 6 mois renouvelable par tacite reconduction » et que cette formulation ne répond pas à l’exigence d’une durée déterminée du renouvellement prévue à l’art. L. 122-1-2 C. Trav. ; que cependant cette irrégularité n’est pas de nature à affecter la validité du contrat pour la durée antérieure à son terme initialement fixé, soit 6 mois ;
Considérant en conséquence que le contrat à durée déterminée en cause a été valablement conclu et qu’il n’y a pas lieu à sa requalification ; que les demandes de Mlle *** relatives à ce chef de demande doivent être rejetées ;
Considérant que Mlle *** relève en outre que ce contrat à durée déterminée comportait une période d’essai de 1 mois renouvelable ; qu’elle fait valoir, à bon droit qu’une telle durée est contraire aux dispositions de l’art. L 122-3-2 C. Trav. qui limitent la période d’essai à une durée de 15 jours lorsque la durée initialement prévue du contrat est au plus égale à 6 mois ; qu’il convient de faire droit à sa demande indemnitaire pour la violation de cette disposition légale et de lui allouer une somme de 1000 € ;
Considérant enfin que Mlle *** présente une demande d’allocation de l’indemnité de précarité ; que celle-ci est subordonnée à la validité du contrat par lequel le contrat initial a été prolongé et qu’il convient d’en faire l’examen préalable ;
3°) Sur les heures supplémentaires.
Considérant que Mlle *** fait valoir qu’elle a effectué régulièrement des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ; que cette demande a été rejetée par les premiers juges au motif que ces heures ont été indemnisées sous la forme d’heures de RTT ; que cette argumentation est insuffisante pour affirmer que Mlle *** a été remplie de ses droits dans la mesure où les heures supplémentaires effectuées donnent lieu à une majoration de 25 % qui n’est pas prise en compte dans les jours de repos correspondants ;
Considérant cependant que la preuve des heures supplémentaires n’appartient spécialement à aucune des parties et qu’en l’espèce Mlle *** n’apporte aucun élément de nature à étayer sa demande ; qu’en effet la mention des jours RTT figurant sur certains bulletins de salaire, ne signifie pas nécessairement qu’ils l’ont été au titre de la compensation d’heures supplémentaires ;
Que cette demande sera rejetée ;
4°) Sur le droit de recourir à un contrat « nouvelles embauches ».
Considérant qu’avant l’échéance du terme prévu par le contrat à durée déterminée, M. *** et Mlle *** ont conclu le 1er décembre 2005, un contrat « nouvelles embauches », issu de l’ordonnance du 2 août 2005, à compter du 1 janvier 2006 ;
Considérant que le ministère public appelant demande, sur ce point, la confirmation du jugement déféré en ce que la signature d’un contrat « nouvelles embauches », avec un salarié déjà présent dans l’entreprise, est contraire au but poursuivi par l’ordonnance du 2 août 2005 de sorte qu’en l’espèce, ce recours est abusif et illicite et doit entraîner la requalification du contrat « nouvelles embauches » en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
Que cette argumentation est également reprise par la *** qui rappelle que l’art. 1er de l’ordonnance du 2 août 2005 précitée réserve la conclusion d’un contrat « nouvelles embauches » à toute nouvelle embauche ;
Considérant cependant que l’emploi redondant de l’expression « nouvelle embauche » dans l’art. 1er de l’ordonnance du 2 août 2005, n’a pas pour effet d’en clarifier le sens puisque l’art. 2 du même texte définit les conditions d’une « nouvelle embauche » d’un salarié, déjà employé par l’entreprise ;
Que l’embauche doit, par opposition à l’emploi, s’entendre de la situation subjective d’un salarié qui est nouvellement engagé dans l’entreprise ; qu’un salarié qui est arrivé au terme de son contrat à durée déterminée n’appartient plus à l’entreprise et que le contrat qui lui est alors proposé, constitue pour lui une « nouvelle embauche »,
Qu’il importe peu, comme en l’espèce que Mlle *** ait été le 1er janvier 2005, une ancienne salariée de M. *** puisque, à cette date elle faisait l’objet d’une nouvelle embauche ;
Considérant d’autre part, qu’aucune fraude n’est caractérisée dans le comportement de M. *** ; que le contrat de sa salariée arrivant à son terme, il était fondé à embaucher Mlle *** sur la base d’un contrat à durée indéterminée d’un nouveau type ;
5°) Sur la conventionnalité du contrat « nouvelles embauches »
Considérant que le ministère public a relevé appel du jugement qui a dit que l’ordonnance du 2 août 2005, créant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) ;
Considérant que par décision du 19 mars 2007, le tribunal des conflits a annulé l’arrêté du préfet de l’Essonne en date du 31 octobre 2006 qui a décliné la compétence du juge de l’ordre judiciaire pour connaître de l’exception d’illégalité de l’ordonnance du 2 août 2005 ;
Qu’en conséquence, Mlle *** et les parties intervenantes au litige sont fondées à invoquer les dispositions de la Convention n° 158 de l’OIT devant la chambre sociale de la cour et cette dernière est compétente pour statuer sur la conventionnalité de l’ordonnance précitée ;
Considérant cependant que cette compétence, exercée par voie d’exception, ne peut avoir pour effet d’exclure l’ordonnance en cause de l’ordre juridique interne, mais seulement d’en écarter éventuellement, l’application à la présente instance ;
Considérant qu’il n’est contesté par aucune des parties au litige que la Convention n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, adoptée à Genève le 22 juin 1982 par l’OIT, et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990, est directement applicable par les juridictions françaises ;
Que par arrêt du 29 mars 2006, la cour de cassation s’est prononcée pour cette solution en ce qui concerne les articles 1, 2§b et 11 de la convention ; que les articles 4, 7, 8, 9 et 10 de la Convention n° 158 en cause dans le présent litige, constituent des dispositions à caractère obligatoire et normatif dont la formulation complète et précise, rend inutile l’adoption de règles d’application ; que les articles précités sont donc directement applicables en droit français ;
Considérant enfin qu’il n’est pas davantage discuté que, tant en application de l’art. 55 de la Constitution, qu’en conformité avec la jurisprudence définie par l’arrêt Jacques Vabre rendu par la cour de cassation, le 24 mai 1975, la primauté du droit international sur la loi française, a pour effet d’écarter cette dernière si elle déroge à une norme supérieure ;
Qu’il importe peu, à cet égard, que le rédacteur de l’ordonnance du 2 août 2005 ait omis de faire référence à la convention n° 158 puisque le contrôle de conventionnalité s’impose au juge lorsqu’il est saisi de ce moyen ; que le seul effet de cette omission est de présumer que le Gouvernement n’a pas entendu écarter les dispositions de la norme internationale ;
Considérant que le contrat « nouvelles embauches » créé par l’ordonnance du 2 août 2005 concerne les entreprises du secteur privé et les associations employant au plus 20 salariés ; que suivant les dispositions de son article 2 :
« ce contrat est soumis aux dispositions du code du Travail à l’exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa date de conclusion, de celles des articles L. 122-4 à L. 122-11, L. 122-13 à L. 122-14-14 et L. 321-1 à L. 321-17 de ce code »
Qu’il en résulte que durant ce délai qualifié de « période de consolidation » par le Gouvernement et de « période de précarité » par certains commentateurs, sont exclues les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, à la motivation de la lettre de licenciement, à l’entretien préalable, au délai de préavis, à la notification du licenciement, à l’indemnité légale de licenciement, et à l’indemnisation d’un licenciement irrégulier et abusif ;
Que la justification par le pouvoir réglementaire du régime juridique dérogatoire de ce nouveau contrat doit être recherché dans les explications données au Parlement à l’occasion du vote de la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 et dans le rapport adressé par le ministre de l’Emploi, de la cohésion sociale et du logement au Président de la République ;
Considérant que la convention n° 158 dispose en son article 4 :
« Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service. »
Considérant que le ministère public relève que la dérogation à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement n’implique pas nécessairement que l’ordonnance du 2 août 2005 ait écarté l’exigence d’un motif valable au sens de l’art. 4 précité ; qu’ainsi un juge, qui peut toujours être saisi de la contestation d’un licenciement, aura la possibilité de rechercher le caractère valable du licenciement tout en excluant l’examen d’une cause réelle et sérieuse ;
Considérant qu’il convient de relever à cet égard que, qu’à défaut de notification d’un motif de rupture, il appartiendra au salarié, contestant son licenciement devant le juge, de supporter la charge de la preuve d’un abus de droit de son employeur ;
Que sur ce point, le Conseil Constitutionnel dans une décision rendue le 9 novembre 1999 a posé les limites constitutionnelles à la liberté de rompre unilatéralement un contrat :
« … l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture devant toutefois être garanties »
Que la simple notification de la rupture prévue par l’ordonnance du 2 août 2005, n’équivaut pas à l’information exigée ;
Que de plus le conseil constitutionnel, dans cette même décision souligne que certains contrats nécessitent une protection de l’une des parties ; que le contrat de travail appartient à cette catégorie de contrat dans lequel le salarié se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant ; que contrairement aux impératifs que le conseil constitutionnel impose au législateur, le contrat « nouvelles embauches » ne contient aucune précision sur les causes permettant la résiliation lorsqu’une des parties doit être protégée ;
Considérant que le conseil constitutionnel, saisi de recours contre la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 n’a pas manqué de rappelé que les principes qu’il a dégagé en déclarant que la loi d’habilitation « ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables ».
Considérant, que les conclusions du ministère public qui a, sur ce point, adopté la solution défendue par le commissaire du Gouvernement devant le Conseil d’Etat saisi d’un recours en annulation, tendent à admettre que le recours valable puisse être implicitement contenu dans la décision de rompre le contrat, de sorte que l’ordonnance du 2 août 2005 ne dérogerait pas sur ce point à l’art. 4 de la convention n° 158,
Que cependant, dans cette hypothèse, encore faut-il admettre que le motif réel et sérieux de licenciement dont l’employeur est dispensé de rapporter la preuve, est différent du motif valable que le rédacteur de l’ordonnance aurait laissé subsister, peut-être par inadvertance mais au moins par référence implicite à la convention n° 158 ;
Considérant, sur ce point, que la recommandation R 119 sur la cessation de la relation de travail adoptée par l’OIT le 26 juin 1963 qui a service de base à la rédaction de la convention n° 158 précise :
« la définition ou l’interprétation d’un tel motif valable devrait être laissée aux méthodes d’application prévues au paragraphe 1 » ;
Que ces méthodes d’application sont soumises aux règles suivantes :
« la présente recommandation pourra être appliquée par voie de législation nationale… ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière qui serait conforme à la pratique nationale et semblerait appropriée, compte tenu des conditions propres à chaque pays ».
Considérant que le droit positif français, tel qu’il résulte des textes législatifs et de leurs applications jurisprudentielles considère que, pour être valable, un licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux ;
Que si la terminologie employée par la convention n° 158 est différente de la formule retenue en droit interne, il apparaît que son contenu est identique puisque c’est par référence à la pratique nationale qu’il convient de définir le motif valable ;
Qu’il en résulte, qu’en excluant la nécessité d’asseoir la rupture du contrat « nouvelles embauches » sur un motif réel et sérieux, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge à l’art. 4 de la convention n° 158 ;
Considérant que la convention n° 158 dispose en son article 7 :
« Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité. »
Considérant que le régime juridique du contrat « nouvelles embauches » supprime temporairement la procédure préalable au licenciement : convocation à l’entretien préalable, entretien sur les motifs du licenciement envisagé, délai de réflexion ; qu’il déroge aux dispositions de la convention n° 158 ;
Qu’en souscrivant à ce constat, le ministère public, limite la portée de la dérogation en rappelant que les licenciements prononcés pour motif disciplinaires sont soumis à la procédure de l’art. L. 122-41 C. Trav. qui n’a pas été exclue par l’ordonnance du 2 août 2005 ; qu’il acquiesce ainsi à la position adoptée par le Conseil d’Etat dans sa décision du 19 octobre 2005 rejetant le recours en annulation de l’ordonnance du 2 août 2005 :
« si l’obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire a le caractère d’un principe général du droit du travail, il ne résulte pas de ce principe qu’une telle procédure devrait être respectée par l’employeur dans les autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié ; »
Que la reconnaissance d’un nouveau principe général du droit du travail, s’accompagne ici de l’exclusion non explicitée de tous les licenciements liés à la personne du salarié subissant néanmoins la même sanction que le salarié qui « bénéficie » d’une procédure disciplinaire ;
Que cette distinction peut d’autant moins justifier une dérogation à l’art 7 de la convention n° 158 que, précisément cet article englobe les deux catégories de licenciement en visant « des motifs liés à sa conduite ou à son travail »,
Qu’en dérogeant expressément à l’unité du droit du licenciement posé par la convention n° 158, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge plus particulièrement à son article 7 ;
Considérant, au surplus, que cette distinction est inopérante dès lors que l’employeur n’a pas à motiver les raisons de la rupture du contrat et qu’il appartient alors au salarié qui entend se prévaloir des dispositions de l’art. L. 122-41, de rapporter la preuve qu’il a fait l’objet d’un licenciement disciplinaire au risque de convaincre le juge que ce motif était fondé ;
Considérant que les articles 8 et 9 de la convention n° 158 définissent les conditions dans lesquelles peuvent être exercées les recours contre le licenciement ainsi que le régime de la preuve ;
Considérant qu’il n’est pas contestable que le contrat « nouvelles embauches » ne prive pas le salarié d’accéder à une juridiction pour contester un licenciement qu’il estime injustifié et qu’il peut être accordé au crédit des auteurs de l’ordonnance du 2 août 2005 de ne pas avoir institué un droit de licencier discrétionnaire, échappant à tout contrôle juridictionnel ;
Considérant cependant que l’art. 9 de la convention n° 158 dispose que la juridiction saisie devra « être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié. » ; que, la encore, la théorie de la motivation implicite se heurte à la contradiction insurmontable de demander à un juge d’apprécier le bien fondé d’un licenciement sans qu’il puisse exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ;
Considérant qu’il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionnalité qu’il devait respecter à l’égard d’une norme supérieure ;
6°) Sur l’exclusion du champ d’application de la convention n° 158
Considérant que la convention précitée prévoit dans son article 2 qu’un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines de ses dispositions les catégories de salariés énumérées à l’article 2-2.b :
« les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable » ;
Considérant que l’application de ce texte à l’ordonnance du 2 août 2005 est contestée ;
Qu’ainsi la *** soutien que le délai de deux années institué par l’ordonnance précitée doit, à la lumière des travaux préparatoires, se comprendre comme une période de consolidation dans l’entreprise destinées à vérifier la viabilité de l’emploi, et non pas d’une période d’ancienneté requise au sens de la convention n° 158 et fondée sur la situation du salarié au sein de l’entreprise ;
Qu’en conséquence, pour la ***, le fondement du régime dérogatoire de l’ordonnance du 2 août 2005 ne serait pas l’article 2-2 b précité mais l’article 2-4 qui prévoit également un régime d’exclusion de la convention pour « certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d’emploi sont soumises à un régime spécial… »
Que cependant, les dispositions de l’ordonnance du 2 août 2005 définissent seulement des catégories d’employeurs qui peuvent y recourir et non des catégories de salariés soumis à un régime spécial ; que cette seule circonstance que leur contrat n’est pas soumis pendant deux années à l’ensemble des dispositions du code du travail, ne les constituent pas en une catégorie spéciale de salariés mais crée à l’égard de tous la même condition suspensive de droits liée à leur ancienneté ; qu’il convient donc de considérer que l’ordonnance du 2 août 2005 entre dans le champ d’exclusion prévu par l’art 2-2 b précité ;
Considérant d’autre part que le ministère public appelant conteste l’analyse retenue par les premiers juges selon lesquels, la période de deux ans constitue une période d’essai ; que si la période d’essai doit se définir comme le délai durant lequel l’employeur et le salarié apprécient l’adaptabilité de ce dernier à son emploi, l’ordonnance du 2 août 2005 ne donne aucune indication sur la nature de ce délai de deux années ; que son seul objet est d’ouvrir à son terme, l’applicabilité de l’ensemble du code du travail au salarié ; que cet écoulement mécanique du temps caractérise l’acquisition de l’ancienneté qui n’est pas soumise, comme une période de formation qui peut être prolongée, à une appréciation subjective des cocontractants ;
Que la perception que les usagers du contrat « nouvelles embauches » peuvent avoir de cette période de deux années est inopérante pour en déterminer la nature juridique car la motivation des parties pour user de cette faculté ne peut se substituer à la qualification de ce délai ;
Considérant que pour valider le régime d’exclusion posé par l’art 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, il convient de rechercher si le délai de deux ans, est conforme aux prescriptions de la convention n° 158 qui enferme la période dérogatoire dans une « durée raisonnable » ;
Qu’il ne peut être ici ignoré que le Conseil d’Etat dans son arrêt précité du 19 octobre 2005 a considéré que cette période de deux années présentait un caractère raisonnable « eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée ».
Considérant que c’est également à un contrôle de proportionnalité auquel invite le ministère public en prenant soin de souligner que les termes de la comparaison ne sont pas ceux de la période d’essai ; que le rapport au Président de la République expose clairement que le contrat « nouvelles embauches » a été créé pour surmonter les réticences de ces chefs d’entreprises qui « hésitent encore trop souvent à embaucher, même lorsque leur plan de charge immédiat le leur permettrait » ;
Qu’ainsi le souci d’encourager les recrutements pérennes au détriment du recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée, constitue un objectif justifiant les pouvoirs donnés au Gouvernement par la loi d’habilitation ;
Considérant que si le principe d’exclusion, admis par la convention n° 158, trouve un juste fondement dans un politique volontariste de l’emploi, il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier le caractère raisonnable de la durée de l’atteinte portée aux droits des travailleurs salariés ;
Qu’en l’espèce, durant une période de deux années, le contrat « nouvelles embauches » prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 et dans laquelle la charge de la preuve de l’abus de rupture incombait au salarié ; que cette régression qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi, prive les salariés des garanties d’exercice de leur droit du travail ; que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements ;
Qu’il convient enfin de relever qu’aucune législation de pays européens, comparables à la France, n’a retenu un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail ;
Que dans ces conditions le contrôle de proportionnalité ne permet pas de considérer que le délai de 2 années institués par l’ordonnance du 2 août 2005 soit raisonnable ; qu’en conséquence ce texte ne peut invoquer à son profit le bénéfice implicite de la dérogation temporaire instituée par la convention n° 158 à son application ;
Que les dispositions de l’ordonnance précitée créant le contrat « nouvelles embauches » étant contraires à la convention n° 158 de l’OIT, ont été appliquées à tort par M. *** de sorte que le contrat de travail conclu avec Mlle *** doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
7) Sur la rupture du contrat
Considérant que le 27 janvier 2006, M. *** notifiait à Mlle *** la rupture de son contrat « effective à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de présentation de la lettre. » ;
Qu’en raison de la requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun, sa rupture est soumise aux dispositions du code du travail concernant le licenciement ;
Qu’en l’espèce, Mlle *** fait valoir que son licenciement est intervenu en raison de son état de santé et en violation de l’art. 122-45 C. Trav. ; que son licenciement doit être annulé et qu’elle demande en conséquence sa réintégration ;
Considérant que M. ***, s’il n’a pas motivé la notification de la rupture, a lui-même précisé dans ses écritures, qu’elle était justifiée par les « absences répétées perturbant gravement l’organisation du secrétariat et nécessitant son remplacement dès le 3 février » ;
Qu’ainsi, il apparaît que si l’état de santé de Mlle *** est à l’origine de ses absences répétées, c’est la désorganisation du secrétariat en résultant, qui constitue le motif du licenciement ; qu’un tel motif, lorsqu’il est reconnu réel et sérieux, constitue une cause licite de licenciement ; qu’en conséquence, Mlle *** ne peut prétendre à sa réintégration sur le fondement de la nullité du licenciement ;
Considérant que l’absence d’une lettre énonçant le motif du licenciement, prive le salarié de la connaissance de ce motif, et a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que Mlle *** est bien fondée à demander l’indemnisation du préjudice résultant pour elle de ce licenciement abusif ; qu’il résulte des éléments soumis à l’appréciation de la cour qu’il convient de lui allouer de ce chef la somme de 15000 € ainsi que celle de 2000 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;
Considérant d’autre part, que le contrat à durée déterminée de Mlle *** n’a pas été suivi d’un contrat régulier et que nonobstant la requalification du contrat « nouvelles embauches » en contrat à durée indéterminée, le bénéfice de l’indemnité de précarité prévue par l’art L. 122-3-4 lui est acquis ; qu’il lui est dû à ce titre la somme de 861,52 € ;
Considérant que Mlle *** fait valoir que son employeur n’a pas satisfait à son obligation de l’informer de ses droits en matière de formation, suivant les dispositions de l’art L. 931-20-2 C. Trav ; qu’il convient de faire droit à sa demande indemnitaire pour ce manquement non contesté par M. ***.
Considérant que les demandes formulées par l’*** sont fondées sur les dispositions de l’art L. 411-11 C. Trav : qu’en l’espèce l’intérêt du litige dépasse les personnes de l’employeur et de sa salariée et que la définition de la portée de l’ordonnance du 2 août 2005 au regard des conventions internationales auxquelles la France a souscrit, relève de la défense des intérêts collectifs de la profession au sens de l’article précité et qu’il convient en conséquence de faire droit à sa demande indemnitaire à hauteur de 2000 € ;
Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à Mlle *** la charge intégrale de ses frais irrépétibles.
Par ces motifs,
La Cour,
Déclare recevable et partiellement fondé les appels interjetés ;
Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau
Dit que le contrat à durée déterminée signé le 1er juillet 2005 a été valablement conclu,
Déboute en conséquence Mlle *** de ses demandes relatives à la requalification de ce contrat ;
Dit que le contrat « nouvelles embauches » signé le 6 décembre 2005 est contraire aux dispositions de la Convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail et n’a pas applicable en l’espèce ;
Requalifie ce contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun ;
Dit que sa rupture, qui n’a pas été soumise à la procédure de licenciement applicable, est abusive ;
En conséquence, condamne M. *** à verser à Mlle *** les sommes suivantes :
1000 € à titre de dommages intérêts au titre de la période d’essai du contrat à durée déterminée, irrégulière ;
861,52 € à titre de prime de précarité
15000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive
2000 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;
1000 € à titre de dommages intérêts pour non respect de l’information des droits à la formation ;
3000 € sur le fondement de l’art. 700 NCPC
Condamne M. *** à verser à l’*** la somme de 2000 € à titre de dommages intérêts ;
Rejette toutes autres demandes.
Dit que les dépens seront à la charge de M. ***.
L’arrêt de la Cour d’appel comporte des erreurs matérielles, en partie corrigées dans la présente
Rechtsweg bei Vergaben im sog. Unterschwellenbereich:
Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat kürzlich in einem Beschluss vom 02. Mai 2007 (Az.: BVerwG 6 B 10.07) Stellung zum zulässigen Rechtweg bei Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung (VgV) genannten Schwellenwerte (Vergaben im sog. Unterschwellenbereich) Stellung bezogen. Danach ist der ordentliche Rechtsweg und nicht der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
Das BVerwG stellte zunächst unzweifelhaft korrekt fest, dass die Rechtsstreitigkeit nicht der Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit gemäß § 104 Abs. 2 Satz1 des Gesetzes gegen Wettbewerbungsbeschränkungen (GWB) unterfalle, da diese Regelung nur für Aufträge, welche die Schwellenwerte des § 2 VgV erreichen oder übersteigen, gilt.
Bei Rechtsstreitigkeiten über Vergaben im sog. Unterschwellenbereich handle es sich um bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, für die nach § 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) der ordentliche Rechtsweg eröffnet sei. Es handle sich nicht um solche der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeiten im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Es befand, dass sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts bewege, so dass für Streitigkeiten über die hierbei vorzunehmende Auswahl des Vertragspartners nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei.
Diese Rechtsaufassung, welche sowohl innerhalb der obergerichtlichen Judikatur als auch in der Literatur nicht nur Zustimmung findet, ist begrüßenswert und sachgerecht. Die Verträge, die mit den öffentlichen Auftraggebern infolge eines Vergabeverfahrens zustande kommen, sind privat-rechtlicher Natur. Es ist daher in der Konsequenz nur folgerichtig, dass diesbezügliche Rechtstreitigkeiten auch der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterliegen.
(vom 23.7.2007)
Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat kürzlich in einem Beschluss vom 02. Mai 2007 (Az.: BVerwG 6 B 10.07) Stellung zum zulässigen Rechtweg bei Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung (VgV) genannten Schwellenwerte (Vergaben im sog. Unterschwellenbereich) Stellung bezogen. Danach ist der ordentliche Rechtsweg und nicht der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
Das BVerwG stellte zunächst unzweifelhaft korrekt fest, dass die Rechtsstreitigkeit nicht der Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit gemäß § 104 Abs. 2 Satz1 des Gesetzes gegen Wettbewerbungsbeschränkungen (GWB) unterfalle, da diese Regelung nur für Aufträge, welche die Schwellenwerte des § 2 VgV erreichen oder übersteigen, gilt.
Bei Rechtsstreitigkeiten über Vergaben im sog. Unterschwellenbereich handle es sich um bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, für die nach § 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) der ordentliche Rechtsweg eröffnet sei. Es handle sich nicht um solche der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeiten im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Es befand, dass sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts bewege, so dass für Streitigkeiten über die hierbei vorzunehmende Auswahl des Vertragspartners nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei.
Diese Rechtsaufassung, welche sowohl innerhalb der obergerichtlichen Judikatur als auch in der Literatur nicht nur Zustimmung findet, ist begrüßenswert und sachgerecht. Die Verträge, die mit den öffentlichen Auftraggebern infolge eines Vergabeverfahrens zustande kommen, sind privat-rechtlicher Natur. Es ist daher in der Konsequenz nur folgerichtig, dass diesbezügliche Rechtstreitigkeiten auch der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterliegen.
(vom 23.7.2007)
L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom 12. Dezember 2006
- 1 BvR 2576/04 -
Das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare einschließlich des Verbotes der „quota litis“ (§ 49 b Abs. 2 BRAO a.F., § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO) ist mit Art. 12 Abs. 1 GG insoweit nicht vereinbar, als es keine Ausnahme für den Fall zulässt, dass der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2576/04 -
Bundesadler
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
der Frau Dr. T...
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte Hiddemann, Bahnemann, Kleine-Cosack,
Maria-Theresia-Straße 2, 79102 Freiburg -
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2004 - AnwSt(B) 11/03 -,
b) das Urteil des Sächsischen Anwaltsgerichtshofs vom 20. Juni 2003 - AGH 25/02 (I) -,
c) das Urteil des Anwaltsgerichts im Bezirk der Rechtsanwaltskammer des Freistaates Sachsen vom 8. Oktober 2002 - SAG II 24/01 - EV 4/00 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
des Richters Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier
am 12. Dezember 2006 beschlossen:
1. § 49 b Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung in der Fassung vom 2. September 1994 (Bundesgesetzblatt I Seite 2278) und § 49 b Absatz 2 Satz 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung in der Fassung vom 5. Mai 2004 (Bundesgesetzblatt I Seite 718) sind nach Maßgabe der Gründe insoweit mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, als sie keine Ausnahme vom Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare vorsehen.
2. Sie können bis zur Neuregelung weiter angewendet werden. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, bis zum 30. Juni 2008 eine Neuregelung zu treffen. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.
3. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin die Hälfte der notwendigen Auslagen zu erstatten.
Gründe:
A.
1
Die Beschwerdeführerin ist Rechtsanwältin und wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen anwaltsgerichtliche Maßnahmen, die gegen sie wegen der Vereinbarung eines Erfolgshonorars in Form der Streitanteilsvergütung (quota litis) verhängt wurden.
I.
2
1. Nach der Legaldefinition in § 49 b Abs. 2 Satz 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung (im Folgenden: BRAO) ist ein Erfolgshonorar („palmarium“, output- oder erfolgsbasierte Vergütung) vereinbart, wenn der Vergütungsanspruch eines Rechtsanwalts oder zumindest die Anspruchshöhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird. Die Abhängigkeit kann in verschiedener Weise hergestellt werden. Möglich ist eine spekulative Vergütung, bei der Rechtsanwalt und Mandant vereinbaren, dass nur im Fall des Erfolges eine bestimmte Summe, im Fall des Misserfolges hingegen keine Vergütung zu entrichten ist („no win, no fee“). Auch eine bloße Erfolgsorientierung („no win, less fee“) kommt in Betracht, bei der an ein bestimmtes Ergebnis anwaltlicher Tätigkeit lediglich eine unterschiedliche Höhe der Vergütung geknüpft wird. Ferner ist die Vereinbarung eines Erfolgszuschlags möglich, bei der der Rechtsanwalt im Fall des Erfolges eine höhere als die gewöhnliche Vergütung erhält. Einen Unterfall des Erfolgshonorars in der Form der spekulativen Vergütung stellt die Streitanteilsvergütung oder quota litis dar (vgl. Kilian, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, 2003, S. 19), die das Gesetz in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO dahin beschreibt, dass der Rechtsanwalt einen bestimmten Teil des von ihm erstrittenen Betrags als Honorar erhält.
3
2. Seit 1994 wird Rechtsanwälten durch § 49 b Abs. 2 BRAO a.F., an dessen Stelle seit dem 1. Juli 2004 die wortgleiche Regelung in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO getreten ist, die Vereinbarung von Streitanteilsvergütungen und anderer Formen des Erfolgshonorars untersagt.
4
a) Ein vergleichbares reichsgesetzliches Verbot gab es in Deutschland nach 1871 zunächst nicht. Seit 1887 gingen jedoch ehrengerichtliche Entscheidungen zumindest im Ergebnis von der Unzulässigkeit anwaltlicher Erfolgshonorare aus (vgl. Schepke, Das Erfolgshonorar des Rechtsanwalts, 1998, S. 102). In der Folgezeit wurde die Unzulässigkeit solcher Vergütungsformen mit der Funktion des Rechtsanwalts begründet. Als Organ der Rechtspflege dürfe sich der Rechtsanwalt nicht zum Gesellschafter einer Partei im Rechtsstreit herabwürdigen, weshalb insbesondere das pactum de quota litis in der Regel unzulässig sei (vgl. Friedländer, Kommentar zur Rechtsanwaltsordnung, 2. Aufl., 1920, Exkurs II zu § 28 Anm. 16). Das Reichsgericht bewertete in ständiger Rechtsprechung die Streitanteilsvergütung als schwere Standesverfehlung und ihre Vereinbarung als sittenwidrig (vgl. RGZ 115, 141; 142, 70).
5
Mit der Neufassung der Gebührenordnung für Rechtsanwälte (im Folgenden: RAGebO) durch die Verordnung vom 21. April 1944 (RGBl I S. 104) trat am 1. Juni 1944 erstmals ein gesetzliches Verbot des Erfolgshonorars für Rechtsanwälte in Kraft. § 93 Abs. 2 Satz 5 RAGebO bestimmte ausdrücklich die Unwirksamkeit von Vereinbarungen, durch die die Höhe der Vergütung vom Ausgang der Sache oder sonst vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird. Die Vorschrift wurde 1950 in das Bundesrecht übernommen und galt bis zum In-Kraft-Treten der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26. Juli 1957 (BGBl I S. 907; im Folgenden: BRAGO) am 1. Oktober 1957. Weder in diesem Gesetz noch in der zwei Jahre später in Kraft getretenen Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959 (BGBl I S. 565) wurde ein Verbot des Erfolgshonorars geregelt.
6
Hingegen enthielten die anwaltlichen Standesrichtlinien, in denen die Bundesrechtsanwaltskammer gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO in der Fassung vom 1. August 1959 die „allgemeine Auffassung über Fragen der Ausübung des Anwaltsberufs“ festgestellt hatte, unter § 52 eine Regelung über das Erfolgshonorar. Das Verbot, ein Erfolgshonorar zu vereinbaren, sollte nach der Überzeugung der Standesangehörigen den Regelfall darstellen (Abs. 1), von dem aber Ausnahmen möglich sein sollten (Abs. 2). Aus der systematischen Stellung der den Streitanteil betreffenden Regel (Abs. 3) wurde geschlossen, dass eine entsprechende Vereinbarung ausnahmslos unzulässig sein sollte (vgl. Hummel, in: Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, Kommentar zu den Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts, 2. Aufl., 1988, § 52 Rn. 23).
7
§ 52 in der Fassung der von der Bundesrechtsanwaltskammer am 21. Juni 1973 festgestellten „Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts (Richtlinien gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO)“ lautete:
8
Erfolgshonorar und quota litis
9
(1) Vereinbarungen, durch die die Höhe der Vergütung vom Ausgang der Sache oder vom sonstigen Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, sind unzulässig.
10
(2) Nur in Ausnahmefällen kann eine solche Vereinbarung standesrechtlich zulässig sein. Bei Vereinbarungen dieser Art ist aber mit besonderer Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu prüfen, ob der Rechtsanwalt nicht Gefahr läuft, hierdurch seine unabhängige Stellung zu verlieren.
11
(3) Vereinbarungen, durch die sich der Rechtsanwalt im voraus einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar ausbedingt (quota litis), sind unzulässig.
12
Der Bundesgerichtshof folgte der früheren Rechtsprechung und hielt auch nach Außer-Kraft-Treten des gesetzlichen Verbotes in § 93 Abs. 2 Satz 5 RAGebO namentlich die Vereinbarung einer Streitanteilsvergütung für standeswidrig (vgl. BGHSt 30, 22) und hieraus folgend auch für sittenwidrig (vgl. BGHZ 22, 162; 34, 64; 39, 142; 133, 90 <93 f.>). Dabei stellte der Bundesgerichtshof die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts in den Vordergrund seiner Argumentation. Das Gesetz habe dem Rechtsanwalt Aufgaben zugewiesen, die ihn aus der Ebene allgemeiner wirtschaftlicher Betätigung heraushöben. Die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts sei gefährdet, wenn bei Führung der Sache wirtschaftliche Erwägungen den Ausschlag geben könnten (vgl. BGHZ 39, 142 <146 f.>).
13
b) Im Zuge der Neuordnung des anwaltlichen Berufsrechts, die auf Grund der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987 (BVerfGE 76, 171 und 76, 196) erfolgte, wurde durch das am 9. September 1994 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl I S. 2278) in die Bundesrechtsanwaltsordnung ein Verbot des anwaltlichen Erfolgshonorars aufgenommen. § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. lautete:
14
Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird (Erfolgshonorar) oder nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrags als Honorar erhält (quota litis), sind unzulässig.
15
Seit dem 1. Juli 2004 findet sich diese Regelung unverändert in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO. Durch Art. 4 Abs. 18 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004 (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG -,BGBl I S. 718 ) wurde ein zweiter Satz angefügt, nach dem kein verbotenes Erfolgshonorar vorliegt, wenn nur die Erhöhung von gesetzlichen Gebühren vereinbart wird. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll hierdurch das grundsätzliche Verbot eines Erfolgshonorars nicht angetastet, sondern nur für solche Anwaltsgebühren gelockert werden, für die das Gesetz Erfolgskomponenten vorsieht. Es solle beispielsweise zulässig sein, für die Einigungsgebühr einen höheren als den gesetzlich vorgesehenen Betrag zu vereinbaren (vgl. BTDrucks 15/1971, S. 232).
16
c) Ein Verbot von Erfolgshonoraren gilt in Deutschland nicht nur für Rechtsanwälte. Vergleichbare Regelungen bestehen auch für Patentanwälte (§ 43 a Abs. 1 der Patentanwaltsordnung), für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte (§ 9 Abs. 1 des Steuerberatungsgesetzes) sowie für Wirtschaftsprüfer (§ 55 a Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung).
II.
17
1. Mit Schreiben vom 24. September 1990 trat die in den USA lebende Frau Hanna N. an den Sozius der Beschwerdeführerin heran. Sie beabsichtigte, Ansprüche wegen eines in Dresden gelegenen Grundstücks geltend zu machen, das ihrem Großvater gehört hatte und von den nationalsozialistischen Machthabern enteignet worden war. Für die Durchsetzung ihrer Vermögensinteressen bat sie um anwaltliche Unterstützung. Gleichzeitig führte sie aus: „Bitte lassen Sie mich wissen, ob Sie geneigt sind, mich auf procentueller Gewinn-Beteiligung von einem Drittel (33 1/3 %) als Ihr Honorar zu vertreten.“
18
Der Sozius der Beschwerdeführerin bestätigte die Übernahme des Mandats mit Schreiben vom 10. Oktober 1990 und erklärte sich mit dem unterbreiteten Honorarangebot einverstanden. In der Folge wurde die Angelegenheit allerdings nicht von ihm, sondern von der Beschwerdeführerin bearbeitet. Sie erhielt im September 1998 zusätzlich eine Vollmacht des ebenfalls in den USA lebenden Bruders der Auftraggeberin, Herrn Joseph S. Von dessen Existenz hatte die Beschwerdeführerin erst kurz zuvor durch ein Schreiben der Mandantin N. Kenntnis erlangt.
19
Zugunsten von Frau N. wurde durch die zuständige Oberfinanzdirektion im Oktober 1998 ein Entschädigungsanspruch in Höhe von knapp 262.000 DM auf der Grundlage des Entschädigungsgesetzes festgesetzt. Im Dezember 1998 wurde ihr ein weiterer Betrag von 50.000 DM zuerkannt. Hiervon beanspruchte die Beschwerdeführerin auf der Grundlage der getroffenen Gebührenvereinbarung einen Anteil von rund 104.000 DM, den sie einbehielt. Den Restbetrag mit Ausnahme einer Reserve von etwa 3.300 DM für die Vergütung eines hinzugezogenen Archivars kehrte sie an die Mandanten N. und S. aus.
20
2. a) Die Vereinbarung einer Streitanteilsvergütung für die Mandate N. und S. bewertete das Anwaltsgericht als Verstoß gegen die Grundpflichten eines Rechtsanwalts gemäß § 43 a Abs. 1 BRAO in Verbindung mit § 352 des Strafgesetzbuchs. Es erteilte der Beschwerdeführerin deswegen einen Verweis und verurteilte sie zur Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 25.000 €. Einem Rechtsanwalt sei die Verknüpfung eigener wirtschaftlicher Interessen mit der Ausübung eines Mandats berufsrechtlich untersagt. Mit der Stellung eines Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege sei die Vereinbarung einer quota litis unvereinbar. Die Beschwerdeführerin sei mit der Honorarabrede eine Bindung eingegangen, die ihre berufliche Unabhängigkeit gefährdet habe.
21
b) Auf die Berufung der Beschwerdeführerin setzte der Anwaltsgerichtshof die Geldbuße auf 5.000 € herab.
22
Hinsichtlich des Mandats S. habe die Beschwerdeführerin gegen § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. verstoßen und damit ihre anwaltlichen Berufspflichten verletzt. Mit der Bevollmächtigung der Beschwerdeführerin durch Herrn S. sei nach In-Kraft-Treten der Verbotsnorm ein neues Mandatsverhältnis begründet worden, in das die mit Frau N. getroffene Honorarvereinbarung konkludent einbezogen worden sei. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Verbotes, eine Streitanteilsvergütung zu vereinbaren, bestünden nicht. Zwar greife das Verbot in die Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführerin ein, die Beschränkung diene aber vorrangigen Interessen der Allgemeinheit. Im Vordergrund der anwaltlichen Tätigkeit solle nicht der Ausgang der Sache als Ansatzpunkt der Honorierung stehen, sondern die gewissenhafte anwaltliche Arbeit. Der Rechtsanwalt werde dafür mit bestimmten Privilegien ausgestattet. Das Verbot einer quota litis hindere den mittellosen Rechtsuchenden auch nicht an der Rechtsverfolgung. Vermögenslose Parteien könnten Beratungs- und Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen. In einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren greife zudem der Grundsatz der Amtsermittlung, der anwaltliche Hilfe nicht unbedingt notwendig mache.
23
Was das Mandat N. angehe, so sei zwar § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. nicht anwendbar, weil die zugrunde liegende Honorarvereinbarung vor dem In-Kraft-Treten der Vorschrift getroffen worden sei. Insoweit habe die Beschwerdeführerin jedoch gegen ihre aus § 43 BRAO folgende allgemeine Berufspflicht verstoßen. Dies gelte unabhängig davon, dass Frau N. sich zunächst an den Sozius der Beschwerdeführerin gewandt habe. Aus der Handhabung des Mandats, das seit 1995 allein durch die Beschwerdeführerin betreut und von dieser schließlich sogar abgerechnet worden sei, folge, dass auch mit der Beschwerdeführerin ein Anwaltsvertrag unter Einbeziehung der streitgegenständlichen Honorarvereinbarung zustande gekommen sei.
24
Nach § 43 BRAO habe der Rechtsanwalt seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und sich innerhalb und außerhalb des Berufs der Achtung und des Vertrauens, welche die Stellung des Rechtsanwalts erfordere, würdig zu erweisen. Der Rechtsanwalt dürfe keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährdeten. Er dürfe danach die Ausübung des Mandats nicht mit seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen verknüpfen. Dass diese zentrale Pflicht des Rechtsanwalts Grundlage für das Verbot einer quota-litis-Vereinbarung sei, habe sich für den hier maßgeblichen Zeitraum aus § 52 der anwaltlichen Standesrichtlinien ergeben. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987 (Hinweis aufBVerfGE 76, 171 ) stehe der Anwendung dieser standesrechtlichen Vorschrift nicht entgegen. Das Bundesverfassungsgericht habe nämlich ausgeführt, dass innerhalb einer Übergangsfrist auf die Standesrichtlinien zurückgegriffen werden dürfe, soweit es zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege unerlässlich sei. Bestätigt habe das Bundesverfassungsgericht dies nicht nur für die Verschwiegenheitspflicht und das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen, sondern auch für die Grundsätze der Gebührenberechnung.
25
Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof vor der Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht nur standeswidrig sei, sondern auch gegen die guten Sitten nach § 138 BGB verstoße. Rechtsanwälte seien nach dem gesetzlichen Leitbild nicht nur einseitige Parteivertreter, sondern auch unabhängiges Organ der Rechtspflege im Sinne des § 1 BRAO. Der Rechtsanwalt erfülle damit zugleich öffentlichrechtliche Pflichten. Das Gesetz habe ihm Aufgaben zugewiesen, die ihn aus der Ebene allgemeiner wirtschaftlicher Betätigung herausheben würden. Diese herausgehobene Stellung erfordere es, dass sich der Rechtsanwalt die erforderliche Freiheit gegenüber seinem Auftraggeber und dessen Belangen bewahre. Die Unabhängigkeit gegenüber der vertretenen Partei gefährde er, wenn er das Interesse an einer angemessenen Entlohnung seiner Tätigkeit mit dem Parteiinteresse dadurch verquicke, dass er es in Abhängigkeit zu dem Erfolg in der rechtlichen Auseinandersetzung setze.
26
c) Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch den Anwaltsgerichtshof wies der Anwaltssenat des Bundesgerichtshofs mit einstimmigem, nicht näher begründetem Beschluss zurück.
III.
27
Mit ihrer gegen diese Entscheidungen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Grundrechts auf freie Berufsausübung. Zwar liege mit § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. eine gesetzliche Grundlage im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vor. Diese Vorschrift sei jedoch zumindest dann materiell verfassungswidrig, wenn - wie in ihrem Fall - mittellose Rechtsuchende nur über die Vereinbarung eines Erfolgshonorars zu ihrem Recht kommen könnten.
28
Dem gesetzlichen Verbot des anwaltlichen Erfolgshonorars solle nicht grundsätzlich abgesprochen werden, dass es Gemeinwohlzwecken dienen könne. Der Rekurs auf die angeblich gefährdete Freiberuflichkeit oder die Nichtgewerblichkeit des Anwaltsberufs sei zwar verfehlt. Ebenso wenig könne ernsthaft behauptet werden, die Möglichkeit der Vereinbarung von Erfolgshonoraren führe zu exorbitanten Schadensersatzklagen, unangemessen hohen Anwaltshonoraren oder gar einer erhöhten Prozesslust der Bevölkerung. Es sei jedoch denkbar, dass die ausschließliche anwaltliche Orientierung am Erfolg der Bemühungen zur Folge habe, dass die unabhängige und kritische Vertretung des Mandanten weniger an dessen Interessen, dem Recht als solchem und den Regeln des Rechtsstaats orientiert sei als vielmehr an wirtschaftlichen Interessen des Rechtsanwalts.
29
Die Bedenken der Beschwerdeführerin seien deshalb nicht gegen das Fehlen schützenswerter Gemeinwohlbelange, sondern gegen den Umfang des Verbotes von Erfolgshonoraren gerichtet. Dieses sei zur Erreichung der skizzierten Gemeinwohlzwecke nicht uneingeschränkt erforderlich. Entgegen der Ansicht des Anwaltsgerichtshofs bedinge die besondere Stellung des Rechtsanwalts nicht, dass in keinem Fall ein Erfolgshonorar oder eine quota litis vereinbart werden dürften, um die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts gegenüber der von ihm vertretenen Partei zu bewahren. Mit der an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angelehnten Argumentation, es müsse vermieden werden, dass der Rechtsanwalt einer aus allgemeiner menschlicher Schwäche entspringenden Eigensucht unterliege, negiere der Anwaltsgerichtshof das nachvollziehbare Interesse einzelner Mandanten, in einer unsicheren und risikobehafteten Situation für eine Dienstleistung nur bei einem Vermögenszuwachs auch ein Entgelt zahlen zu müssen. Ein solches Interesse habe das Bundesverfassungsgericht bereits ausdrücklich anerkannt (Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. September 2002 - 1 BvR 2251/01 -, NJW 2002, S. 3531). In Fällen, in denen eine solche Interessenlage bestehe und die Rechtsuchenden weder Prozesskostenhilfe beanspruchen könnten noch eine Rechtsschutzversicherung eintrete, müsse es ihnen möglich sein, einen Anwalt ohne eigenes Kostenrisiko auf Erfolgshonorarbasis zu mandatieren. Anderenfalls liefen sie Gefahr, ihrer Rechte verlustig zu gehen.
30
Der Anwaltsgerichtshof gehe einer Erörterung der Verfassungsmäßigkeit von § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. aus dem Weg, indem er zwischen Erfolgshonorar und quota litis differenziere und sich in seiner Entscheidung nur zu letzterer verhalte. Entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs könnten gegenüber der quota litis jedoch keine anderen Bedenken gelten als gegenüber dem Erfolgshonorar im Allgemeinen; die Grenzen zwischen beiden seien fließend. Zumindest im vorliegenden Fall, in dem mittellose Mandanten auf der Vereinbarung eines Erfolgshonorars bestanden hätten, sei das Erfolgshonorar mit Anteilsbeteiligung nicht zu beanstanden. Der Verfahrensgegenstand wie auch sein Wert hätten im Wesentlichen festgestanden, so dass spezielle Bedenken gegen eine quota litis hier nicht durchgriffen.
IV.
31
Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung genommen das Bundesministerium der Justiz namens der Bundesregierung, der Präsident des Bundesgerichtshofs, das Ministerium der Justiz des Landes Brandenburg, das Sächsische Staatsministerium der Justiz, die Bundesrechtsanwaltskammer, die Bundessteuerberaterkammer, die Patentanwaltskammer, die Wirtschaftsprüferkammer, der Deutsche Anwaltverein, der Bundesverband Deutscher Patentanwälte, der Bund Deutscher Rechtspfleger, das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland, die Verbraucherzentrale Bundesverband sowie der Bundesverband der Deutschen Industrie gemeinsam mit dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag.
32
1. Das Bundesministerium der Justiz ist der Auffassung, ein Erfolgshonorar berühre sowohl die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege als auch dessen Unabhängigkeit. Zwar ließen sich weder dem Begriff „Organ der Rechtspflege“ noch dem Prinzip der anwaltlichen Unabhängigkeit abschließend verbindliche, abstrakte Vorgaben dafür entnehmen, welchem Maß an Interessenverquickung bei der anwaltlichen Tätigkeit entgegengewirkt werden müsse. Insoweit sei es jedoch Aufgabe des Gesetzgebers, erforderliche Abwägungen und Entscheidungen zu treffen. Ihm müsse ein Beurteilungsspielraum zustehen, der auch die Schaffung generalisierender Verbote einschließe.
33
Das Gefährdungspotential konfliktträchtiger Interessenverquickungen bei einer Vereinbarung von Erfolgshonoraren einschließlich Erfolgsbeteiligung beruhe darauf, dass der Anwalt mit einer derartigen Vereinbarung ein besonderes eigenes wirtschaftliches Interesse begründe. Dieses sei auf Eintritt des Erfolges gerichtet, an den nach der Vergütungsvereinbarung die Zahlung des Honorars geknüpft sei. Hieraus resultiere die Gefahr, dass der Anwalt, dessen Aufgabe und Pflicht es sei, allein die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen, ein hiervon abweichendes eigenes wirtschaftliches Interesse verfolge, wenn auch nur unbewusst oder aus der subjektiven Sicht des Mandanten.
34
Soweit der Gesetzgeber selbst Anreize verfahrenslenkender Art geschaffen habe, unterschieden diese sich erheblich von einem vereinbarten Erfolgshonorar. Durch die entsprechenden Gebühren würden - unabhängig vom materiellen Erfolg – vor allem solche Tätigkeiten des Rechtsanwalts vergütet, die weiteren Aufwand der Gerichte entbehrlich machten. Dies gelte beispielsweise für die im Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG) vorgesehenen zusätzlichen Anwaltsgebühren in Fällen gütlicher Einigung.
35
2. Der Präsident des Bundesgerichtshofs verweist auf die Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 1996 zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars (BGHZ 133, 90) und nimmt im Übrigen als Vorsitzender des Senats für Anwaltssachen Stellung. Der Bundesgerichtshof habe schon frühzeitig die Sittenwidrigkeit von quota-litis-Vereinbarungen bejaht. Die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts sei gefährdet, wenn er ein eigenes geldwertes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe. In einem solchen Fall könnte er sich veranlasst sehen, den Erfolg ohne Rücksicht auf die wirkliche Sach- und Rechtslage mit unlauteren Mitteln anzustreben. Sofern sich der Rechtsanwalt ein Erfolgshonorar in Gestalt eines Streitanteils zusagen lasse, verstärkten sich die Gefahren für die Rechtspflege noch erheblich. Unter diesen Umständen habe der Rechtsanwalt nämlich nicht nur ein eigenes Interesse am Obsiegen, sondern auch an der Höhe des Erstrittenen. Dadurch träten die kaufmännischen Erwägungen in einem Maße in den Vordergrund, wie dies bei der nach anderen Gesichtspunkten ausgerichteten Berufstätigkeit des Rechtsanwalts nicht angängig sei.
36
3. Nach Auffassung des Ministeriums der Justiz des Landes Brandenburg ist eine Interessenverquickung jeder anwaltlichen Tätigkeit immanent. Welches Maß an Interessenverquickung die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege gefährde, sei schwierig zu bestimmen. Als entscheidend werde angesehen, ob der Unterschied zwischen der Vertretung fremder Interessen und der Parteirolle gewahrt bleibe. Dies sei aber dann nicht mehr der Fall, wenn die Bezahlung des Anwalts vom Ausgang des Rechtsstreits abhänge.
37
Hinzu komme, dass dem Mandanten die sich für ihn aus der Vereinbarung eines Erfolgshonorars ergebenden Nachteile meist nicht vor Augen stünden. Des Weiteren bestehe die Gefahr der Einleitung einer Vielzahl höchst zweifelhafter Verfahren, für die der Anwalt das entsprechende Mandat durch offensive Werbung mit Erfolgshonoraren akquiriert habe, und die er dann ohne Rücksicht auf sachliche Gründe im Sinne einer „Konfliktvertretung“ durchfechten müsse. Schließlich sei zu befürchten, dass im Fall der Abhängigkeit des Honorars von einem sachlichen Erfolg die anwaltliche Beratung praktisch zum Erliegen komme, wenn der Rechtsanwalt einen für seine Partei ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits gewärtigen müsse.
38
4. Das Sächsische Staatsministerium der Justiz ist der Ansicht, es sei eine primär vom Gesetzgeber zu entscheidende Frage, ob und inwieweit die Vergütungsform des anwaltlichen Erfolgshonorars eingeführt werde. Es ließen sich mit vertretbarer Argumentation sowohl für als auch gegen ein Erfolgshonorar sprechende Gründe aufzeigen. Somit liege es innerhalb der – mit dem Verbot der quota litis nicht überschrittenen - Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, für welche Argumentation er sich entscheide.
39
5. Die Bundesrechtsanwaltskammer weist darauf hin, dass zur Unabhängigkeit des Rechtsanwalts auch die Eigenverantwortlichkeit bei der Wahrung der persönlichen und wirtschaftlichen Bindungsfreiheit zähle. Grundsätzlich nehme das wirtschaftliche Interesse des Rechtsanwalts an einem bestimmten Mandat diesem nach der Wertung des Gesetzgebers nicht die nötige Unabhängigkeit und Unparteilichkeit für ein gesetzeskonformes Handeln. Der Gesetzgeber vertraue auf Integrität, Professionalität und Zuverlässigkeit der Rechtsanwälte (Hinweis aufBVerfGE 108, 150 <162 f.>).
40
Allerdings werde durch ein anwaltliches Erfolgshonorar besonders deutlich eine Kongruenz zwischen den Interessen des Mandanten und des Anwalts hergestellt. Dies könne die Versuchung erhöhen, einen Erfolg ohne Rücksicht auf die wirkliche Sach- und Rechtslage auch mit nicht zu billigenden Mitteln anzustreben. Diese Möglichkeit bestehe auch, wenn die Vereinbarung des Erfolgshonorars sich in Form einer quota litis auf einen Teil des erstrittenen Betrages beziehe.
41
Der Umstand, dass der Gesetzgeber im Rechtsanwaltsvergütungsrecht wirtschaftliche Anreize verfahrenslenkender Art geschaffen habe, schließe nicht von vornherein aus, dass er zur Rechtfertigung des Verbotes der Vereinbarung von Erfolgshonoraren im Übrigen den Aspekt der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts heranziehe. Ein gesetzlicher Gebührentatbestand, der an ausgewählte Erfolge anwaltlicher Tätigkeit anknüpfe, habe eine andere Qualität als eine Vergütungsvereinbarung im Einzelfall.
42
Unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes sei von Belang, dass jedes Erfolgshonorar über die gesetzliche Vergütung hinaus dem Mandanten im Erfolgsfall einen Teil seines berechtigten Anspruchs nehme. Allerdings bestehe die Gefahr der Ausnutzung des Wissensvorsprungs des Rechtsanwalts in gleicher Weise auch bei schlichten Honorarveinbarungen ohne Erfolgsbezug auf der Basis von § 4 RVG.
43
6. Die Bundessteuerberaterkammer hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Die Vorschrift des § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars solle die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts sichern und zugleich das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Unabhängigkeit des Berufsstandes stärken. Beides seien vorrangige Allgemeinwohlbelange.
44
7. Die Patentanwaltskammer betont, dass das Verbot des Erfolgshonorars und der quota litis seit jeher zum Selbstverständnis der patentanwaltlichen Berufsausübung zählten. Der Patentanwalt, ebenso wie jeder andere Anwalt, habe im Verhältnis zum Mandanten eine Ausgleichs- und Mäßigungsfunktion wahrzunehmen. Diese setze eine Parteiunabhängigkeit und eine uneigennützige Interessenwahrnehmung voraus, die im Fall einer Interessenverquickung auf Grund von Erfolgshonoraren nicht gewahrt sei.
45
8. Die Wirtschaftsprüferkammer ist der Ansicht, dass hinsichtlich des Berufsbildes des Wirtschaftsprüfers und vereidigten Buchprüfers für die Frage nach der Zulässigkeit eines Erfolgshonorars zwischen den verschiedenen Tätigkeitsfeldern zu unterscheiden sei. Derzeit gebe es Überlegungen, den Anwendungsbereich des Verbotes von Erfolgshonoraren auf bestimmte Kernbereichstätigkeiten, nämlich die Abschlussprüfung, die Tätigkeit als Sachverständiger und die treuhänderische Verwaltung, zu beschränken. Bei diesen Tätigkeiten, beispielsweise bei der Jahresabschlussprüfung, komme die Anknüpfung an einen Erfolg von vornherein nicht in Betracht, so dass das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht nur sachlich gerechtfertigt, sondern zwingend sei. Demgegenüber seien die Argumente für ein entsprechendes Verbot nicht ohne weiteres auf andere Tätigkeiten, beispielsweise die Wirtschafts- und Unternehmensberatung, übertragbar. Insoweit erscheine eine Lockerung des Verbotes denkbar.
46
9. Der Deutsche Anwaltverein hält die Verfassungsbeschwerde für begründet. Die Frage der Zulässigkeit eines Erfolgshonorars sei in der Anwaltschaft höchst umstritten. Zumindest ein umfassendes Verbot des Erfolgshonorars lasse sich aber weder unter Berufung auf die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts noch unter Berufung auf seine Stellung als Organ der Rechtspflege rechtfertigen.
47
Jede Beauftragung eines Rechtsanwalts führe zu einer Interessenkongruenz zwischen Mandant und Anwalt. Der Rechtsanwalt habe daher entsprechend § 43 a BRAO eigenverantwortlich zu prüfen, ob eine Vergütungsabsprache seine Unabhängigkeit gefährde. Hierbei sei gerechtfertigt, dass sich der Rechtsanwalt mit den Interessen seines Mandanten identifiziere. Dieser Interessengleichklang sei im Mandatsverhältnis angelegt. Erst wenn der Rechtsanwalt das ihm angetragene Mandat zur eigenen Sache mache und damit „fremdbestimmt“ sei, verliere er die Distanz zum Mandanten und damit auch seine Unabhängigkeit diesem gegenüber. Ob dies der Fall sei, hänge aber nicht von der Art und Weise der Vergütung ab; auch ein Anwalt, der gegen gesetzliche Gebühr tätig werde, könne in eine Abhängigkeit geraten. Das umfassende Verbot des Erfolgshonorars sei daher weder erforderlich noch geeignet, um die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit anwaltlicher Tätigkeit zu garantieren.
48
Das Verbot sei zudem unverhältnismäßig. Wolle ein Rechtsanwalt das mit einem Erfolgshonorar verbundene Risiko eingehen, so sei es nicht Aufgabe des Staates, diese Form der Berufsausübung durch das Verbot eines Erfolgshonorars zu diskreditieren. Der Vorwurf, die Vereinbarung eines Erfolgshonorars biete einen Anreiz zum Prozessieren oder zur Geltendmachung überhöhter Ansprüche, sei bislang nicht verifiziert. Vielmehr sei umgekehrt davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt vor Übernahme des Mandats besonders sorgfältig die Erfolgsaussichten des eventuellen Prozesses prüfe, wenn sein Honoraranspruch vom erfolgreichen Ausgang der Sache abhänge.
49
Für die Beurteilung der Frage, ob eine konfliktträchtige Interessenverquickung vorliege, komme es nicht auf die Ausgestaltung des Erfolgshonorars als Festbetrag oder Streitanteilsvergütung an, sondern auf die Gesamtumstände des Falles, insbesondere auf die Höhe der Vergütung. Eine feste Summe oder ein fester Prozentsatz lasse sich hierbei jedoch nicht nennen. Ausreichender Schutz vor wirtschaftlicher Übervorteilung der Auftraggeber werde durch § 138 BGB sowie über die Regelungen in den §§ 305 ff. BGB gewährt.
50
Auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne falle die verfassungsrechtliche Beurteilung nicht anders aus. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass ein Erfolgshonorar in bestimmten Fallkonstellationen durchaus auch verbraucherfreundliche Wirkung habe.
51
10. Der Bundesverband Deutscher Patentanwälte erachtet es im Interesse der Unabhängigkeit des Patentanwalts für notwendig, an einem absoluten Verbot von Erfolgshonoraren einschließlich der quota litis festzuhalten. Eine Freigabe könne zu Missbrauchsfällen führen, die die sachgemäße Handhabung eines Verfahrens durch den Patentanwalt nicht garantierten.
52
11. Nach Ansicht des Bundes Deutscher Rechtspfleger liegt es in der Natur anwaltlicher Tätigkeit, dass sich ihr Ergebnis auf die Vergütung auswirkt. Verneine der Rechtsanwalt beispielsweise den fraglichen Anspruch, verdiene er nur die Beratungs- oder Aussichtenprüfungsgebühr; bejahe er ihn, kämen die Gebühren des gerichtlichen Verfahrens hinzu. Auch nach dem Gesetz hänge beispielsweise für Einigungs-, Aussöhnungs- und Erledigungsgebühren die Anwaltsvergütung weithin vom Erfolg ab. Eine sinnvolle Abgrenzung zwischen dem Verbot des Erfolgshonorars und den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen, die quantitativ und qualitativ von erheblichem Gewicht seien, lasse sich nicht erkennen. Dasselbe gelte für eine Differenzierung zwischen dem klassischen Erfolgshonorar und der Streitanteilsvergütung.
53
12. Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland ist der Auffassung, für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer im Rahmen von Abschlussprüfungen sei an dem Verbot eines Erfolgshonorars festzuhalten. Zweifelhaft könne die Erforderlichkeit eines Verbotes von Erfolgshonoraren demgegenüber bei Tätigkeiten sein, bei denen die Unabhängigkeit und Neutralität des Wirtschaftsprüfers nicht im selben Maße im Vordergrund stehe wie bei der Abschlussprüfung. Zu denken sei in diesem Zusammenhang an den Bereich der Unternehmensberatung und insbesondere auch der Interessenvertretung. Hier sollte es letztlich der Entscheidung des Mandanten obliegen, ob er auch bei diesen Dienstleistungen auf die unabhängige und neutrale Stellung des Wirtschaftsprüfers Wert lege, die durch Vereinbarung eines Erfolgshonorars beeinträchtigt sein könnte.
54
13. Die Verbraucherzentrale Bundesverband spricht sich für eine Beibehaltung des Verbotes der Vereinbarung von Erfolgshonoraren aus. Der Rechtsanwalt sei Organ der Rechtspflege. Ihm werde von der Rechtsordnung eine privilegierte Stellung eingeräumt. Daher erfordere das Berufsbild eine hohe Qualifikation und ein besonderes Vertrauen der Allgemeinheit und der Mandanten in die Arbeitsweise des Rechtsanwalts. Demgegenüber sei bei der Zulassung von Erfolgshonoraren zu befürchten, dass dieses System zu einem lockeren Umgang des Rechtsanwalts mit unlauteren Methoden führe. Zudem bestehe die Gefahr, dass ein Rechtsanwalt, der sein Honorar an den Erfolg des Prozesses knüpfe, die Streitforderung künstlich in die Höhe treibe. Zu warnen sei auch davor, dass die Zulässigkeit von Erfolgshonoraren in Zeiten knapper öffentlicher Mittel den Wunsch des Gesetzgebers hervorrufen könnte, die Prozesskostenhilfe mit dem Argument abzuschaffen, der Mandant könne auf Erfolgshonorarbasis stets einen vertretungsbereiten Anwalt finden, auch wenn er arm sei.
55
14. Der Bundesverband der Deutschen Industrie und der Deutsche Industrie- und Handelskammertag stehen der Vereinbarung anwaltlicher Erfolgshonorare ablehnend gegenüber. Nach ihrer Einschätzung gehe es bei der Entscheidung nicht nur um die bloße Frage nach der Zulassung von Erfolgshonoraren, sondern vielmehr um die grundsätzliche Überlegung, ob das deutsche Rechtssystem in seiner bisherigen Form erhalten bleiben oder ob es zur Vermarktung durch Rechtsanwälte nach amerikanischem Muster freigegeben werden solle.
B.
56
Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise begründet.
57
Das gesetzliche Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare (§ 49 b Abs. 2 BRAO a.F.) ist mit dem Grundgesetz insoweit nicht vereinbar, als es keine Ausnahmen zulässt und damit selbst dann zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen (I., II.). Da die Regelung jedoch für eine Übergangszeit weiterhin anwendbar bleibt, berührt dies nicht den Bestand der - teilweise auf dieser Regelung, teilweise auf § 43 BRAO in Verbindung mit § 52 Abs. 3 der früheren Standesrichtlinien beruhenden - berufsgerichtlichen Verurteilung der Beschwerdeführerin (III.).
I.
58
Das uneingeschränkte Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare, das zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt in § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. geregelt war und sich nun wortgleich in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO findet, verstößt gegen das Grundrecht der Beschwerdeführerin auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG).
59
1. Durch das gesetzliche Verbot wird in den Schutzbereich der Berufsfreiheit eingegriffen. Die Regelung hindert Rechtsanwälte daran, mit ihren Auftraggebern vertragliche Vereinbarungen zu treffen, durch die die Vergütung ihrer beruflichen Tätigkeit von einem erzielten Erfolg abhängig gemacht wird. Die Garantie der freien Berufsausübung schließt auch die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit den Interessenten auszuhandeln (vgl.BVerfGE 101, 331 <347> ). Zwar wird die Vertragsfreiheit auch durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet (vgl.BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151 f.> ). Betrifft eine gesetzliche Regelung jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich beruflicher Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab aus (vgl.BVerfGE 68, 193 <223 f.>; 77, 84 <118>; 95, 173 <188>).
60
2. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl.BVerfGE 7, 377 <405 f.>; 94, 372 <390>; 101, 331 <347>). Die Beschränkungen stehen unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 36, 212 <219 ff.>; 45, 354 <358 f.>; 93, 362 <369> ). Der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern. Ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl.BVerfGE 54, 301 <313>; 101, 331 <347> ). Diesen Anforderungen genügt das angegriffene Verbot des Erfolgshonorars nicht uneingeschränkt. Der Vorschrift liegen zwar legitime Zwecke zugrunde (a); zu deren Erreichung ist das gesetzliche Verbot auch geeignet (b) und erforderlich (c); jedoch erweist sich die Regelung nicht in jeder Hinsicht als angemessen (d).
61
a) Mit dem Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare verfolgt der Gesetzgeber Gemeinwohlziele, die auf vernünftigen Erwägungen beruhen und daher die Beschränkung der Berufsausübung legitimieren können (vgl.BVerfGE 85, 248 <259>).
62
aa) Dies gilt zunächst für das in den Gesetzesmaterialien in den Vordergrund gestellte Ziel des Schutzes der anwaltlichen Unabhängigkeit. Von ihrer Gefährdung geht der Gesetzgeber aus, weil bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars bei der Führung der Sache durch den Rechtsanwalt wirtschaftliche Erwägungen den Ausschlag geben könnten (vgl. BTDrucks 12/4993, S. 31).
63
(1) Mit dem Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit verfolgt der Gesetzgeber mit Blick auf das übergeordnete Gemeinwohlziel einer funktionierenden Rechtspflege einen legitimen Zweck. Die Wahrung der Unabhängigkeit ist unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und berufene Berater und Vertreter der Rechtsuchenden (§ 3 Abs. 1 BRAO) durch ihre berufliche Tätigkeit zu einer funktionierenden Rechtspflege beitragen können (vgl.BVerfGE 108, 150 <161 f.>).
64
(2) Ferner ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber die anwaltliche Unabhängigkeit bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars gefährdet sieht. Wird der Gesetzgeber zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom Bundesverfassungsgericht bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist. Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl.BVerfGE 77, 84 <106>; 110, 141 <157 f.> m.w.N.).
65
(a) Hiernach vermag allerdings das eigene wirtschaftliche Interesse des Rechtsanwalts an dem erfolgreichen Abschluss eines Mandats für sich genommen noch keine Gefährdung der anwaltlichen Unabhängigkeit zu begründen. Kommerzielles Denken ist mit dem Anwaltsberuf nicht schlechthin unvereinbar (vgl.BVerfGE 87, 287 <329 f.> ). Das Gegenteil ergibt sich aus der Konzeption, die dem Berufsrecht der Rechtsanwälte zugrunde liegt. Als Angehörige eines freien Berufes (§ 2 Abs. 1 BRAO) tragen Rechtsanwälte regelmäßig unmittelbar oder - im Anstellungs- oder freien Mitarbeiterverhältnis - mittelbar das volle wirtschaftliche Risiko ihrer beruflichen Tätigkeit (vgl.BVerfGE 16, 286 <294> ). Schon das geltende Recht kann und will es daher nicht ausschließen, dass Rechtsanwälte auf ihre durch die erfolgreiche Erledigung von Mandaten nachgewiesene Reputation auch deshalb Wert legen, weil sie sich dadurch für weitere wirtschaftlich interessante Mandate empfehlen.
66
(b) Vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Beurteilungsspielraums bestehen jedoch keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars von einer spezifischen Gefährdung der anwaltlichen Unabhängigkeit ausgeht, weil hierdurch eine weitgehende Parallelität der wirtschaftlichen Interessen von Rechtsanwalt und Auftraggeber herbeigeführt wird. So kann die zur Wahrung der Unabhängigkeit gebotene kritische Distanz des Rechtsanwalts zum Anliegen des Auftraggebers (vgl.BVerfGE 110, 226 <258> ) Schaden nehmen, wenn sich ein Rechtsanwalt auf eine Teilhabe am Erfolgsrisiko einer Rechtsangelegenheit eingelassen hat. Vor allem aber liegt die Befürchtung nicht völlig fern, dass mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung für unredliche Berufsträger ein zusätzlicher Anreiz geschaffen werden kann, den Erfolg „um jeden Preis“ auch durch Einsatz unlauterer Mittel anzustreben (vgl. etwa BGHZ 34, 64 <72 f.>; 39, 142 <146 f.>). Insbesondere die Beachtung der prozessualen Wahrheitspflicht (vgl. nur § 138 Abs. 1 ZPO) ist aber als Grundlage einer allseits akzeptierten und Rechtsfrieden stiftenden gerichtlichen Entscheidung unverzichtbar.
67
bb) Ein weiterer legitimer Zweck des Verbotes von Erfolgshonoraren ist in dem Schutz der Rechtsuchenden vor einer Übervorteilung durch überhöhte Vergütungssätze zu sehen. Der Mandantenschutz zählt nicht nur als Ausprägung des allgemeinen Verbraucherschutzes (vgl. dazu BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, S. 1261 <1263>) zu den Gemeinwohlbelangen. Geschützt wird vielmehr auch das - für eine funktionierende Rechtspflege wesentliche - Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität der Anwaltschaft.
68
Zwar kann auch das geltende Recht keinen vollständigen Schutz vor finanziellen Nachteilen etwa durch das vom Anwalt veranlasste Betreiben eines aussichtslosen Prozesses bieten. Mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung sind jedoch spezifische Gefahren auch für die wirtschaftlichen Interessen der Rechtsuchenden verbunden. Sie erklären sich aus der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Mandant und Rechtsanwalt hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Rechtssache sowie hinsichtlich des zu ihrer sachgerechten und möglichst erfolgreichen Betreuung erforderlichen Aufwandes. Einem unredlichen Rechtsanwalt ist es hier möglich, den Mandanten durch unzutreffende Darstellung der Erfolgsaussichten oder übertriebene Schilderung des zu erwartenden Arbeitsaufwandes zur Vereinbarung einer unangemessen hohen Vergütung zu bewegen. Es kommt hinzu, dass der Mandant wegen der Ungewissheit der eigenen Leistungsverpflichtung eher geneigt sein kann, sich auf eine überzogene Erfolgsbeteiligung des Rechtsanwalts einzulassen. Dabei kann für den Regelfall nicht davon ausgegangen werden, dass sich diese Problematik bei Zulässigkeit von Erfolgshonoraren durch einen Preiswettbewerb unter den Rechtsanwälten lösen würde. Soweit nicht Unternehmen betroffen sind, stellen Rechtsstreitigkeiten für die Mandanten typischerweise singuläre, außergewöhnliche Ereignisse dar, die zum Teil auch den höchstpersönlichen Bereich berühren. Diese Rahmenbedingungen machen es unwahrscheinlich, dass Mandanten vor der Beauftragung eines bestimmten Rechtsanwalts weitere Angebote einholen und damit die Grundlage für Preiswettbewerb schaffen.
69
cc) Schließlich verfolgt das gesetzliche Verbot des Erfolgshonorars auch im Hinblick auf die Förderung der prozessualen Waffengleichheit ein hinreichendes Gemeinwohlziel. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gewährleisten insbesondere im Zivilprozess die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor dem Richter (vgl.BVerfGE 52, 131 <144>; 69, 248 <254> ). Der Gesetzgeber bewegt sich noch in den Grenzen seines bereits aufgezeigten Beurteilungsspielraums (vgl. oben B I 2 a aa <2>), wenn er die Zulässigkeit eines Erfolgshonorars als Gefährdung der prozessualen Waffengleichheit einschätzt, weil der Beklagte - im Gegensatz zum Kläger - nicht über die Möglichkeit verfügt, sein Kostenrisiko auf vergleichbare Art zu verlagern. Obgleich auch für einen Beklagten erfolgsbasierte Honorarabreden nicht schlechthin ausgeschlossen sind, ist es für ihn verglichen mit dem Kläger faktisch schwieriger, einen Erfolg - etwa durch den Umfang der Klageabweisung - zu definieren und zum Maßstab für Grund und Höhe der Anwaltsvergütung zu machen.
70
dd) Andere zur Rechtfertigung des Verbotes anwaltlicher Erfolgshonorare in Erwägung gezogene Gemeinwohlziele halten hingegen einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
71
(1) So scheidet das Ziel, eine starke Zunahme substanzloser Prozesse abzuwehren, als Zweck des Verbotes aus. Eine Gefahr, der entgegengetreten werden müsste, besteht insoweit nicht; denn für die Annahme, bei Zulassung anwaltlicher Erfolgshonorare drohe eine „Prozessflut“, gibt es keine Grundlage. Im Rechtsstaat, der dem Einzelnen zu wirkungsvollem Rechtsschutz verpflichtet ist (vgl.BVerfGE 85, 337 <345> ), stellt es keinen Gemeinwohlbelang dar, den Zugang zu den Gerichten generell zu erschweren. Ziel kann es nur sein, zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege solche Prozesse zu vermeiden, für welche die Inanspruchnahme der Gerichte nicht notwendig erscheint, insbesondere weil es dem verfolgten Anliegen an jeder Aussicht auf Erfolg mangelt. Es ist aber nicht zu erwarten, dass solche gerichtlichen Verfahren bei Zulässigkeit eines Erfolgshonorars zunehmen werden; denn der die Sache betreuende Rechtsanwalt hat gerade wegen der Abhängigkeit seiner Vergütung vom Ausgang des Rechtsstreits ein gesteigertes Eigeninteresse daran, nur hinlänglich aussichtsreiche Rechtsstreitigkeiten zu vertreten. Hinzu kommt, dass der Mandant für den Fall des Unterliegens die ihn regelmäßig treffende Verpflichtung, etwa gemäß §§ 91 ff. ZPO, berücksichtigen muss, nicht nur die Gerichtskosten zu tragen, sondern auch die Kosten des Prozessgegners zu erstatten. Die drohende Kostenbelastung wird im Allgemeinen auch Mandanten von Rechtsstreitigkeiten ohne Erfolgsaussichten abhalten (vgl. Schepke, a.a.O., S. 132; Kilian, a.a.O., S. 415 f.; ders., ZRP 2003, S. 90 <93>; vgl. auch Breyer, Kostenorientierte Steuerung des Zivilprozesses, 2006, S. 230 f.).
72
Dafür sprechen Studien aus den Vereinigten Staaten von Amerika, die zeigen, dass ein Anreiz zur Erhebung aussichtsloser Klagen weniger auf dem Umstand erfolgsbezogener Anwaltsvergütungen als vielmehr auf dem dort üblichen Kostenerstattungsrecht beruht, nach dem die unterliegende Partei nicht die Kosten der obsiegenden Partei übernehmen muss („American Rule“). So ging beispielsweise die Zahl unbegründeter Klagen wegen vermeintlicher ärztlicher Behandlungsfehler in Florida in den 1980er Jahren erheblich zurück, nachdem der Bundesstaat für dieses Rechtsgebiet ein mit den §§ 91 ff. ZPO im Grundsatz vergleichbares Kostenerstattungsregime eingeführt hatte, die Prozesse aber weiterhin auf der Grundlage von Streitanteilsvergütungen geführt wurden (vgl. Hughes/Snyder, Journal of Law and Economics 38 <1995>, S. 225 <229 f., 234 ff.>).
73
(2) Ebenso wenig werden durch ein anwaltliches Erfolgshonorar grundlegende Institute des geltenden Verfahrensrechts in Frage gestellt, so dass in dieser Hinsicht der Erhalt der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht als Zweck des Verbotes herangezogen werden kann.
74
(a) So besteht keine Unvereinbarkeit zwischen einer erfolgsbasierten Vergütung des Prozessbevollmächtigten einer Partei und dem namentlich im Zivilprozess (vgl. §§ 91 ff. ZPO) geltenden streitwertbezogenen Modell der Kostenerstattung (anders jedoch Schons, ZRP 2006, S. 31).
75
Zwar wird die Höhe eines vereinbarten Erfolgshonorars regelmäßig die gesetzlichen Gebühren überschreiten und dazu führen, dass der Betrag, den der unterlegene Prozessgegner zu erstatten hat, diese Vergütung nicht erreicht. Allerdings kann dem geltenden Recht, das sich an den streitwertbezogenen gesetzlichen Gebühren orientiert (vgl. § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO), nicht der Grundsatz entnommen werden, dass derjenige, der im Rechtsstreit obsiegt, vom Unterliegenden vollständigen Ersatz der ihm tatsächlich entstandenen Anwaltskosten erhalten muss. So kann etwa der Abschluss einer Honorarvereinbarung nach § 4 Abs. 1 und 2 RVG schon derzeit dazu führen, dass die nach §§ 91 ff. ZPO erstattungsfähige Vergütung hinter dem Betrag zurückbleibt, den die Partei ihrem Prozessbevollmächtigten schuldet.
76
(b) Auch die Voraussetzungen und der Umfang der Bewilligung von Prozesskostenhilfe werden durch die Zulassung erfolgsbasierter Anwaltshonorare nicht berührt.
77
Aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz folgt, dass das Grundgesetz eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes gebietet (vgl.BVerfGE 81, 347 <356> m.w.N.; stRspr). Es ist daher notwendig, Vorkehrungen zu treffen, die auch Unbemittelten einen weitgehend gleichen Zugang zu Gericht ermöglichen. Dem hat der Gesetzgeber mit dem Institut der Prozesskostenhilfe entsprochen (vgl.BVerfGE 81, 347 <357>).
78
Vor dem Hintergrund dieses verfassungsrechtlichen Handlungsgebotes kann die Möglichkeit, mit einem Rechtsanwalt ein Erfolgshonorar zu vereinbaren, das Institut der Prozesskostenhilfe nicht ersetzen. Wegen der von der Verfassung gebotenen weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes darf der mittellose Rechtsuchende durch Versagung von Prozesskostenhilfe faktisch nicht dazu gezwungen werden, eine Erfolgshonorarvereinbarung abzuschließen und damit im Unterschied zu einer finanziell besser gestellten Partei, die hierauf nicht eingehen müsste, auf einen Teil seiner realisierten Forderung zu verzichten. Wird dies beachtet, verdrängt die Möglichkeit einer Erfolgshonorarvereinbarung auch nicht die von der Verfassung gebotene Prozesskostenhilfe.
79
(c) Ein legitimes Ziel kann schließlich nicht aus der Überlegung hergeleitet werden, es gelte zu verhindern, dass mit einer erfolgsbasierten Vergütung ein Anreiz zur nachlässigen Betreuung wenig Erfolg versprechender Mandate geschaffen werde. Die Annahme einer solchen Gefahr lässt sich nicht überzeugend begründen. Stellt sich etwa nach Übernahme des Mandats heraus, dass der Prozess entgegen den ursprünglichen Erwartungen vermutlich nicht erfolgreich abgeschlossen werden kann, ist es nicht nur im Interesse des Rechtsanwalts, sondern auch des Mandanten, die Verfolgung des vermeintlichen Rechts aufzugeben und keine weiteren Kosten auszulösen. Das Erfolgshonorar setzt hier keinen Fehlanreiz. Vielmehr mag eher umgekehrt das streitwertbezogene Modell einen Anwalt dazu anhalten, die Angelegenheit auf Kosten des Mandanten bis zum endgültigen Misserfolg vor Gericht weiter zu betreiben und damit die kompletten Verfahrens- und Terminsgebühren zu erhalten.
80
b) Das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare ist zur Erreichung der legitimen Ziele des Schutzes der anwaltlichen Unabhängigkeit, des Mandantenschutzes und der Förderung der prozessualen Waffengleichheit geeignet.
81
Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsausübungsregelung der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt mithin bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung (vgl.BVerfGE 96, 10 <23>; 100, 313 <373>; 103, 293 <307> ). Diese ist hier gegeben. Das Verbot schützt nicht nur die Rechtsuchenden vor einer Übervorteilung durch überhöhte Erfolgshonorare und die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien im Rechtsstreit. Es ist auch zum Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit geeignet. Insoweit geht es nicht darum, die volle wirtschaftliche Unabhängigkeit des Anwalts von seinen Mandaten zu wahren, so dass die Eignung des Verbotes in dieser Hinsicht offen bleiben kann. Geeignet ist das Verbot jedenfalls, um die vom Gesetzgeber bei Vereinbarung von Erfolgshonoraren befürchteten Anreize zu unlauterer Prozessführung auszuschließen.
82
c) Zur Verfolgung der genannten legitimen Gemeinwohlziele kann das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare auch als erforderlich angesehen werden.
83
Ein Eingriff in die Berufsfreiheit ist nur dann erforderlich, wenn ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger einschränkendes Mittel nicht zur Verfügung steht (vgl.BVerfGE 80, 1 <30> m.w.N.). Auch soweit die Freiheit der Berufsausübung betroffen ist, dürfen Eingriffe nicht weiter gehen, als es die rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl.BVerfGE 106, 216 <219> ). Allerdings steht dem Gesetzgeber auch bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung der von ihm verfolgten Gemeinwohlzwecke für erforderlich halten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der vom Bundesverfassungsgericht je nach der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann. Nicht nur bei der - bereits erörterten - Einschätzung von Gefahren, die der Allgemeinheit drohen, sondern auch bei der Beurteilung der Maßnahmen, die der Verhütung und Bewältigung dieser Gefahren dienen sollen, ist der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl.BVerfGE 110, 141 <157 f.> m.w.N.).
84
aa) Vor dem Hintergrund der hiernach nur eingeschränkt möglichen Überprüfung durfte der Gesetzgeber das Verbot zum Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit für erforderlich halten.
85
(1) Allerdings ist es einem Rechtsanwalt auch ohne das Verbot von Erfolgshonoraren bereits durch § 43 a Abs. 1 BRAO untersagt, eine Gebührenvereinbarung zu treffen, durch deren Ausgestaltung im konkreten Fall die anwaltliche Unabhängigkeit gefährdet wird. Erst recht ist es ihm verboten, sich bei der Wahrnehmung der Interessen eines Mandanten von unbedingtem Erfolgsstreben leiten zu lassen und sich über seine Bindung an Gesetz und Recht (§ 3 Abs. 1, § 43 BRAO) und über die ihn treffende Wahrheitspflicht (§ 43 a Abs. 3 BRAO) hinwegzusetzen. Hierbei beruht die Konzeption des anwaltlichen Berufsrechts nicht auf der Annahme, dass eine situationsgebundene Gelegenheit zur Pflichtverletzung im Regelfall zu einem pflichtwidrigen Handeln des Rechtsanwalts führt (vgl.BVerfGE 108, 150 <163> ). Kommt es gleichwohl zu Verstößen gegen die beruflichen Pflichten, so bestehen im Wege der anwaltsgerichtlichen Ahndung nach den §§ 113 ff. BRAO berufsrechtliche Sanktionsmöglichkeiten. Zudem können Straftatbestände - namentlich § 263 StGB im Fall des Prozessbetruges - verwirklicht sein.
86
Für eine ausreichende Wirksamkeit dieser Bestimmungen könnte sprechen, dass die Rechtsordnung - trotz des Verbotes anwaltlicher Erfolgshonorare - Regelungen kennt, die im Ergebnis zu einer erfolgsbezogenen Vergütung führen, und es im Zusammenhang mit solchen Vergütungsformen keine Hinweise auf pflichtwidriges Verhalten von Rechtsanwälten gibt. So erhielt etwa ein Rechtsanwalt bis zum 30. Juni 2004 die zusätzliche Vergleichsgebühr (§ 23 BRAGO) wie auch die Aussöhnungsgebühr (§ 36 Abs. 2 und 3 BRAGO) nur dann, wenn seine Mitwirkung tatsächlich zum angestrebten Erfolg führte (vgl. nunmehr die Einigungsgebühr nach Nr. 1000 und die Aussöhnungsgebühr nach Nr. 1001 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz). Auch wenn ein Mandat unter Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe geführt wird, ist die Höhe des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts gegen die Staatskasse im Misserfolgsfall nach § 49 RVG geringer als die Höhe der Vergütung, die er im Fall eines Obsiegens gemäß § 126 ZPO in Verbindung mit §§ 91 ff. ZPO gegenüber dem Prozessgegner geltend machen kann. Vergleichbare Regelungen gelten im Rahmen der Beratungshilfe (§ 9 BerHG) und der Pflichtverteidigung (§ 52 RVG).
87
(2) Trotz der auf den Einzelfall bezogenen Berufspflichten und Sanktionsmöglichkeiten und trotz der fehlenden Erkenntnisse über Anreize zu unredlichem Verhalten durch die zulässigen erfolgsbezogenen Vergütungsformen lässt sich mit Blick auf den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers dessen Einschätzung, es sei erforderlich, die Vereinbarung anwaltlicher Erfolgshonorare generell zu untersagen, verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob die auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkte gesetzliche Zulassung von Erfolgselementen belastbare Erkenntnisse verschafft, um auch die Folgen einer allgemeinen Zulassung von Vereinbarungen über anwaltliche Erfolgshonorare hinreichend sicher einschätzen zu können. Nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen ist nicht feststellbar, dass die als Alternative in Betracht kommenden und wegen ihrer Ausrichtung auf den Einzelfall weniger belastenden berufsrechtlichen Bestimmungen die gleiche Wirksamkeit wie das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare versprechen (vgl. auchBVerfGE 102, 197 <218> m.w.N.).
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bb) Auch zum Schutz der Mandanten ist das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare erforderlich.
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(1) Soweit Mandanten vor überhöhten Vergütungsvereinbarungen geschützt werden sollen, stehen allerdings Alternativen zum Verbot von Erfolgshonoraren zur Verfügung. Dazu zählen zivilrechtliche Wirksamkeitshindernisse und Haftungsansprüche, etwa nach §§ 280 ff. BGB wegen einer Verletzung von Pflichten aus dem Anwaltsvertrag, sowie die Möglichkeit einer gerichtlichen Herabsetzung unangemessen hoher Gebühren gemäß § 4 Abs. 4 RVG. Daneben kann eine strafrechtliche Sanktion wegen Gebührenüberhebung nach § 352 StGB in Betracht kommen.
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Insbesondere der gerichtlichen Überprüfung von Honorarvereinbarungen auf deren Angemessenheit kann die Wirksamkeit nicht abgesprochen werden. Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit der Honorarkontrolle nach § 4 Abs. 4 RVG Maßstäbe für die Angemessenheit von Honorarvereinbarungen entwickelt (vgl. etwa BGHZ 162, 98). Vor diesem Hintergrund kann erwartet werden, dass sich auch für die Beurteilung der Angemessenheit eines Erfolgshonorars praktikable Richtwerte finden lassen.
91
Der Gesetzgeber könnte zudem - zumindest für bestimmte Verfahrensarten - prüfen, ob im Interesse eines effektiven Mandantenschutzes nicht gesetzliche Begrenzungen insbesondere von Streitanteilsvergütungen möglich sind (zu entsprechenden Regelungen in den USA vgl. Kilian, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, 2003, S. 187 ff.). Außerdem kann der Gesetzgeber zum Schutz der Rechtsuchenden vor einem unüberlegten Abschluss von Honorarvereinbarungen dadurch beitragen, dass er über das schon jetzt für Honorarvereinbarungen geltende Schriftformerfordernis (§ 4 Abs. 1 RVG) hinaus auch die Erfüllung von Aufklärungspflichten durch den Rechtsanwalt zur Wirksamkeitsvoraussetzung einer Erfolgshonorarvereinbarung bestimmt.
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(2) Trotz dieser weniger belastenden Alternativen ist die Erforderlichkeit des Verbotes für den Schutz der Mandanteninteressen letztlich zu bejahen. Auch hier führen einerseits das Fehlen ausreichenden Erfahrungsmaterials und andererseits der weite Einschätzungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers dazu, dass nicht von einer eindeutig gleichwertigen und damit die Erforderlichkeit des Verbotes ausschließenden Regulierungsa
zum Beschluss des Ersten Senats vom 12. Dezember 2006
- 1 BvR 2576/04 -
Das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare einschließlich des Verbotes der „quota litis“ (§ 49 b Abs. 2 BRAO a.F., § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO) ist mit Art. 12 Abs. 1 GG insoweit nicht vereinbar, als es keine Ausnahme für den Fall zulässt, dass der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2576/04 -
Bundesadler
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
der Frau Dr. T...
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte Hiddemann, Bahnemann, Kleine-Cosack,
Maria-Theresia-Straße 2, 79102 Freiburg -
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2004 - AnwSt(B) 11/03 -,
b) das Urteil des Sächsischen Anwaltsgerichtshofs vom 20. Juni 2003 - AGH 25/02 (I) -,
c) das Urteil des Anwaltsgerichts im Bezirk der Rechtsanwaltskammer des Freistaates Sachsen vom 8. Oktober 2002 - SAG II 24/01 - EV 4/00 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
des Richters Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier
am 12. Dezember 2006 beschlossen:
1. § 49 b Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung in der Fassung vom 2. September 1994 (Bundesgesetzblatt I Seite 2278) und § 49 b Absatz 2 Satz 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung in der Fassung vom 5. Mai 2004 (Bundesgesetzblatt I Seite 718) sind nach Maßgabe der Gründe insoweit mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, als sie keine Ausnahme vom Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare vorsehen.
2. Sie können bis zur Neuregelung weiter angewendet werden. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, bis zum 30. Juni 2008 eine Neuregelung zu treffen. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.
3. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin die Hälfte der notwendigen Auslagen zu erstatten.
Gründe:
A.
1
Die Beschwerdeführerin ist Rechtsanwältin und wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen anwaltsgerichtliche Maßnahmen, die gegen sie wegen der Vereinbarung eines Erfolgshonorars in Form der Streitanteilsvergütung (quota litis) verhängt wurden.
I.
2
1. Nach der Legaldefinition in § 49 b Abs. 2 Satz 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung (im Folgenden: BRAO) ist ein Erfolgshonorar („palmarium“, output- oder erfolgsbasierte Vergütung) vereinbart, wenn der Vergütungsanspruch eines Rechtsanwalts oder zumindest die Anspruchshöhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird. Die Abhängigkeit kann in verschiedener Weise hergestellt werden. Möglich ist eine spekulative Vergütung, bei der Rechtsanwalt und Mandant vereinbaren, dass nur im Fall des Erfolges eine bestimmte Summe, im Fall des Misserfolges hingegen keine Vergütung zu entrichten ist („no win, no fee“). Auch eine bloße Erfolgsorientierung („no win, less fee“) kommt in Betracht, bei der an ein bestimmtes Ergebnis anwaltlicher Tätigkeit lediglich eine unterschiedliche Höhe der Vergütung geknüpft wird. Ferner ist die Vereinbarung eines Erfolgszuschlags möglich, bei der der Rechtsanwalt im Fall des Erfolges eine höhere als die gewöhnliche Vergütung erhält. Einen Unterfall des Erfolgshonorars in der Form der spekulativen Vergütung stellt die Streitanteilsvergütung oder quota litis dar (vgl. Kilian, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, 2003, S. 19), die das Gesetz in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO dahin beschreibt, dass der Rechtsanwalt einen bestimmten Teil des von ihm erstrittenen Betrags als Honorar erhält.
3
2. Seit 1994 wird Rechtsanwälten durch § 49 b Abs. 2 BRAO a.F., an dessen Stelle seit dem 1. Juli 2004 die wortgleiche Regelung in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO getreten ist, die Vereinbarung von Streitanteilsvergütungen und anderer Formen des Erfolgshonorars untersagt.
4
a) Ein vergleichbares reichsgesetzliches Verbot gab es in Deutschland nach 1871 zunächst nicht. Seit 1887 gingen jedoch ehrengerichtliche Entscheidungen zumindest im Ergebnis von der Unzulässigkeit anwaltlicher Erfolgshonorare aus (vgl. Schepke, Das Erfolgshonorar des Rechtsanwalts, 1998, S. 102). In der Folgezeit wurde die Unzulässigkeit solcher Vergütungsformen mit der Funktion des Rechtsanwalts begründet. Als Organ der Rechtspflege dürfe sich der Rechtsanwalt nicht zum Gesellschafter einer Partei im Rechtsstreit herabwürdigen, weshalb insbesondere das pactum de quota litis in der Regel unzulässig sei (vgl. Friedländer, Kommentar zur Rechtsanwaltsordnung, 2. Aufl., 1920, Exkurs II zu § 28 Anm. 16). Das Reichsgericht bewertete in ständiger Rechtsprechung die Streitanteilsvergütung als schwere Standesverfehlung und ihre Vereinbarung als sittenwidrig (vgl. RGZ 115, 141; 142, 70).
5
Mit der Neufassung der Gebührenordnung für Rechtsanwälte (im Folgenden: RAGebO) durch die Verordnung vom 21. April 1944 (RGBl I S. 104) trat am 1. Juni 1944 erstmals ein gesetzliches Verbot des Erfolgshonorars für Rechtsanwälte in Kraft. § 93 Abs. 2 Satz 5 RAGebO bestimmte ausdrücklich die Unwirksamkeit von Vereinbarungen, durch die die Höhe der Vergütung vom Ausgang der Sache oder sonst vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird. Die Vorschrift wurde 1950 in das Bundesrecht übernommen und galt bis zum In-Kraft-Treten der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26. Juli 1957 (BGBl I S. 907; im Folgenden: BRAGO) am 1. Oktober 1957. Weder in diesem Gesetz noch in der zwei Jahre später in Kraft getretenen Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959 (BGBl I S. 565) wurde ein Verbot des Erfolgshonorars geregelt.
6
Hingegen enthielten die anwaltlichen Standesrichtlinien, in denen die Bundesrechtsanwaltskammer gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO in der Fassung vom 1. August 1959 die „allgemeine Auffassung über Fragen der Ausübung des Anwaltsberufs“ festgestellt hatte, unter § 52 eine Regelung über das Erfolgshonorar. Das Verbot, ein Erfolgshonorar zu vereinbaren, sollte nach der Überzeugung der Standesangehörigen den Regelfall darstellen (Abs. 1), von dem aber Ausnahmen möglich sein sollten (Abs. 2). Aus der systematischen Stellung der den Streitanteil betreffenden Regel (Abs. 3) wurde geschlossen, dass eine entsprechende Vereinbarung ausnahmslos unzulässig sein sollte (vgl. Hummel, in: Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, Kommentar zu den Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts, 2. Aufl., 1988, § 52 Rn. 23).
7
§ 52 in der Fassung der von der Bundesrechtsanwaltskammer am 21. Juni 1973 festgestellten „Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts (Richtlinien gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO)“ lautete:
8
Erfolgshonorar und quota litis
9
(1) Vereinbarungen, durch die die Höhe der Vergütung vom Ausgang der Sache oder vom sonstigen Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, sind unzulässig.
10
(2) Nur in Ausnahmefällen kann eine solche Vereinbarung standesrechtlich zulässig sein. Bei Vereinbarungen dieser Art ist aber mit besonderer Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu prüfen, ob der Rechtsanwalt nicht Gefahr läuft, hierdurch seine unabhängige Stellung zu verlieren.
11
(3) Vereinbarungen, durch die sich der Rechtsanwalt im voraus einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar ausbedingt (quota litis), sind unzulässig.
12
Der Bundesgerichtshof folgte der früheren Rechtsprechung und hielt auch nach Außer-Kraft-Treten des gesetzlichen Verbotes in § 93 Abs. 2 Satz 5 RAGebO namentlich die Vereinbarung einer Streitanteilsvergütung für standeswidrig (vgl. BGHSt 30, 22) und hieraus folgend auch für sittenwidrig (vgl. BGHZ 22, 162; 34, 64; 39, 142; 133, 90 <93 f.>). Dabei stellte der Bundesgerichtshof die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts in den Vordergrund seiner Argumentation. Das Gesetz habe dem Rechtsanwalt Aufgaben zugewiesen, die ihn aus der Ebene allgemeiner wirtschaftlicher Betätigung heraushöben. Die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts sei gefährdet, wenn bei Führung der Sache wirtschaftliche Erwägungen den Ausschlag geben könnten (vgl. BGHZ 39, 142 <146 f.>).
13
b) Im Zuge der Neuordnung des anwaltlichen Berufsrechts, die auf Grund der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987 (BVerfGE 76, 171 und 76, 196) erfolgte, wurde durch das am 9. September 1994 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl I S. 2278) in die Bundesrechtsanwaltsordnung ein Verbot des anwaltlichen Erfolgshonorars aufgenommen. § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. lautete:
14
Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird (Erfolgshonorar) oder nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrags als Honorar erhält (quota litis), sind unzulässig.
15
Seit dem 1. Juli 2004 findet sich diese Regelung unverändert in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO. Durch Art. 4 Abs. 18 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004 (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG -,BGBl I S. 718 ) wurde ein zweiter Satz angefügt, nach dem kein verbotenes Erfolgshonorar vorliegt, wenn nur die Erhöhung von gesetzlichen Gebühren vereinbart wird. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll hierdurch das grundsätzliche Verbot eines Erfolgshonorars nicht angetastet, sondern nur für solche Anwaltsgebühren gelockert werden, für die das Gesetz Erfolgskomponenten vorsieht. Es solle beispielsweise zulässig sein, für die Einigungsgebühr einen höheren als den gesetzlich vorgesehenen Betrag zu vereinbaren (vgl. BTDrucks 15/1971, S. 232).
16
c) Ein Verbot von Erfolgshonoraren gilt in Deutschland nicht nur für Rechtsanwälte. Vergleichbare Regelungen bestehen auch für Patentanwälte (§ 43 a Abs. 1 der Patentanwaltsordnung), für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte (§ 9 Abs. 1 des Steuerberatungsgesetzes) sowie für Wirtschaftsprüfer (§ 55 a Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung).
II.
17
1. Mit Schreiben vom 24. September 1990 trat die in den USA lebende Frau Hanna N. an den Sozius der Beschwerdeführerin heran. Sie beabsichtigte, Ansprüche wegen eines in Dresden gelegenen Grundstücks geltend zu machen, das ihrem Großvater gehört hatte und von den nationalsozialistischen Machthabern enteignet worden war. Für die Durchsetzung ihrer Vermögensinteressen bat sie um anwaltliche Unterstützung. Gleichzeitig führte sie aus: „Bitte lassen Sie mich wissen, ob Sie geneigt sind, mich auf procentueller Gewinn-Beteiligung von einem Drittel (33 1/3 %) als Ihr Honorar zu vertreten.“
18
Der Sozius der Beschwerdeführerin bestätigte die Übernahme des Mandats mit Schreiben vom 10. Oktober 1990 und erklärte sich mit dem unterbreiteten Honorarangebot einverstanden. In der Folge wurde die Angelegenheit allerdings nicht von ihm, sondern von der Beschwerdeführerin bearbeitet. Sie erhielt im September 1998 zusätzlich eine Vollmacht des ebenfalls in den USA lebenden Bruders der Auftraggeberin, Herrn Joseph S. Von dessen Existenz hatte die Beschwerdeführerin erst kurz zuvor durch ein Schreiben der Mandantin N. Kenntnis erlangt.
19
Zugunsten von Frau N. wurde durch die zuständige Oberfinanzdirektion im Oktober 1998 ein Entschädigungsanspruch in Höhe von knapp 262.000 DM auf der Grundlage des Entschädigungsgesetzes festgesetzt. Im Dezember 1998 wurde ihr ein weiterer Betrag von 50.000 DM zuerkannt. Hiervon beanspruchte die Beschwerdeführerin auf der Grundlage der getroffenen Gebührenvereinbarung einen Anteil von rund 104.000 DM, den sie einbehielt. Den Restbetrag mit Ausnahme einer Reserve von etwa 3.300 DM für die Vergütung eines hinzugezogenen Archivars kehrte sie an die Mandanten N. und S. aus.
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2. a) Die Vereinbarung einer Streitanteilsvergütung für die Mandate N. und S. bewertete das Anwaltsgericht als Verstoß gegen die Grundpflichten eines Rechtsanwalts gemäß § 43 a Abs. 1 BRAO in Verbindung mit § 352 des Strafgesetzbuchs. Es erteilte der Beschwerdeführerin deswegen einen Verweis und verurteilte sie zur Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 25.000 €. Einem Rechtsanwalt sei die Verknüpfung eigener wirtschaftlicher Interessen mit der Ausübung eines Mandats berufsrechtlich untersagt. Mit der Stellung eines Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege sei die Vereinbarung einer quota litis unvereinbar. Die Beschwerdeführerin sei mit der Honorarabrede eine Bindung eingegangen, die ihre berufliche Unabhängigkeit gefährdet habe.
21
b) Auf die Berufung der Beschwerdeführerin setzte der Anwaltsgerichtshof die Geldbuße auf 5.000 € herab.
22
Hinsichtlich des Mandats S. habe die Beschwerdeführerin gegen § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. verstoßen und damit ihre anwaltlichen Berufspflichten verletzt. Mit der Bevollmächtigung der Beschwerdeführerin durch Herrn S. sei nach In-Kraft-Treten der Verbotsnorm ein neues Mandatsverhältnis begründet worden, in das die mit Frau N. getroffene Honorarvereinbarung konkludent einbezogen worden sei. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Verbotes, eine Streitanteilsvergütung zu vereinbaren, bestünden nicht. Zwar greife das Verbot in die Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführerin ein, die Beschränkung diene aber vorrangigen Interessen der Allgemeinheit. Im Vordergrund der anwaltlichen Tätigkeit solle nicht der Ausgang der Sache als Ansatzpunkt der Honorierung stehen, sondern die gewissenhafte anwaltliche Arbeit. Der Rechtsanwalt werde dafür mit bestimmten Privilegien ausgestattet. Das Verbot einer quota litis hindere den mittellosen Rechtsuchenden auch nicht an der Rechtsverfolgung. Vermögenslose Parteien könnten Beratungs- und Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen. In einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren greife zudem der Grundsatz der Amtsermittlung, der anwaltliche Hilfe nicht unbedingt notwendig mache.
23
Was das Mandat N. angehe, so sei zwar § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. nicht anwendbar, weil die zugrunde liegende Honorarvereinbarung vor dem In-Kraft-Treten der Vorschrift getroffen worden sei. Insoweit habe die Beschwerdeführerin jedoch gegen ihre aus § 43 BRAO folgende allgemeine Berufspflicht verstoßen. Dies gelte unabhängig davon, dass Frau N. sich zunächst an den Sozius der Beschwerdeführerin gewandt habe. Aus der Handhabung des Mandats, das seit 1995 allein durch die Beschwerdeführerin betreut und von dieser schließlich sogar abgerechnet worden sei, folge, dass auch mit der Beschwerdeführerin ein Anwaltsvertrag unter Einbeziehung der streitgegenständlichen Honorarvereinbarung zustande gekommen sei.
24
Nach § 43 BRAO habe der Rechtsanwalt seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und sich innerhalb und außerhalb des Berufs der Achtung und des Vertrauens, welche die Stellung des Rechtsanwalts erfordere, würdig zu erweisen. Der Rechtsanwalt dürfe keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährdeten. Er dürfe danach die Ausübung des Mandats nicht mit seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen verknüpfen. Dass diese zentrale Pflicht des Rechtsanwalts Grundlage für das Verbot einer quota-litis-Vereinbarung sei, habe sich für den hier maßgeblichen Zeitraum aus § 52 der anwaltlichen Standesrichtlinien ergeben. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987 (Hinweis aufBVerfGE 76, 171 ) stehe der Anwendung dieser standesrechtlichen Vorschrift nicht entgegen. Das Bundesverfassungsgericht habe nämlich ausgeführt, dass innerhalb einer Übergangsfrist auf die Standesrichtlinien zurückgegriffen werden dürfe, soweit es zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege unerlässlich sei. Bestätigt habe das Bundesverfassungsgericht dies nicht nur für die Verschwiegenheitspflicht und das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen, sondern auch für die Grundsätze der Gebührenberechnung.
25
Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof vor der Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht nur standeswidrig sei, sondern auch gegen die guten Sitten nach § 138 BGB verstoße. Rechtsanwälte seien nach dem gesetzlichen Leitbild nicht nur einseitige Parteivertreter, sondern auch unabhängiges Organ der Rechtspflege im Sinne des § 1 BRAO. Der Rechtsanwalt erfülle damit zugleich öffentlichrechtliche Pflichten. Das Gesetz habe ihm Aufgaben zugewiesen, die ihn aus der Ebene allgemeiner wirtschaftlicher Betätigung herausheben würden. Diese herausgehobene Stellung erfordere es, dass sich der Rechtsanwalt die erforderliche Freiheit gegenüber seinem Auftraggeber und dessen Belangen bewahre. Die Unabhängigkeit gegenüber der vertretenen Partei gefährde er, wenn er das Interesse an einer angemessenen Entlohnung seiner Tätigkeit mit dem Parteiinteresse dadurch verquicke, dass er es in Abhängigkeit zu dem Erfolg in der rechtlichen Auseinandersetzung setze.
26
c) Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch den Anwaltsgerichtshof wies der Anwaltssenat des Bundesgerichtshofs mit einstimmigem, nicht näher begründetem Beschluss zurück.
III.
27
Mit ihrer gegen diese Entscheidungen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Grundrechts auf freie Berufsausübung. Zwar liege mit § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. eine gesetzliche Grundlage im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vor. Diese Vorschrift sei jedoch zumindest dann materiell verfassungswidrig, wenn - wie in ihrem Fall - mittellose Rechtsuchende nur über die Vereinbarung eines Erfolgshonorars zu ihrem Recht kommen könnten.
28
Dem gesetzlichen Verbot des anwaltlichen Erfolgshonorars solle nicht grundsätzlich abgesprochen werden, dass es Gemeinwohlzwecken dienen könne. Der Rekurs auf die angeblich gefährdete Freiberuflichkeit oder die Nichtgewerblichkeit des Anwaltsberufs sei zwar verfehlt. Ebenso wenig könne ernsthaft behauptet werden, die Möglichkeit der Vereinbarung von Erfolgshonoraren führe zu exorbitanten Schadensersatzklagen, unangemessen hohen Anwaltshonoraren oder gar einer erhöhten Prozesslust der Bevölkerung. Es sei jedoch denkbar, dass die ausschließliche anwaltliche Orientierung am Erfolg der Bemühungen zur Folge habe, dass die unabhängige und kritische Vertretung des Mandanten weniger an dessen Interessen, dem Recht als solchem und den Regeln des Rechtsstaats orientiert sei als vielmehr an wirtschaftlichen Interessen des Rechtsanwalts.
29
Die Bedenken der Beschwerdeführerin seien deshalb nicht gegen das Fehlen schützenswerter Gemeinwohlbelange, sondern gegen den Umfang des Verbotes von Erfolgshonoraren gerichtet. Dieses sei zur Erreichung der skizzierten Gemeinwohlzwecke nicht uneingeschränkt erforderlich. Entgegen der Ansicht des Anwaltsgerichtshofs bedinge die besondere Stellung des Rechtsanwalts nicht, dass in keinem Fall ein Erfolgshonorar oder eine quota litis vereinbart werden dürften, um die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts gegenüber der von ihm vertretenen Partei zu bewahren. Mit der an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angelehnten Argumentation, es müsse vermieden werden, dass der Rechtsanwalt einer aus allgemeiner menschlicher Schwäche entspringenden Eigensucht unterliege, negiere der Anwaltsgerichtshof das nachvollziehbare Interesse einzelner Mandanten, in einer unsicheren und risikobehafteten Situation für eine Dienstleistung nur bei einem Vermögenszuwachs auch ein Entgelt zahlen zu müssen. Ein solches Interesse habe das Bundesverfassungsgericht bereits ausdrücklich anerkannt (Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. September 2002 - 1 BvR 2251/01 -, NJW 2002, S. 3531). In Fällen, in denen eine solche Interessenlage bestehe und die Rechtsuchenden weder Prozesskostenhilfe beanspruchen könnten noch eine Rechtsschutzversicherung eintrete, müsse es ihnen möglich sein, einen Anwalt ohne eigenes Kostenrisiko auf Erfolgshonorarbasis zu mandatieren. Anderenfalls liefen sie Gefahr, ihrer Rechte verlustig zu gehen.
30
Der Anwaltsgerichtshof gehe einer Erörterung der Verfassungsmäßigkeit von § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. aus dem Weg, indem er zwischen Erfolgshonorar und quota litis differenziere und sich in seiner Entscheidung nur zu letzterer verhalte. Entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs könnten gegenüber der quota litis jedoch keine anderen Bedenken gelten als gegenüber dem Erfolgshonorar im Allgemeinen; die Grenzen zwischen beiden seien fließend. Zumindest im vorliegenden Fall, in dem mittellose Mandanten auf der Vereinbarung eines Erfolgshonorars bestanden hätten, sei das Erfolgshonorar mit Anteilsbeteiligung nicht zu beanstanden. Der Verfahrensgegenstand wie auch sein Wert hätten im Wesentlichen festgestanden, so dass spezielle Bedenken gegen eine quota litis hier nicht durchgriffen.
IV.
31
Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung genommen das Bundesministerium der Justiz namens der Bundesregierung, der Präsident des Bundesgerichtshofs, das Ministerium der Justiz des Landes Brandenburg, das Sächsische Staatsministerium der Justiz, die Bundesrechtsanwaltskammer, die Bundessteuerberaterkammer, die Patentanwaltskammer, die Wirtschaftsprüferkammer, der Deutsche Anwaltverein, der Bundesverband Deutscher Patentanwälte, der Bund Deutscher Rechtspfleger, das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland, die Verbraucherzentrale Bundesverband sowie der Bundesverband der Deutschen Industrie gemeinsam mit dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag.
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1. Das Bundesministerium der Justiz ist der Auffassung, ein Erfolgshonorar berühre sowohl die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege als auch dessen Unabhängigkeit. Zwar ließen sich weder dem Begriff „Organ der Rechtspflege“ noch dem Prinzip der anwaltlichen Unabhängigkeit abschließend verbindliche, abstrakte Vorgaben dafür entnehmen, welchem Maß an Interessenverquickung bei der anwaltlichen Tätigkeit entgegengewirkt werden müsse. Insoweit sei es jedoch Aufgabe des Gesetzgebers, erforderliche Abwägungen und Entscheidungen zu treffen. Ihm müsse ein Beurteilungsspielraum zustehen, der auch die Schaffung generalisierender Verbote einschließe.
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Das Gefährdungspotential konfliktträchtiger Interessenverquickungen bei einer Vereinbarung von Erfolgshonoraren einschließlich Erfolgsbeteiligung beruhe darauf, dass der Anwalt mit einer derartigen Vereinbarung ein besonderes eigenes wirtschaftliches Interesse begründe. Dieses sei auf Eintritt des Erfolges gerichtet, an den nach der Vergütungsvereinbarung die Zahlung des Honorars geknüpft sei. Hieraus resultiere die Gefahr, dass der Anwalt, dessen Aufgabe und Pflicht es sei, allein die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen, ein hiervon abweichendes eigenes wirtschaftliches Interesse verfolge, wenn auch nur unbewusst oder aus der subjektiven Sicht des Mandanten.
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Soweit der Gesetzgeber selbst Anreize verfahrenslenkender Art geschaffen habe, unterschieden diese sich erheblich von einem vereinbarten Erfolgshonorar. Durch die entsprechenden Gebühren würden - unabhängig vom materiellen Erfolg – vor allem solche Tätigkeiten des Rechtsanwalts vergütet, die weiteren Aufwand der Gerichte entbehrlich machten. Dies gelte beispielsweise für die im Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG) vorgesehenen zusätzlichen Anwaltsgebühren in Fällen gütlicher Einigung.
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2. Der Präsident des Bundesgerichtshofs verweist auf die Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 1996 zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars (BGHZ 133, 90) und nimmt im Übrigen als Vorsitzender des Senats für Anwaltssachen Stellung. Der Bundesgerichtshof habe schon frühzeitig die Sittenwidrigkeit von quota-litis-Vereinbarungen bejaht. Die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts sei gefährdet, wenn er ein eigenes geldwertes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe. In einem solchen Fall könnte er sich veranlasst sehen, den Erfolg ohne Rücksicht auf die wirkliche Sach- und Rechtslage mit unlauteren Mitteln anzustreben. Sofern sich der Rechtsanwalt ein Erfolgshonorar in Gestalt eines Streitanteils zusagen lasse, verstärkten sich die Gefahren für die Rechtspflege noch erheblich. Unter diesen Umständen habe der Rechtsanwalt nämlich nicht nur ein eigenes Interesse am Obsiegen, sondern auch an der Höhe des Erstrittenen. Dadurch träten die kaufmännischen Erwägungen in einem Maße in den Vordergrund, wie dies bei der nach anderen Gesichtspunkten ausgerichteten Berufstätigkeit des Rechtsanwalts nicht angängig sei.
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3. Nach Auffassung des Ministeriums der Justiz des Landes Brandenburg ist eine Interessenverquickung jeder anwaltlichen Tätigkeit immanent. Welches Maß an Interessenverquickung die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege gefährde, sei schwierig zu bestimmen. Als entscheidend werde angesehen, ob der Unterschied zwischen der Vertretung fremder Interessen und der Parteirolle gewahrt bleibe. Dies sei aber dann nicht mehr der Fall, wenn die Bezahlung des Anwalts vom Ausgang des Rechtsstreits abhänge.
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Hinzu komme, dass dem Mandanten die sich für ihn aus der Vereinbarung eines Erfolgshonorars ergebenden Nachteile meist nicht vor Augen stünden. Des Weiteren bestehe die Gefahr der Einleitung einer Vielzahl höchst zweifelhafter Verfahren, für die der Anwalt das entsprechende Mandat durch offensive Werbung mit Erfolgshonoraren akquiriert habe, und die er dann ohne Rücksicht auf sachliche Gründe im Sinne einer „Konfliktvertretung“ durchfechten müsse. Schließlich sei zu befürchten, dass im Fall der Abhängigkeit des Honorars von einem sachlichen Erfolg die anwaltliche Beratung praktisch zum Erliegen komme, wenn der Rechtsanwalt einen für seine Partei ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits gewärtigen müsse.
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4. Das Sächsische Staatsministerium der Justiz ist der Ansicht, es sei eine primär vom Gesetzgeber zu entscheidende Frage, ob und inwieweit die Vergütungsform des anwaltlichen Erfolgshonorars eingeführt werde. Es ließen sich mit vertretbarer Argumentation sowohl für als auch gegen ein Erfolgshonorar sprechende Gründe aufzeigen. Somit liege es innerhalb der – mit dem Verbot der quota litis nicht überschrittenen - Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, für welche Argumentation er sich entscheide.
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5. Die Bundesrechtsanwaltskammer weist darauf hin, dass zur Unabhängigkeit des Rechtsanwalts auch die Eigenverantwortlichkeit bei der Wahrung der persönlichen und wirtschaftlichen Bindungsfreiheit zähle. Grundsätzlich nehme das wirtschaftliche Interesse des Rechtsanwalts an einem bestimmten Mandat diesem nach der Wertung des Gesetzgebers nicht die nötige Unabhängigkeit und Unparteilichkeit für ein gesetzeskonformes Handeln. Der Gesetzgeber vertraue auf Integrität, Professionalität und Zuverlässigkeit der Rechtsanwälte (Hinweis aufBVerfGE 108, 150 <162 f.>).
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Allerdings werde durch ein anwaltliches Erfolgshonorar besonders deutlich eine Kongruenz zwischen den Interessen des Mandanten und des Anwalts hergestellt. Dies könne die Versuchung erhöhen, einen Erfolg ohne Rücksicht auf die wirkliche Sach- und Rechtslage auch mit nicht zu billigenden Mitteln anzustreben. Diese Möglichkeit bestehe auch, wenn die Vereinbarung des Erfolgshonorars sich in Form einer quota litis auf einen Teil des erstrittenen Betrages beziehe.
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Der Umstand, dass der Gesetzgeber im Rechtsanwaltsvergütungsrecht wirtschaftliche Anreize verfahrenslenkender Art geschaffen habe, schließe nicht von vornherein aus, dass er zur Rechtfertigung des Verbotes der Vereinbarung von Erfolgshonoraren im Übrigen den Aspekt der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts heranziehe. Ein gesetzlicher Gebührentatbestand, der an ausgewählte Erfolge anwaltlicher Tätigkeit anknüpfe, habe eine andere Qualität als eine Vergütungsvereinbarung im Einzelfall.
42
Unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes sei von Belang, dass jedes Erfolgshonorar über die gesetzliche Vergütung hinaus dem Mandanten im Erfolgsfall einen Teil seines berechtigten Anspruchs nehme. Allerdings bestehe die Gefahr der Ausnutzung des Wissensvorsprungs des Rechtsanwalts in gleicher Weise auch bei schlichten Honorarveinbarungen ohne Erfolgsbezug auf der Basis von § 4 RVG.
43
6. Die Bundessteuerberaterkammer hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Die Vorschrift des § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars solle die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts sichern und zugleich das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Unabhängigkeit des Berufsstandes stärken. Beides seien vorrangige Allgemeinwohlbelange.
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7. Die Patentanwaltskammer betont, dass das Verbot des Erfolgshonorars und der quota litis seit jeher zum Selbstverständnis der patentanwaltlichen Berufsausübung zählten. Der Patentanwalt, ebenso wie jeder andere Anwalt, habe im Verhältnis zum Mandanten eine Ausgleichs- und Mäßigungsfunktion wahrzunehmen. Diese setze eine Parteiunabhängigkeit und eine uneigennützige Interessenwahrnehmung voraus, die im Fall einer Interessenverquickung auf Grund von Erfolgshonoraren nicht gewahrt sei.
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8. Die Wirtschaftsprüferkammer ist der Ansicht, dass hinsichtlich des Berufsbildes des Wirtschaftsprüfers und vereidigten Buchprüfers für die Frage nach der Zulässigkeit eines Erfolgshonorars zwischen den verschiedenen Tätigkeitsfeldern zu unterscheiden sei. Derzeit gebe es Überlegungen, den Anwendungsbereich des Verbotes von Erfolgshonoraren auf bestimmte Kernbereichstätigkeiten, nämlich die Abschlussprüfung, die Tätigkeit als Sachverständiger und die treuhänderische Verwaltung, zu beschränken. Bei diesen Tätigkeiten, beispielsweise bei der Jahresabschlussprüfung, komme die Anknüpfung an einen Erfolg von vornherein nicht in Betracht, so dass das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht nur sachlich gerechtfertigt, sondern zwingend sei. Demgegenüber seien die Argumente für ein entsprechendes Verbot nicht ohne weiteres auf andere Tätigkeiten, beispielsweise die Wirtschafts- und Unternehmensberatung, übertragbar. Insoweit erscheine eine Lockerung des Verbotes denkbar.
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9. Der Deutsche Anwaltverein hält die Verfassungsbeschwerde für begründet. Die Frage der Zulässigkeit eines Erfolgshonorars sei in der Anwaltschaft höchst umstritten. Zumindest ein umfassendes Verbot des Erfolgshonorars lasse sich aber weder unter Berufung auf die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts noch unter Berufung auf seine Stellung als Organ der Rechtspflege rechtfertigen.
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Jede Beauftragung eines Rechtsanwalts führe zu einer Interessenkongruenz zwischen Mandant und Anwalt. Der Rechtsanwalt habe daher entsprechend § 43 a BRAO eigenverantwortlich zu prüfen, ob eine Vergütungsabsprache seine Unabhängigkeit gefährde. Hierbei sei gerechtfertigt, dass sich der Rechtsanwalt mit den Interessen seines Mandanten identifiziere. Dieser Interessengleichklang sei im Mandatsverhältnis angelegt. Erst wenn der Rechtsanwalt das ihm angetragene Mandat zur eigenen Sache mache und damit „fremdbestimmt“ sei, verliere er die Distanz zum Mandanten und damit auch seine Unabhängigkeit diesem gegenüber. Ob dies der Fall sei, hänge aber nicht von der Art und Weise der Vergütung ab; auch ein Anwalt, der gegen gesetzliche Gebühr tätig werde, könne in eine Abhängigkeit geraten. Das umfassende Verbot des Erfolgshonorars sei daher weder erforderlich noch geeignet, um die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit anwaltlicher Tätigkeit zu garantieren.
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Das Verbot sei zudem unverhältnismäßig. Wolle ein Rechtsanwalt das mit einem Erfolgshonorar verbundene Risiko eingehen, so sei es nicht Aufgabe des Staates, diese Form der Berufsausübung durch das Verbot eines Erfolgshonorars zu diskreditieren. Der Vorwurf, die Vereinbarung eines Erfolgshonorars biete einen Anreiz zum Prozessieren oder zur Geltendmachung überhöhter Ansprüche, sei bislang nicht verifiziert. Vielmehr sei umgekehrt davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt vor Übernahme des Mandats besonders sorgfältig die Erfolgsaussichten des eventuellen Prozesses prüfe, wenn sein Honoraranspruch vom erfolgreichen Ausgang der Sache abhänge.
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Für die Beurteilung der Frage, ob eine konfliktträchtige Interessenverquickung vorliege, komme es nicht auf die Ausgestaltung des Erfolgshonorars als Festbetrag oder Streitanteilsvergütung an, sondern auf die Gesamtumstände des Falles, insbesondere auf die Höhe der Vergütung. Eine feste Summe oder ein fester Prozentsatz lasse sich hierbei jedoch nicht nennen. Ausreichender Schutz vor wirtschaftlicher Übervorteilung der Auftraggeber werde durch § 138 BGB sowie über die Regelungen in den §§ 305 ff. BGB gewährt.
50
Auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne falle die verfassungsrechtliche Beurteilung nicht anders aus. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass ein Erfolgshonorar in bestimmten Fallkonstellationen durchaus auch verbraucherfreundliche Wirkung habe.
51
10. Der Bundesverband Deutscher Patentanwälte erachtet es im Interesse der Unabhängigkeit des Patentanwalts für notwendig, an einem absoluten Verbot von Erfolgshonoraren einschließlich der quota litis festzuhalten. Eine Freigabe könne zu Missbrauchsfällen führen, die die sachgemäße Handhabung eines Verfahrens durch den Patentanwalt nicht garantierten.
52
11. Nach Ansicht des Bundes Deutscher Rechtspfleger liegt es in der Natur anwaltlicher Tätigkeit, dass sich ihr Ergebnis auf die Vergütung auswirkt. Verneine der Rechtsanwalt beispielsweise den fraglichen Anspruch, verdiene er nur die Beratungs- oder Aussichtenprüfungsgebühr; bejahe er ihn, kämen die Gebühren des gerichtlichen Verfahrens hinzu. Auch nach dem Gesetz hänge beispielsweise für Einigungs-, Aussöhnungs- und Erledigungsgebühren die Anwaltsvergütung weithin vom Erfolg ab. Eine sinnvolle Abgrenzung zwischen dem Verbot des Erfolgshonorars und den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen, die quantitativ und qualitativ von erheblichem Gewicht seien, lasse sich nicht erkennen. Dasselbe gelte für eine Differenzierung zwischen dem klassischen Erfolgshonorar und der Streitanteilsvergütung.
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12. Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland ist der Auffassung, für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer im Rahmen von Abschlussprüfungen sei an dem Verbot eines Erfolgshonorars festzuhalten. Zweifelhaft könne die Erforderlichkeit eines Verbotes von Erfolgshonoraren demgegenüber bei Tätigkeiten sein, bei denen die Unabhängigkeit und Neutralität des Wirtschaftsprüfers nicht im selben Maße im Vordergrund stehe wie bei der Abschlussprüfung. Zu denken sei in diesem Zusammenhang an den Bereich der Unternehmensberatung und insbesondere auch der Interessenvertretung. Hier sollte es letztlich der Entscheidung des Mandanten obliegen, ob er auch bei diesen Dienstleistungen auf die unabhängige und neutrale Stellung des Wirtschaftsprüfers Wert lege, die durch Vereinbarung eines Erfolgshonorars beeinträchtigt sein könnte.
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13. Die Verbraucherzentrale Bundesverband spricht sich für eine Beibehaltung des Verbotes der Vereinbarung von Erfolgshonoraren aus. Der Rechtsanwalt sei Organ der Rechtspflege. Ihm werde von der Rechtsordnung eine privilegierte Stellung eingeräumt. Daher erfordere das Berufsbild eine hohe Qualifikation und ein besonderes Vertrauen der Allgemeinheit und der Mandanten in die Arbeitsweise des Rechtsanwalts. Demgegenüber sei bei der Zulassung von Erfolgshonoraren zu befürchten, dass dieses System zu einem lockeren Umgang des Rechtsanwalts mit unlauteren Methoden führe. Zudem bestehe die Gefahr, dass ein Rechtsanwalt, der sein Honorar an den Erfolg des Prozesses knüpfe, die Streitforderung künstlich in die Höhe treibe. Zu warnen sei auch davor, dass die Zulässigkeit von Erfolgshonoraren in Zeiten knapper öffentlicher Mittel den Wunsch des Gesetzgebers hervorrufen könnte, die Prozesskostenhilfe mit dem Argument abzuschaffen, der Mandant könne auf Erfolgshonorarbasis stets einen vertretungsbereiten Anwalt finden, auch wenn er arm sei.
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14. Der Bundesverband der Deutschen Industrie und der Deutsche Industrie- und Handelskammertag stehen der Vereinbarung anwaltlicher Erfolgshonorare ablehnend gegenüber. Nach ihrer Einschätzung gehe es bei der Entscheidung nicht nur um die bloße Frage nach der Zulassung von Erfolgshonoraren, sondern vielmehr um die grundsätzliche Überlegung, ob das deutsche Rechtssystem in seiner bisherigen Form erhalten bleiben oder ob es zur Vermarktung durch Rechtsanwälte nach amerikanischem Muster freigegeben werden solle.
B.
56
Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise begründet.
57
Das gesetzliche Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare (§ 49 b Abs. 2 BRAO a.F.) ist mit dem Grundgesetz insoweit nicht vereinbar, als es keine Ausnahmen zulässt und damit selbst dann zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen (I., II.). Da die Regelung jedoch für eine Übergangszeit weiterhin anwendbar bleibt, berührt dies nicht den Bestand der - teilweise auf dieser Regelung, teilweise auf § 43 BRAO in Verbindung mit § 52 Abs. 3 der früheren Standesrichtlinien beruhenden - berufsgerichtlichen Verurteilung der Beschwerdeführerin (III.).
I.
58
Das uneingeschränkte Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare, das zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt in § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. geregelt war und sich nun wortgleich in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO findet, verstößt gegen das Grundrecht der Beschwerdeführerin auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG).
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1. Durch das gesetzliche Verbot wird in den Schutzbereich der Berufsfreiheit eingegriffen. Die Regelung hindert Rechtsanwälte daran, mit ihren Auftraggebern vertragliche Vereinbarungen zu treffen, durch die die Vergütung ihrer beruflichen Tätigkeit von einem erzielten Erfolg abhängig gemacht wird. Die Garantie der freien Berufsausübung schließt auch die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit den Interessenten auszuhandeln (vgl.BVerfGE 101, 331 <347> ). Zwar wird die Vertragsfreiheit auch durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet (vgl.BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151 f.> ). Betrifft eine gesetzliche Regelung jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich beruflicher Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab aus (vgl.BVerfGE 68, 193 <223 f.>; 77, 84 <118>; 95, 173 <188>).
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2. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl.BVerfGE 7, 377 <405 f.>; 94, 372 <390>; 101, 331 <347>). Die Beschränkungen stehen unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 36, 212 <219 ff.>; 45, 354 <358 f.>; 93, 362 <369> ). Der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern. Ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl.BVerfGE 54, 301 <313>; 101, 331 <347> ). Diesen Anforderungen genügt das angegriffene Verbot des Erfolgshonorars nicht uneingeschränkt. Der Vorschrift liegen zwar legitime Zwecke zugrunde (a); zu deren Erreichung ist das gesetzliche Verbot auch geeignet (b) und erforderlich (c); jedoch erweist sich die Regelung nicht in jeder Hinsicht als angemessen (d).
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a) Mit dem Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare verfolgt der Gesetzgeber Gemeinwohlziele, die auf vernünftigen Erwägungen beruhen und daher die Beschränkung der Berufsausübung legitimieren können (vgl.BVerfGE 85, 248 <259>).
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aa) Dies gilt zunächst für das in den Gesetzesmaterialien in den Vordergrund gestellte Ziel des Schutzes der anwaltlichen Unabhängigkeit. Von ihrer Gefährdung geht der Gesetzgeber aus, weil bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars bei der Führung der Sache durch den Rechtsanwalt wirtschaftliche Erwägungen den Ausschlag geben könnten (vgl. BTDrucks 12/4993, S. 31).
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(1) Mit dem Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit verfolgt der Gesetzgeber mit Blick auf das übergeordnete Gemeinwohlziel einer funktionierenden Rechtspflege einen legitimen Zweck. Die Wahrung der Unabhängigkeit ist unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und berufene Berater und Vertreter der Rechtsuchenden (§ 3 Abs. 1 BRAO) durch ihre berufliche Tätigkeit zu einer funktionierenden Rechtspflege beitragen können (vgl.BVerfGE 108, 150 <161 f.>).
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(2) Ferner ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber die anwaltliche Unabhängigkeit bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars gefährdet sieht. Wird der Gesetzgeber zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom Bundesverfassungsgericht bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist. Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl.BVerfGE 77, 84 <106>; 110, 141 <157 f.> m.w.N.).
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(a) Hiernach vermag allerdings das eigene wirtschaftliche Interesse des Rechtsanwalts an dem erfolgreichen Abschluss eines Mandats für sich genommen noch keine Gefährdung der anwaltlichen Unabhängigkeit zu begründen. Kommerzielles Denken ist mit dem Anwaltsberuf nicht schlechthin unvereinbar (vgl.BVerfGE 87, 287 <329 f.> ). Das Gegenteil ergibt sich aus der Konzeption, die dem Berufsrecht der Rechtsanwälte zugrunde liegt. Als Angehörige eines freien Berufes (§ 2 Abs. 1 BRAO) tragen Rechtsanwälte regelmäßig unmittelbar oder - im Anstellungs- oder freien Mitarbeiterverhältnis - mittelbar das volle wirtschaftliche Risiko ihrer beruflichen Tätigkeit (vgl.BVerfGE 16, 286 <294> ). Schon das geltende Recht kann und will es daher nicht ausschließen, dass Rechtsanwälte auf ihre durch die erfolgreiche Erledigung von Mandaten nachgewiesene Reputation auch deshalb Wert legen, weil sie sich dadurch für weitere wirtschaftlich interessante Mandate empfehlen.
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(b) Vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Beurteilungsspielraums bestehen jedoch keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars von einer spezifischen Gefährdung der anwaltlichen Unabhängigkeit ausgeht, weil hierdurch eine weitgehende Parallelität der wirtschaftlichen Interessen von Rechtsanwalt und Auftraggeber herbeigeführt wird. So kann die zur Wahrung der Unabhängigkeit gebotene kritische Distanz des Rechtsanwalts zum Anliegen des Auftraggebers (vgl.BVerfGE 110, 226 <258> ) Schaden nehmen, wenn sich ein Rechtsanwalt auf eine Teilhabe am Erfolgsrisiko einer Rechtsangelegenheit eingelassen hat. Vor allem aber liegt die Befürchtung nicht völlig fern, dass mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung für unredliche Berufsträger ein zusätzlicher Anreiz geschaffen werden kann, den Erfolg „um jeden Preis“ auch durch Einsatz unlauterer Mittel anzustreben (vgl. etwa BGHZ 34, 64 <72 f.>; 39, 142 <146 f.>). Insbesondere die Beachtung der prozessualen Wahrheitspflicht (vgl. nur § 138 Abs. 1 ZPO) ist aber als Grundlage einer allseits akzeptierten und Rechtsfrieden stiftenden gerichtlichen Entscheidung unverzichtbar.
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bb) Ein weiterer legitimer Zweck des Verbotes von Erfolgshonoraren ist in dem Schutz der Rechtsuchenden vor einer Übervorteilung durch überhöhte Vergütungssätze zu sehen. Der Mandantenschutz zählt nicht nur als Ausprägung des allgemeinen Verbraucherschutzes (vgl. dazu BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, S. 1261 <1263>) zu den Gemeinwohlbelangen. Geschützt wird vielmehr auch das - für eine funktionierende Rechtspflege wesentliche - Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität der Anwaltschaft.
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Zwar kann auch das geltende Recht keinen vollständigen Schutz vor finanziellen Nachteilen etwa durch das vom Anwalt veranlasste Betreiben eines aussichtslosen Prozesses bieten. Mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung sind jedoch spezifische Gefahren auch für die wirtschaftlichen Interessen der Rechtsuchenden verbunden. Sie erklären sich aus der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Mandant und Rechtsanwalt hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Rechtssache sowie hinsichtlich des zu ihrer sachgerechten und möglichst erfolgreichen Betreuung erforderlichen Aufwandes. Einem unredlichen Rechtsanwalt ist es hier möglich, den Mandanten durch unzutreffende Darstellung der Erfolgsaussichten oder übertriebene Schilderung des zu erwartenden Arbeitsaufwandes zur Vereinbarung einer unangemessen hohen Vergütung zu bewegen. Es kommt hinzu, dass der Mandant wegen der Ungewissheit der eigenen Leistungsverpflichtung eher geneigt sein kann, sich auf eine überzogene Erfolgsbeteiligung des Rechtsanwalts einzulassen. Dabei kann für den Regelfall nicht davon ausgegangen werden, dass sich diese Problematik bei Zulässigkeit von Erfolgshonoraren durch einen Preiswettbewerb unter den Rechtsanwälten lösen würde. Soweit nicht Unternehmen betroffen sind, stellen Rechtsstreitigkeiten für die Mandanten typischerweise singuläre, außergewöhnliche Ereignisse dar, die zum Teil auch den höchstpersönlichen Bereich berühren. Diese Rahmenbedingungen machen es unwahrscheinlich, dass Mandanten vor der Beauftragung eines bestimmten Rechtsanwalts weitere Angebote einholen und damit die Grundlage für Preiswettbewerb schaffen.
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cc) Schließlich verfolgt das gesetzliche Verbot des Erfolgshonorars auch im Hinblick auf die Förderung der prozessualen Waffengleichheit ein hinreichendes Gemeinwohlziel. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gewährleisten insbesondere im Zivilprozess die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor dem Richter (vgl.BVerfGE 52, 131 <144>; 69, 248 <254> ). Der Gesetzgeber bewegt sich noch in den Grenzen seines bereits aufgezeigten Beurteilungsspielraums (vgl. oben B I 2 a aa <2>), wenn er die Zulässigkeit eines Erfolgshonorars als Gefährdung der prozessualen Waffengleichheit einschätzt, weil der Beklagte - im Gegensatz zum Kläger - nicht über die Möglichkeit verfügt, sein Kostenrisiko auf vergleichbare Art zu verlagern. Obgleich auch für einen Beklagten erfolgsbasierte Honorarabreden nicht schlechthin ausgeschlossen sind, ist es für ihn verglichen mit dem Kläger faktisch schwieriger, einen Erfolg - etwa durch den Umfang der Klageabweisung - zu definieren und zum Maßstab für Grund und Höhe der Anwaltsvergütung zu machen.
70
dd) Andere zur Rechtfertigung des Verbotes anwaltlicher Erfolgshonorare in Erwägung gezogene Gemeinwohlziele halten hingegen einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
71
(1) So scheidet das Ziel, eine starke Zunahme substanzloser Prozesse abzuwehren, als Zweck des Verbotes aus. Eine Gefahr, der entgegengetreten werden müsste, besteht insoweit nicht; denn für die Annahme, bei Zulassung anwaltlicher Erfolgshonorare drohe eine „Prozessflut“, gibt es keine Grundlage. Im Rechtsstaat, der dem Einzelnen zu wirkungsvollem Rechtsschutz verpflichtet ist (vgl.BVerfGE 85, 337 <345> ), stellt es keinen Gemeinwohlbelang dar, den Zugang zu den Gerichten generell zu erschweren. Ziel kann es nur sein, zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege solche Prozesse zu vermeiden, für welche die Inanspruchnahme der Gerichte nicht notwendig erscheint, insbesondere weil es dem verfolgten Anliegen an jeder Aussicht auf Erfolg mangelt. Es ist aber nicht zu erwarten, dass solche gerichtlichen Verfahren bei Zulässigkeit eines Erfolgshonorars zunehmen werden; denn der die Sache betreuende Rechtsanwalt hat gerade wegen der Abhängigkeit seiner Vergütung vom Ausgang des Rechtsstreits ein gesteigertes Eigeninteresse daran, nur hinlänglich aussichtsreiche Rechtsstreitigkeiten zu vertreten. Hinzu kommt, dass der Mandant für den Fall des Unterliegens die ihn regelmäßig treffende Verpflichtung, etwa gemäß §§ 91 ff. ZPO, berücksichtigen muss, nicht nur die Gerichtskosten zu tragen, sondern auch die Kosten des Prozessgegners zu erstatten. Die drohende Kostenbelastung wird im Allgemeinen auch Mandanten von Rechtsstreitigkeiten ohne Erfolgsaussichten abhalten (vgl. Schepke, a.a.O., S. 132; Kilian, a.a.O., S. 415 f.; ders., ZRP 2003, S. 90 <93>; vgl. auch Breyer, Kostenorientierte Steuerung des Zivilprozesses, 2006, S. 230 f.).
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Dafür sprechen Studien aus den Vereinigten Staaten von Amerika, die zeigen, dass ein Anreiz zur Erhebung aussichtsloser Klagen weniger auf dem Umstand erfolgsbezogener Anwaltsvergütungen als vielmehr auf dem dort üblichen Kostenerstattungsrecht beruht, nach dem die unterliegende Partei nicht die Kosten der obsiegenden Partei übernehmen muss („American Rule“). So ging beispielsweise die Zahl unbegründeter Klagen wegen vermeintlicher ärztlicher Behandlungsfehler in Florida in den 1980er Jahren erheblich zurück, nachdem der Bundesstaat für dieses Rechtsgebiet ein mit den §§ 91 ff. ZPO im Grundsatz vergleichbares Kostenerstattungsregime eingeführt hatte, die Prozesse aber weiterhin auf der Grundlage von Streitanteilsvergütungen geführt wurden (vgl. Hughes/Snyder, Journal of Law and Economics 38 <1995>, S. 225 <229 f., 234 ff.>).
73
(2) Ebenso wenig werden durch ein anwaltliches Erfolgshonorar grundlegende Institute des geltenden Verfahrensrechts in Frage gestellt, so dass in dieser Hinsicht der Erhalt der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht als Zweck des Verbotes herangezogen werden kann.
74
(a) So besteht keine Unvereinbarkeit zwischen einer erfolgsbasierten Vergütung des Prozessbevollmächtigten einer Partei und dem namentlich im Zivilprozess (vgl. §§ 91 ff. ZPO) geltenden streitwertbezogenen Modell der Kostenerstattung (anders jedoch Schons, ZRP 2006, S. 31).
75
Zwar wird die Höhe eines vereinbarten Erfolgshonorars regelmäßig die gesetzlichen Gebühren überschreiten und dazu führen, dass der Betrag, den der unterlegene Prozessgegner zu erstatten hat, diese Vergütung nicht erreicht. Allerdings kann dem geltenden Recht, das sich an den streitwertbezogenen gesetzlichen Gebühren orientiert (vgl. § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO), nicht der Grundsatz entnommen werden, dass derjenige, der im Rechtsstreit obsiegt, vom Unterliegenden vollständigen Ersatz der ihm tatsächlich entstandenen Anwaltskosten erhalten muss. So kann etwa der Abschluss einer Honorarvereinbarung nach § 4 Abs. 1 und 2 RVG schon derzeit dazu führen, dass die nach §§ 91 ff. ZPO erstattungsfähige Vergütung hinter dem Betrag zurückbleibt, den die Partei ihrem Prozessbevollmächtigten schuldet.
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(b) Auch die Voraussetzungen und der Umfang der Bewilligung von Prozesskostenhilfe werden durch die Zulassung erfolgsbasierter Anwaltshonorare nicht berührt.
77
Aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz folgt, dass das Grundgesetz eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes gebietet (vgl.BVerfGE 81, 347 <356> m.w.N.; stRspr). Es ist daher notwendig, Vorkehrungen zu treffen, die auch Unbemittelten einen weitgehend gleichen Zugang zu Gericht ermöglichen. Dem hat der Gesetzgeber mit dem Institut der Prozesskostenhilfe entsprochen (vgl.BVerfGE 81, 347 <357>).
78
Vor dem Hintergrund dieses verfassungsrechtlichen Handlungsgebotes kann die Möglichkeit, mit einem Rechtsanwalt ein Erfolgshonorar zu vereinbaren, das Institut der Prozesskostenhilfe nicht ersetzen. Wegen der von der Verfassung gebotenen weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes darf der mittellose Rechtsuchende durch Versagung von Prozesskostenhilfe faktisch nicht dazu gezwungen werden, eine Erfolgshonorarvereinbarung abzuschließen und damit im Unterschied zu einer finanziell besser gestellten Partei, die hierauf nicht eingehen müsste, auf einen Teil seiner realisierten Forderung zu verzichten. Wird dies beachtet, verdrängt die Möglichkeit einer Erfolgshonorarvereinbarung auch nicht die von der Verfassung gebotene Prozesskostenhilfe.
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(c) Ein legitimes Ziel kann schließlich nicht aus der Überlegung hergeleitet werden, es gelte zu verhindern, dass mit einer erfolgsbasierten Vergütung ein Anreiz zur nachlässigen Betreuung wenig Erfolg versprechender Mandate geschaffen werde. Die Annahme einer solchen Gefahr lässt sich nicht überzeugend begründen. Stellt sich etwa nach Übernahme des Mandats heraus, dass der Prozess entgegen den ursprünglichen Erwartungen vermutlich nicht erfolgreich abgeschlossen werden kann, ist es nicht nur im Interesse des Rechtsanwalts, sondern auch des Mandanten, die Verfolgung des vermeintlichen Rechts aufzugeben und keine weiteren Kosten auszulösen. Das Erfolgshonorar setzt hier keinen Fehlanreiz. Vielmehr mag eher umgekehrt das streitwertbezogene Modell einen Anwalt dazu anhalten, die Angelegenheit auf Kosten des Mandanten bis zum endgültigen Misserfolg vor Gericht weiter zu betreiben und damit die kompletten Verfahrens- und Terminsgebühren zu erhalten.
80
b) Das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare ist zur Erreichung der legitimen Ziele des Schutzes der anwaltlichen Unabhängigkeit, des Mandantenschutzes und der Förderung der prozessualen Waffengleichheit geeignet.
81
Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsausübungsregelung der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt mithin bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung (vgl.BVerfGE 96, 10 <23>; 100, 313 <373>; 103, 293 <307> ). Diese ist hier gegeben. Das Verbot schützt nicht nur die Rechtsuchenden vor einer Übervorteilung durch überhöhte Erfolgshonorare und die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien im Rechtsstreit. Es ist auch zum Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit geeignet. Insoweit geht es nicht darum, die volle wirtschaftliche Unabhängigkeit des Anwalts von seinen Mandaten zu wahren, so dass die Eignung des Verbotes in dieser Hinsicht offen bleiben kann. Geeignet ist das Verbot jedenfalls, um die vom Gesetzgeber bei Vereinbarung von Erfolgshonoraren befürchteten Anreize zu unlauterer Prozessführung auszuschließen.
82
c) Zur Verfolgung der genannten legitimen Gemeinwohlziele kann das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare auch als erforderlich angesehen werden.
83
Ein Eingriff in die Berufsfreiheit ist nur dann erforderlich, wenn ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger einschränkendes Mittel nicht zur Verfügung steht (vgl.BVerfGE 80, 1 <30> m.w.N.). Auch soweit die Freiheit der Berufsausübung betroffen ist, dürfen Eingriffe nicht weiter gehen, als es die rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl.BVerfGE 106, 216 <219> ). Allerdings steht dem Gesetzgeber auch bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung der von ihm verfolgten Gemeinwohlzwecke für erforderlich halten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der vom Bundesverfassungsgericht je nach der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann. Nicht nur bei der - bereits erörterten - Einschätzung von Gefahren, die der Allgemeinheit drohen, sondern auch bei der Beurteilung der Maßnahmen, die der Verhütung und Bewältigung dieser Gefahren dienen sollen, ist der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl.BVerfGE 110, 141 <157 f.> m.w.N.).
84
aa) Vor dem Hintergrund der hiernach nur eingeschränkt möglichen Überprüfung durfte der Gesetzgeber das Verbot zum Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit für erforderlich halten.
85
(1) Allerdings ist es einem Rechtsanwalt auch ohne das Verbot von Erfolgshonoraren bereits durch § 43 a Abs. 1 BRAO untersagt, eine Gebührenvereinbarung zu treffen, durch deren Ausgestaltung im konkreten Fall die anwaltliche Unabhängigkeit gefährdet wird. Erst recht ist es ihm verboten, sich bei der Wahrnehmung der Interessen eines Mandanten von unbedingtem Erfolgsstreben leiten zu lassen und sich über seine Bindung an Gesetz und Recht (§ 3 Abs. 1, § 43 BRAO) und über die ihn treffende Wahrheitspflicht (§ 43 a Abs. 3 BRAO) hinwegzusetzen. Hierbei beruht die Konzeption des anwaltlichen Berufsrechts nicht auf der Annahme, dass eine situationsgebundene Gelegenheit zur Pflichtverletzung im Regelfall zu einem pflichtwidrigen Handeln des Rechtsanwalts führt (vgl.BVerfGE 108, 150 <163> ). Kommt es gleichwohl zu Verstößen gegen die beruflichen Pflichten, so bestehen im Wege der anwaltsgerichtlichen Ahndung nach den §§ 113 ff. BRAO berufsrechtliche Sanktionsmöglichkeiten. Zudem können Straftatbestände - namentlich § 263 StGB im Fall des Prozessbetruges - verwirklicht sein.
86
Für eine ausreichende Wirksamkeit dieser Bestimmungen könnte sprechen, dass die Rechtsordnung - trotz des Verbotes anwaltlicher Erfolgshonorare - Regelungen kennt, die im Ergebnis zu einer erfolgsbezogenen Vergütung führen, und es im Zusammenhang mit solchen Vergütungsformen keine Hinweise auf pflichtwidriges Verhalten von Rechtsanwälten gibt. So erhielt etwa ein Rechtsanwalt bis zum 30. Juni 2004 die zusätzliche Vergleichsgebühr (§ 23 BRAGO) wie auch die Aussöhnungsgebühr (§ 36 Abs. 2 und 3 BRAGO) nur dann, wenn seine Mitwirkung tatsächlich zum angestrebten Erfolg führte (vgl. nunmehr die Einigungsgebühr nach Nr. 1000 und die Aussöhnungsgebühr nach Nr. 1001 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz). Auch wenn ein Mandat unter Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe geführt wird, ist die Höhe des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts gegen die Staatskasse im Misserfolgsfall nach § 49 RVG geringer als die Höhe der Vergütung, die er im Fall eines Obsiegens gemäß § 126 ZPO in Verbindung mit §§ 91 ff. ZPO gegenüber dem Prozessgegner geltend machen kann. Vergleichbare Regelungen gelten im Rahmen der Beratungshilfe (§ 9 BerHG) und der Pflichtverteidigung (§ 52 RVG).
87
(2) Trotz der auf den Einzelfall bezogenen Berufspflichten und Sanktionsmöglichkeiten und trotz der fehlenden Erkenntnisse über Anreize zu unredlichem Verhalten durch die zulässigen erfolgsbezogenen Vergütungsformen lässt sich mit Blick auf den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers dessen Einschätzung, es sei erforderlich, die Vereinbarung anwaltlicher Erfolgshonorare generell zu untersagen, verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob die auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkte gesetzliche Zulassung von Erfolgselementen belastbare Erkenntnisse verschafft, um auch die Folgen einer allgemeinen Zulassung von Vereinbarungen über anwaltliche Erfolgshonorare hinreichend sicher einschätzen zu können. Nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen ist nicht feststellbar, dass die als Alternative in Betracht kommenden und wegen ihrer Ausrichtung auf den Einzelfall weniger belastenden berufsrechtlichen Bestimmungen die gleiche Wirksamkeit wie das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare versprechen (vgl. auchBVerfGE 102, 197 <218> m.w.N.).
88
bb) Auch zum Schutz der Mandanten ist das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare erforderlich.
89
(1) Soweit Mandanten vor überhöhten Vergütungsvereinbarungen geschützt werden sollen, stehen allerdings Alternativen zum Verbot von Erfolgshonoraren zur Verfügung. Dazu zählen zivilrechtliche Wirksamkeitshindernisse und Haftungsansprüche, etwa nach §§ 280 ff. BGB wegen einer Verletzung von Pflichten aus dem Anwaltsvertrag, sowie die Möglichkeit einer gerichtlichen Herabsetzung unangemessen hoher Gebühren gemäß § 4 Abs. 4 RVG. Daneben kann eine strafrechtliche Sanktion wegen Gebührenüberhebung nach § 352 StGB in Betracht kommen.
90
Insbesondere der gerichtlichen Überprüfung von Honorarvereinbarungen auf deren Angemessenheit kann die Wirksamkeit nicht abgesprochen werden. Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit der Honorarkontrolle nach § 4 Abs. 4 RVG Maßstäbe für die Angemessenheit von Honorarvereinbarungen entwickelt (vgl. etwa BGHZ 162, 98). Vor diesem Hintergrund kann erwartet werden, dass sich auch für die Beurteilung der Angemessenheit eines Erfolgshonorars praktikable Richtwerte finden lassen.
91
Der Gesetzgeber könnte zudem - zumindest für bestimmte Verfahrensarten - prüfen, ob im Interesse eines effektiven Mandantenschutzes nicht gesetzliche Begrenzungen insbesondere von Streitanteilsvergütungen möglich sind (zu entsprechenden Regelungen in den USA vgl. Kilian, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, 2003, S. 187 ff.). Außerdem kann der Gesetzgeber zum Schutz der Rechtsuchenden vor einem unüberlegten Abschluss von Honorarvereinbarungen dadurch beitragen, dass er über das schon jetzt für Honorarvereinbarungen geltende Schriftformerfordernis (§ 4 Abs. 1 RVG) hinaus auch die Erfüllung von Aufklärungspflichten durch den Rechtsanwalt zur Wirksamkeitsvoraussetzung einer Erfolgshonorarvereinbarung bestimmt.
92
(2) Trotz dieser weniger belastenden Alternativen ist die Erforderlichkeit des Verbotes für den Schutz der Mandanteninteressen letztlich zu bejahen. Auch hier führen einerseits das Fehlen ausreichenden Erfahrungsmaterials und andererseits der weite Einschätzungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers dazu, dass nicht von einer eindeutig gleichwertigen und damit die Erforderlichkeit des Verbotes ausschließenden Regulierungsa
Fachbeitrag im Kompendium „Der deutsche Wirtschaftsanwalt 2007“
Risiken bei der Beratung international tätiger Unternehmen, hier:
Die Beendigung von Geschäftsbeziehungen zu französischen Geschäftspartnern
Die fortschreitende Internationalisierung der Geschäftsbeziehungen hat mittlerweile auch die meisten mittelständischen Unternehmen erfasst. Um diesen neuen Anforderungen gerecht zu werden, haben sich auch die mittelständischen Kanzleien „internationalisiert“. Die Konzepte sind dabei verschieden. Überwiegend wird auf einen bloßen Zusammenschluss mit ausländischen Kollegen im Rahmen einer Sozietät oder als Korrespondenzpartner gesetzt und dem Mandanten mitgeteilt, wenn notwendig, werde ein ausländischer Kollege aus dem Partnerbüro eingeschaltet. Dieser Weg stellt aber nicht immer die sicherste Lösung dar, da mangels weitläufiger Kenntnisse des nationalen Rechts des Vertragspartnerstaates, der vor Ort beratende Anwalt oft nicht einmal erkennen kann, wann die Einschaltung des ausländischen Kollegen notwendig wird.
Der deutsche Gesellschaftsrechtler und Strafrechtler wird etwa grundsätzlich keine Idee davon haben, dass eine auch in Frankreich aktive Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung als juristische Personen dort selbst strafbare Handlungen begehen und bestraft werden kann, um nur ein Beispiel zu nennen..
Das französische Rechtsinstitut der „rupture brutale des relations commerciales établies », also der Beendigung etablierter Geschäftsbeziehungen, das am ehesten mit den Ausgleichs- beziehungsweise Abfindungsregelungen des Handelsvertreterrechts verglichen werden kann, stellt ein weiteres Beispiel unter vielen dar.
Die ursprünglich aus dem Vertriebsrecht stammende Rechtsfigur der „rupture brutale“ ist durch die Rechtsprechung zunächst extensiv auf andere geschäftliche Konstellationen übertragen worden. Gesetzliche Anerkennung hat dieses Richterrecht schließlich durch Artikel L. 442 - 6 Absatz 1 Nr. 5 C.com. des französischen Handelsgesetzbuchs, nachfolgend „C.com.“ (Code de Commerce) gefunden.
Die aktuelle Fassung vorbenannten Artikels sieht vor, dass ein Hersteller, Kaufmann oder industriell Gewerbetreibender für denjenigen Schaden haftet, der dadurch entsteht, dass er „brutal“, auch nur teilweise, eine etablierte Geschäftsbeziehung ohne Beachtung einer ausreichenden schriftlichen Kündigungsfrist, welche der Dauer der Geschäftsbeziehung hinreichend Rechnung trägt, und unter Missachtung der durch die Gebräuche und Vereinbarungen zwischen den Gewerbetreibenden bestimmten Mindestkündigungsfristen beendet.
Dieser umständlich formulierte Gesetzestext wirft diverse Fragen auf, die regelmäßig Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sind.
Als erstes ist festzuhalten, dass der Begriff der etablierten Geschäftsbeziehung nicht nur Dauerschuldverhältnisse zwischen Geschäftsleuten erfasst, sondern ungeachtet einzelvertraglicher Regelungen auch die Geschäftsbeziehung als solche, ohne dass es einer Rahmenvertragsvereinbarung bedarf. Eine Geschäftsbeziehung soll als „etabliert“ gelten, wenn sie sich auf eine gewisse Dauer erstreckt und eine gewisse Stabilität, etwa durch die Häufigkeit der Bestellungen, erreicht und wenn sie durch die Bedeutung der Absatzzahlen charakterisiert ist (Berufungsgerichtshof, ,nachfolgend „CA“ (Cour d’appel) von Rouen 3.11.1998). Ausreichend ist eine außervertragliche geschäftliche Beziehung, also ein gewohnheitsrechtlicher, vertragsähnlicher Zustand, wie etwa eine Reihe von Käufen bei ein und demselben Lieferanten, der unabhängig von jedem Vertrag im juristischen Sinne ist, charakterisiert durch das Bestehen einer wirtschaftlichen Beziehung von gewisser Dauer (Handelskammer beim Kassationsgerichtshof, „C.Cass.“ (Cour de Cassation), nachfolgend: Cass.com. vom 15.2.2000 die wirtschaftliche Bedeutung sowie die Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Partner. Die Geschäftsbeziehung muss keine ausschließliche sein. (Cass.com. vom 14.3.2000). Erfasst werden sowohl vertragliche, vorvertragliche als auch nachvertragliche Geschäftsbeziehungen (CA Montpellier 11. August 1999) (ähnlich des deutschen Rechtsgedankens der PVV; CIC), daneben aber auch völlig außervertragliche Geschäftsbeziehungen (Handelsgericht, (nachfolgend „T.com., Tribunal de commerce, Avignon vom 25.6.1999, CA Lyon 10.4.2003).
Die Beendigung kann aus einer Umstrukturierung des Vertriebs resultieren (CA Lyon aaO) oder der wesentlichen, ,auch teilweisen (CA Lyon 19.9.2002) Veränderung der (allgemeinen) Vertragsbedingungen des Lieferanten (CA Versailles 6.3.2003, /RJDA 2003, Nr. 685, CA Paris 5.3.2003).
Das Merkmal der Brutalität wird dann als gegeben angesehen, wenn die Beendigung der Geschäftsbeziehung unvorhersehbar, plötzlich und mit Gewalt erfolgt sowie unter Nichtbeachtung einer schriftlichen hinreichenden Kündigungsfrist, welche der bisherigen Geschäftsbeziehung oder den anerkannten Handelsgebräuchen oder Vereinbarungen unter den Gewerbetreibenden Rechnung trägt CA Montpellier 11.8.1999). Nicht notwendig ist der Nachweis einer (wirtschaftlichen) Abhängigkeit (T.com Amiens 22.10.1999, RJDA 2000, Nr. 217).
Die Bemessung der Kündigungsfrist ist grundsätzlich von der Dauer der Geschäftsbeziehung abhängig. Eine Kündigung mit im Vertrag vereinbarter dreimonatiger Kündigungsfrist kann bei mehrjährigem Bestand der Geschäftsbeziehung dennoch als „plötzlich“ und „ unvorhergesehenen“ qualifiziert werden und erhebliche Schadensersatzansprüche auslösen (CA Rouen 3.11.1998). Je nach Vertragsdauer gilt sogar eine einjährige Kündigungsfrist als zu kurz (CA Lyon 10.4.2003).
Ersatzfähig ist grundsätzlich derjenige Schaden, der aus dem Merkmal der Brutalität resultiert (CA Douai 15.9.2000). Die Rechtsprechung spricht nicht nur Ersatz für entgangenen Gewinn zu, sondern auch für nutzlos gewordene Investitionen und als Folge der Beendigung notwendig gewordene Umstrukturierungskosten (CA Douai 5.12.2002). Die Schadensberechnungsmethoden variieren.
Auch wenn es im Rahmen dieses Kurzbeitrages aus Platzgründen nicht möglich ist, die Kasuistik zur Dauer der Kündigungsfristen wie der Schadensberechnungsmethoden wiederzugeben, ist festzuhalten, dass jeder deutsche Vertragspartner dringend frühzeitig einen französischen Geschäftspartner über bevorstehende erhebliche Veränderungen in der Geschäftsbeziehung in Kenntnis setzen sollte. Hiervor schützen ihn im Zweifel auch nicht die Regelungen des UN Kaufrechts, das außervertragliche Geschäftsbeziehungen grundsätzlich nicht erfasst.
Autor: Nils H. Bayer, Rechtsanwalt & Avocat à la Cour, NH BAYER Rechtsanwälte, Berlin - Paris, Juni 2006, www.nhbayer.de
erschienen in "Der deutsche Wirtschaftsanwalt 2007" Handbuch für Unternehmen, Lexxion Verlagsgesellschaft, Berlin 2006
(vom 25.1.2007)
Risiken bei der Beratung international tätiger Unternehmen, hier:
Die Beendigung von Geschäftsbeziehungen zu französischen Geschäftspartnern
Die fortschreitende Internationalisierung der Geschäftsbeziehungen hat mittlerweile auch die meisten mittelständischen Unternehmen erfasst. Um diesen neuen Anforderungen gerecht zu werden, haben sich auch die mittelständischen Kanzleien „internationalisiert“. Die Konzepte sind dabei verschieden. Überwiegend wird auf einen bloßen Zusammenschluss mit ausländischen Kollegen im Rahmen einer Sozietät oder als Korrespondenzpartner gesetzt und dem Mandanten mitgeteilt, wenn notwendig, werde ein ausländischer Kollege aus dem Partnerbüro eingeschaltet. Dieser Weg stellt aber nicht immer die sicherste Lösung dar, da mangels weitläufiger Kenntnisse des nationalen Rechts des Vertragspartnerstaates, der vor Ort beratende Anwalt oft nicht einmal erkennen kann, wann die Einschaltung des ausländischen Kollegen notwendig wird.
Der deutsche Gesellschaftsrechtler und Strafrechtler wird etwa grundsätzlich keine Idee davon haben, dass eine auch in Frankreich aktive Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung als juristische Personen dort selbst strafbare Handlungen begehen und bestraft werden kann, um nur ein Beispiel zu nennen..
Das französische Rechtsinstitut der „rupture brutale des relations commerciales établies », also der Beendigung etablierter Geschäftsbeziehungen, das am ehesten mit den Ausgleichs- beziehungsweise Abfindungsregelungen des Handelsvertreterrechts verglichen werden kann, stellt ein weiteres Beispiel unter vielen dar.
Die ursprünglich aus dem Vertriebsrecht stammende Rechtsfigur der „rupture brutale“ ist durch die Rechtsprechung zunächst extensiv auf andere geschäftliche Konstellationen übertragen worden. Gesetzliche Anerkennung hat dieses Richterrecht schließlich durch Artikel L. 442 - 6 Absatz 1 Nr. 5 C.com. des französischen Handelsgesetzbuchs, nachfolgend „C.com.“ (Code de Commerce) gefunden.
Die aktuelle Fassung vorbenannten Artikels sieht vor, dass ein Hersteller, Kaufmann oder industriell Gewerbetreibender für denjenigen Schaden haftet, der dadurch entsteht, dass er „brutal“, auch nur teilweise, eine etablierte Geschäftsbeziehung ohne Beachtung einer ausreichenden schriftlichen Kündigungsfrist, welche der Dauer der Geschäftsbeziehung hinreichend Rechnung trägt, und unter Missachtung der durch die Gebräuche und Vereinbarungen zwischen den Gewerbetreibenden bestimmten Mindestkündigungsfristen beendet.
Dieser umständlich formulierte Gesetzestext wirft diverse Fragen auf, die regelmäßig Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sind.
Als erstes ist festzuhalten, dass der Begriff der etablierten Geschäftsbeziehung nicht nur Dauerschuldverhältnisse zwischen Geschäftsleuten erfasst, sondern ungeachtet einzelvertraglicher Regelungen auch die Geschäftsbeziehung als solche, ohne dass es einer Rahmenvertragsvereinbarung bedarf. Eine Geschäftsbeziehung soll als „etabliert“ gelten, wenn sie sich auf eine gewisse Dauer erstreckt und eine gewisse Stabilität, etwa durch die Häufigkeit der Bestellungen, erreicht und wenn sie durch die Bedeutung der Absatzzahlen charakterisiert ist (Berufungsgerichtshof, ,nachfolgend „CA“ (Cour d’appel) von Rouen 3.11.1998). Ausreichend ist eine außervertragliche geschäftliche Beziehung, also ein gewohnheitsrechtlicher, vertragsähnlicher Zustand, wie etwa eine Reihe von Käufen bei ein und demselben Lieferanten, der unabhängig von jedem Vertrag im juristischen Sinne ist, charakterisiert durch das Bestehen einer wirtschaftlichen Beziehung von gewisser Dauer (Handelskammer beim Kassationsgerichtshof, „C.Cass.“ (Cour de Cassation), nachfolgend: Cass.com. vom 15.2.2000 die wirtschaftliche Bedeutung sowie die Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Partner. Die Geschäftsbeziehung muss keine ausschließliche sein. (Cass.com. vom 14.3.2000). Erfasst werden sowohl vertragliche, vorvertragliche als auch nachvertragliche Geschäftsbeziehungen (CA Montpellier 11. August 1999) (ähnlich des deutschen Rechtsgedankens der PVV; CIC), daneben aber auch völlig außervertragliche Geschäftsbeziehungen (Handelsgericht, (nachfolgend „T.com., Tribunal de commerce, Avignon vom 25.6.1999, CA Lyon 10.4.2003).
Die Beendigung kann aus einer Umstrukturierung des Vertriebs resultieren (CA Lyon aaO) oder der wesentlichen, ,auch teilweisen (CA Lyon 19.9.2002) Veränderung der (allgemeinen) Vertragsbedingungen des Lieferanten (CA Versailles 6.3.2003, /RJDA 2003, Nr. 685, CA Paris 5.3.2003).
Das Merkmal der Brutalität wird dann als gegeben angesehen, wenn die Beendigung der Geschäftsbeziehung unvorhersehbar, plötzlich und mit Gewalt erfolgt sowie unter Nichtbeachtung einer schriftlichen hinreichenden Kündigungsfrist, welche der bisherigen Geschäftsbeziehung oder den anerkannten Handelsgebräuchen oder Vereinbarungen unter den Gewerbetreibenden Rechnung trägt CA Montpellier 11.8.1999). Nicht notwendig ist der Nachweis einer (wirtschaftlichen) Abhängigkeit (T.com Amiens 22.10.1999, RJDA 2000, Nr. 217).
Die Bemessung der Kündigungsfrist ist grundsätzlich von der Dauer der Geschäftsbeziehung abhängig. Eine Kündigung mit im Vertrag vereinbarter dreimonatiger Kündigungsfrist kann bei mehrjährigem Bestand der Geschäftsbeziehung dennoch als „plötzlich“ und „ unvorhergesehenen“ qualifiziert werden und erhebliche Schadensersatzansprüche auslösen (CA Rouen 3.11.1998). Je nach Vertragsdauer gilt sogar eine einjährige Kündigungsfrist als zu kurz (CA Lyon 10.4.2003).
Ersatzfähig ist grundsätzlich derjenige Schaden, der aus dem Merkmal der Brutalität resultiert (CA Douai 15.9.2000). Die Rechtsprechung spricht nicht nur Ersatz für entgangenen Gewinn zu, sondern auch für nutzlos gewordene Investitionen und als Folge der Beendigung notwendig gewordene Umstrukturierungskosten (CA Douai 5.12.2002). Die Schadensberechnungsmethoden variieren.
Auch wenn es im Rahmen dieses Kurzbeitrages aus Platzgründen nicht möglich ist, die Kasuistik zur Dauer der Kündigungsfristen wie der Schadensberechnungsmethoden wiederzugeben, ist festzuhalten, dass jeder deutsche Vertragspartner dringend frühzeitig einen französischen Geschäftspartner über bevorstehende erhebliche Veränderungen in der Geschäftsbeziehung in Kenntnis setzen sollte. Hiervor schützen ihn im Zweifel auch nicht die Regelungen des UN Kaufrechts, das außervertragliche Geschäftsbeziehungen grundsätzlich nicht erfasst.
Autor: Nils H. Bayer, Rechtsanwalt & Avocat à la Cour, NH BAYER Rechtsanwälte, Berlin - Paris, Juni 2006, www.nhbayer.de
erschienen in "Der deutsche Wirtschaftsanwalt 2007" Handbuch für Unternehmen, Lexxion Verlagsgesellschaft, Berlin 2006
(vom 25.1.2007)
Vendredi 23 mars 2007 à Marseille
Pôle Média de la Belle de Mai
Organisé par le MailClub, le Barreau de Marseille et Eurocounsels
Avec le soutien de l’Afnic et de Marseille Provence Métropole Communauté Urbaine
Votre contact :
M. Jean-François Poussard
Rédacteur en Chef MailClub.info
Responsable commercial noms de domaine
Ligne directe : 04 88 66 22 21
Email : jf.poussard@mailclub.fr
Programme Prévisionnel
8H30 - ACCUEIL DES PARTICIPANTS, CAFE
9H00 - OUVERTURE DES TRAVAUX PAR LE BATONNIER DU BARREAU DE MARSEILLE, MARC BOLLET
9H15 : .FR : COMMENT LA FRANCE GERE-T-ELLE SES NOMS DE DOMAINE FACE AUX .COM ET AUTRES EXTENSIONS NATIONALES ?
Comment l’Afnic a-t-elle ouvert progressivement le .fr au plus grand nombre ?
Comment fonctionnent les domaines sectoriels (ex : .avocat.fr) ?
Blocage d’enregistrements massif de noms de domaine en .fr.
Cybersquatting, typosquatting, le .fr est-il encore une zone de confiance ?
Pourquoi l’Allemagne a-t-elle la deuxième extension mondiale ? Que cache ce succès ? Comment les litiges de .de sont-ils gérés en dehors de l’OMPI ? Les marques internationales sont-elles victimes de cybersquatting en .de ?
Comment le .fr se positionne-t-il par rapport à l’extension européenne .eu ? Son succès la concurrence-t-il ?
Marketing des registres, noms de domaine gratuits (.be belges) : quel regard porte l’Afnic sur ces pratiques ?
Les registres ont-ils une liste de termes fondamentaux interdits ?
Quelle place pour les extensions des DOM-TOM face au .fr ?
Focus sur les extensions de demain : .asia, .bzh…
Avec la participation de :
Mathieu Weill, Directeur général, AFNIC
Nils Bayer, Avocat et Rechtsanwalt aux barreaux de Paris et Berlin (www.nhbayer.de)
Table ronde animée par Jean-François Poussard, Responsable Département Noms de domaine, Société MailClub
Questions du public - Pause café
10H45 : GESTION DES CONTENTIEUX
Les procédures alternatives de résolutions de litiges en matière de noms de domaine
L’OMPI : comment ça marche ? UDRP : la solution miracle ?
Quel est le prix d’une procédure ? Combien de temps dure t-elle ? Quelles sont les chances d’obtenir gain de cause ?
Gestion des litiges des noms de domaine en .eu : comment fonctionnent les ADR ? Quelles sont les différences avec les UDRP ?
Comment obtenir des dommages et intérêts ?
Solutions de récupération en .fr
Avec la participation de :
Cédric Manara, Professeur Associé à l'Edhec Business School, Arbitre et Médiateur auprès du Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI - Panéliste auprès du Centre d'arbitrage des litiges relatifs au « .eu »
David-Irving TAYER, Conseil Européen en Marques, Dessins et Modèles au Cabinet Plasseraud - Arbitre et Médiateur auprès du Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI - Panéliste auprès du Centre d'arbitrage des litiges relatifs au « .eu »
Julie Laurent, Avocate au Barreau de Paris
Table ronde animée par Séverine Mas, Avocat au Barreau de Marseille, Présidente de l’association Euro-Counsels (www.euro-counsels.com)
Questions du public – Déjeuner
14H00 : LES BONNES PRATIQUES DE GESTION DE NOMS DE DOMAINE EN ENTREPRISE ?
Stratégie de nommage : marques et noms de domaine
Quelles sont les extensions les plus plébiscitées par les sociétés françaises ?
Gestion d’un portefeuille de noms de domaine dans les extensions pays
Détection des noms litigieux, système de surveillance, récupération…
Lancement de nouveaux produits, changements de noms… Quelles méthodes pour éviter que ces noms de domaine soient enregistrés par des tiers ?
Marketing en ligne : le rôle du nom de domaine
Noms de domaine génériques : la folie des rachats
Avec la participation de :
Yves Estor, directeur juridique, 3 Suisses International
Luc Sylvain Gilbert, directeur juridique, Spir (à confirmer)
Olivier Boudoint, Direction des Nouveaux Produits Cofidis
Marie-Anne Luberne, Déléguée régionale Paca auprès de l’INPI
Table ronde animée par Cédric Manara, Professeur Associé à l'Edhec Business School
Questions du public – Pause
15H45 - ATELIERS NOMS DE DOMAINE : COMMENT SE DEFENDRE A L'ENCONTRE DES PRATIQUES ILLEGALES ?
Panorama mondial du typosquatting. Comment lutter contre ce phénomène ?
Affaire Rue du Commerce : explications de la première condamnation d’un registrar aux frais de justice.
Litiges en .fr : les solutions de récupérations de .fr litigieux. Comment contacter un particulier titulaire d’un .fr ?
Cybersquatting furtif : limites des systèmes de récupération.
Parking de noms de domaine, liens sponsorisés… Quand les squatteurs détournent la notoriété de marques notoires au profit de leurs concurrents
Avec la participation de :
Stéphane Rios et Yannick Simon, gérant et CTO Historique de Rue du commerce.com
Cyril Chabert, Docteur en droit, Avocat à la Cour, Chargé d'enseignement à l'Université de Paris XII
Isabelle Toutaud, responsable juridique de l’AFNIC
Jean-François Poussard, Responsable Département Noms de domaine, MailClub
Atelier animé par Benjamin Vitasse, Juriste – Consultant noms de domaine MailClub
17h30 : Fin de la conférence
(vom 24.01.2007)
Pôle Média de la Belle de Mai
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Avec le soutien de l’Afnic et de Marseille Provence Métropole Communauté Urbaine
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Responsable commercial noms de domaine
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Pourquoi l’Allemagne a-t-elle la deuxième extension mondiale ? Que cache ce succès ? Comment les litiges de .de sont-ils gérés en dehors de l’OMPI ? Les marques internationales sont-elles victimes de cybersquatting en .de ?
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Marketing des registres, noms de domaine gratuits (.be belges) : quel regard porte l’Afnic sur ces pratiques ?
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Mathieu Weill, Directeur général, AFNIC
Nils Bayer, Avocat et Rechtsanwalt aux barreaux de Paris et Berlin (www.nhbayer.de)
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L’OMPI : comment ça marche ? UDRP : la solution miracle ?
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Cédric Manara, Professeur Associé à l'Edhec Business School, Arbitre et Médiateur auprès du Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI - Panéliste auprès du Centre d'arbitrage des litiges relatifs au « .eu »
David-Irving TAYER, Conseil Européen en Marques, Dessins et Modèles au Cabinet Plasseraud - Arbitre et Médiateur auprès du Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI - Panéliste auprès du Centre d'arbitrage des litiges relatifs au « .eu »
Julie Laurent, Avocate au Barreau de Paris
Table ronde animée par Séverine Mas, Avocat au Barreau de Marseille, Présidente de l’association Euro-Counsels (www.euro-counsels.com)
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Détection des noms litigieux, système de surveillance, récupération…
Lancement de nouveaux produits, changements de noms… Quelles méthodes pour éviter que ces noms de domaine soient enregistrés par des tiers ?
Marketing en ligne : le rôle du nom de domaine
Noms de domaine génériques : la folie des rachats
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Yves Estor, directeur juridique, 3 Suisses International
Luc Sylvain Gilbert, directeur juridique, Spir (à confirmer)
Olivier Boudoint, Direction des Nouveaux Produits Cofidis
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Panorama mondial du typosquatting. Comment lutter contre ce phénomène ?
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Cybersquatting furtif : limites des systèmes de récupération.
Parking de noms de domaine, liens sponsorisés… Quand les squatteurs détournent la notoriété de marques notoires au profit de leurs concurrents
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Stéphane Rios et Yannick Simon, gérant et CTO Historique de Rue du commerce.com
Cyril Chabert, Docteur en droit, Avocat à la Cour, Chargé d'enseignement à l'Université de Paris XII
Isabelle Toutaud, responsable juridique de l’AFNIC
Jean-François Poussard, Responsable Département Noms de domaine, MailClub
Atelier animé par Benjamin Vitasse, Juriste – Consultant noms de domaine MailClub
17h30 : Fin de la conférence
(vom 24.01.2007)
Französisches Handelsrecht:
Der "fonds de commerce" in Frankreich, ein französisches Rechtsinstitut besonderer Art.
Der fonds de commerce stellt in der Praxis des französischen Handelsrechts eine zentrale Figur dar und ist dementsprechend im Gesetzestext unter den Art. L. 141-5 ff. des Code de commerce kodifiziert.
Dennoch besteht über seine Natur und insbesondere seine verschiedenen möglichen Gestaltungsformen Unsicherheit, was nicht zuletzt daher rührt, dass sich im Code de commerce keine Legaldefinition des Begriffs finden lässt.
Auch die deutsche Übersetzung mit „Geschäft“ oder „Handelsgeschäft“ ist ungenau.
Eine des Sache wirklich gerecht werdende Übersetzung existiert nicht, weshalb im Folgenden die französische Terminologie des „fonds de commerce“ beibehalten wird.
Der fonds de commerce setzt sich aus verschiedenen körperlichen und nichtkörperlichen Elementen zusammen, die nicht kumulativ vorliegend müssen. Oftmals wird der fonds de commerce als abstraktes Rechtsinstitut ohne physische Existenz mit dem Ort oder Gebäude verwechselt, in dem der Kaufmann seine Tätigkeit ausübt. Diese Auffassung ist zwar zunächst greifbarer, jedoch aus juristischer Sicht weder korrekt noch nahe liegend, handelt es sich beim fonds de commerce doch rechtlich betrachtet um eine bewegliche Sache.
Die möglichen Bestandteile des fonds de commerce listet das Gesetz vom 17. März 1909 auf, ohne den Begriff des fonds de commerce jedoch näher zu definieren.
Man versteht im Allgemeinen unter einem fonds de commerce die Gesamtheit aller beweglichen Sachen, die der kaufmännischen Tätigkeit dienen. Darunter zählt man die Ware, das Material und den Lagervorrat ebenso wie Handelsnamen bzw. die Marke, das Patentrecht und nicht zuletzt auch der Pachtvertrag oder gewerbliche Mietvertrag (droit au bail).
Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur darüber, dass all diese Bestandteile für die Entstehung eines fonds de commerce den Zweck haben, einen eigenen Kundenstamm zu erwerben und zu erhalten.
Dieser umfasst die Gesamtheit der Personen, welche die Dienstleistungen des Kaufmannes in Anspruch nehmen oder sich bei ihm auf sonstige Weise versorgen.
Damit wird die „clientèle“ zum notwendigen Bestandteil des fonds de commerce, wobei umstritten bleibt, ob die „clientèle“ als Voraussetzung für dessen Entstehung oder als deren Folge zu qualifizieren ist.
Teilweise wird auch vertreten, die clientèle sei das Ziel des fonds de commerce, nicht aber dessen Bestandsvoraussetzung. In jedem Fall besitzt der Kundenstamm als Hauptelement des fonds de commerce einen wesentlichen und unentbehrlichen Charakter.
Diese Tatsache wirft nicht unerhebliche Probleme und Unsicherheiten in der Rechtspraxis auf, mit welchen sich insbesondere die neuere Rechtsprechung der Cour de cassation beschäftigen musste, zumal sich die Problemfelder im Zuge der Entstehung moderner Techniken und neuer Vertragstypen mehren.
Nach dieser Rechtsprechung stellt ein Kundenstamm, der dem Kaufmann zugerechnet werden eine Voraussetzung für die Existenz des fonds de commerce dar (Cour de Cassation, chambre. de requêtes, 15 février 1937). Entscheidend ist soll danach sein, ob der Kaufmann einen eigenen Kundenstamm besitzt (propre clientèle) oder vielmehr von einem ihm fremden aber räumlich nahen Kundenstamm profitiert.
Solche Fallkonstellationen sind insbesondere im Rahmen von Franchising-Verträgen aufgetreten und entschieden worden.
Fraglich war dabei, ob der Franchise-Nehmer von der Kundschaft des Franchise-Gebers lebt oder ob sich ersterer einen eigenständigen Kundenstamm aufgebaut hat, der unabhängig von dem des Lieferanten betrachtet werden kann, denn nur dann besitzt der Franchise-Nehmer auch einen fonds de commerce, der veräußert und ge- und verpfändet werden kann.
Während die Cour de Cassation anfangs stark zu Gunsten der Lieferanten bzw. Franchisegeber entschied, indem sie diesen den Kundenstamm zurechnete und dem Franchise-Nehmer die Beweislast dafür auferlegte, nachzuweisen, dass er tatsächlich eine Kundschaft besitze, die ihm persönlich zugehörig sei und unabhängig von der clientèle des Franchise-Gebers bestehe, versucht die neuere Rechtsprechung einen weitergehenden Interessenausgleich zu schaffen.
Sie nimmt dabei zunehmend die Existenz zweier autonomer Kundenstämme an (Cour de Cassation, 3e chambre. civile, 27 mars 2002). Die clientèle lässt sich danach einem nationalen Kundenstamm, zuordnen, welcher dem Franchise-Geber aufgrund der Gebundenheit der Kundschaft an den Markennamen und dessen Popularität zugerechnet wird, und einen lokalen Kundenstamm, der im Eigentum des Franchise-Nehmers steht, da sich der Franchisenehmer diesen durch seine persönliche Aktivität und die dafür ausgewählten Mittel selbst aufgebaut hat, womit er die Kundschaft an sich als Kaufmann gebunden hat.
Diese Auffassung ist jedoch dann abzulehnen, wenn die Umstände eine anderweitige Interessenlage erkennen lassen.
So kann der Fall etwa so liegen, dass die kaufmännische Tätigkeit in einem Gebäude ausgeübt wird, welches Zugang zu einer an sich fremden Kundschaft eröffnet und der Kaufmann stärker von dieser fremden Kundschaft abhängig ist als von seinem eigenen Kundenstamm, wie zum Beispiel im Falle eines Stands innerhalb eines Supermarktes: dieser Stand kann grundsätzlich erst einmal nur diejenige Kundschaft anziehen, die sich bereits im Supermarkt befindet. Der den Stand betreibende Kaufmann kann sich daher grundsätzlich erst einmal nicht auf einen Kundenstamm berufen, welcher ihm persönlich zugehörig sein soll.
Ähnlich liegt es im Fall der Abhängigkeit der kaufmännischen Tätigkeit vom Inhaber eines bestimmten Kundenstammes, wie bei einem Stand mit Crêpes-Verkauf , der sich auf der Außenterrasse eines Cafés befindet, um ein weiteres kleines, sehr plakatives Beispiel zu benennen. Der Verkäufer hat in diesem Fall durchaus die Möglichkeit, seine Crêpes auch an Personen zu verkaufen, die nicht gleichzeitig Kunden im Café sind - er könnte sich demnach auch auf einen autonomen, wenn auch kleinen, Kundenstamm berufen.
Allerdings ist der Verkäufer in seiner Tätigkeitsausübung so stark vom Betreiber des Cafés abhängig (gleiche Öffnungszeiten müssen eingehalten werden, der Bezug von Strom und Wasser läuft über das Café), dass das Vorliegen eines eigenständigen fonds de commerce dennoch zumeist abgelehnt wird. (Cour de Cassation, 3e chambre. civile, 1er octobre 2003. In diesem Fall soll das Abhängigkeitsverhältnis sogar so entscheidend, sein dass nicht einmal von einer kaufmännischen Tätigkeit gesprochen werden können soll, die gerade kaufmännische Unabhängigkeit voraussetzt. Hier läge im Zweifel ein arbeitsvertragliches Rechtsverhältnis bzw. Scheinselbständigkeit vor.
Hier zeigt sich erneut, dass der fonds de commerce in seiner Gesamtheit dem Regime des Handelsrechts unterliegt. Es finden daher auch die allgemeinen Bestimmungen des Code de commerce Anwendung. Damit der fonds de commerce einen kaufmännischen und handelsrechtlichen Charakter hat, ist es unumgänglich, dass er von einem Kaufmann ausgeübt wird und diese Tätigkeit in Hinblick auf die Ausführung eines Gewerbes stattfindet. Insoweit ist auf die Art. L. 110-1 ff. sowie L. 121-1 ff. des Code de commerce zu verweisen. ´
Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang noch das Erfordernis der Eintragung im Handels- und Gesellschaftsregister (Immatriculation au RCS), was Voraussetzung für die rechtliche Existenz des fonds de commerce ist. Insofern sei verwiesen auf den Art. L. 123-1 des Code de commerce sowie das décret vom 30. Mai 1984.
Autor:
Frau Sina CZAPEK
DEUG en Droit (Université Nancy 2)
(vom 06.10.2006)
Der "fonds de commerce" in Frankreich, ein französisches Rechtsinstitut besonderer Art.
Der fonds de commerce stellt in der Praxis des französischen Handelsrechts eine zentrale Figur dar und ist dementsprechend im Gesetzestext unter den Art. L. 141-5 ff. des Code de commerce kodifiziert.
Dennoch besteht über seine Natur und insbesondere seine verschiedenen möglichen Gestaltungsformen Unsicherheit, was nicht zuletzt daher rührt, dass sich im Code de commerce keine Legaldefinition des Begriffs finden lässt.
Auch die deutsche Übersetzung mit „Geschäft“ oder „Handelsgeschäft“ ist ungenau.
Eine des Sache wirklich gerecht werdende Übersetzung existiert nicht, weshalb im Folgenden die französische Terminologie des „fonds de commerce“ beibehalten wird.
Der fonds de commerce setzt sich aus verschiedenen körperlichen und nichtkörperlichen Elementen zusammen, die nicht kumulativ vorliegend müssen. Oftmals wird der fonds de commerce als abstraktes Rechtsinstitut ohne physische Existenz mit dem Ort oder Gebäude verwechselt, in dem der Kaufmann seine Tätigkeit ausübt. Diese Auffassung ist zwar zunächst greifbarer, jedoch aus juristischer Sicht weder korrekt noch nahe liegend, handelt es sich beim fonds de commerce doch rechtlich betrachtet um eine bewegliche Sache.
Die möglichen Bestandteile des fonds de commerce listet das Gesetz vom 17. März 1909 auf, ohne den Begriff des fonds de commerce jedoch näher zu definieren.
Man versteht im Allgemeinen unter einem fonds de commerce die Gesamtheit aller beweglichen Sachen, die der kaufmännischen Tätigkeit dienen. Darunter zählt man die Ware, das Material und den Lagervorrat ebenso wie Handelsnamen bzw. die Marke, das Patentrecht und nicht zuletzt auch der Pachtvertrag oder gewerbliche Mietvertrag (droit au bail).
Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur darüber, dass all diese Bestandteile für die Entstehung eines fonds de commerce den Zweck haben, einen eigenen Kundenstamm zu erwerben und zu erhalten.
Dieser umfasst die Gesamtheit der Personen, welche die Dienstleistungen des Kaufmannes in Anspruch nehmen oder sich bei ihm auf sonstige Weise versorgen.
Damit wird die „clientèle“ zum notwendigen Bestandteil des fonds de commerce, wobei umstritten bleibt, ob die „clientèle“ als Voraussetzung für dessen Entstehung oder als deren Folge zu qualifizieren ist.
Teilweise wird auch vertreten, die clientèle sei das Ziel des fonds de commerce, nicht aber dessen Bestandsvoraussetzung. In jedem Fall besitzt der Kundenstamm als Hauptelement des fonds de commerce einen wesentlichen und unentbehrlichen Charakter.
Diese Tatsache wirft nicht unerhebliche Probleme und Unsicherheiten in der Rechtspraxis auf, mit welchen sich insbesondere die neuere Rechtsprechung der Cour de cassation beschäftigen musste, zumal sich die Problemfelder im Zuge der Entstehung moderner Techniken und neuer Vertragstypen mehren.
Nach dieser Rechtsprechung stellt ein Kundenstamm, der dem Kaufmann zugerechnet werden eine Voraussetzung für die Existenz des fonds de commerce dar (Cour de Cassation, chambre. de requêtes, 15 février 1937). Entscheidend ist soll danach sein, ob der Kaufmann einen eigenen Kundenstamm besitzt (propre clientèle) oder vielmehr von einem ihm fremden aber räumlich nahen Kundenstamm profitiert.
Solche Fallkonstellationen sind insbesondere im Rahmen von Franchising-Verträgen aufgetreten und entschieden worden.
Fraglich war dabei, ob der Franchise-Nehmer von der Kundschaft des Franchise-Gebers lebt oder ob sich ersterer einen eigenständigen Kundenstamm aufgebaut hat, der unabhängig von dem des Lieferanten betrachtet werden kann, denn nur dann besitzt der Franchise-Nehmer auch einen fonds de commerce, der veräußert und ge- und verpfändet werden kann.
Während die Cour de Cassation anfangs stark zu Gunsten der Lieferanten bzw. Franchisegeber entschied, indem sie diesen den Kundenstamm zurechnete und dem Franchise-Nehmer die Beweislast dafür auferlegte, nachzuweisen, dass er tatsächlich eine Kundschaft besitze, die ihm persönlich zugehörig sei und unabhängig von der clientèle des Franchise-Gebers bestehe, versucht die neuere Rechtsprechung einen weitergehenden Interessenausgleich zu schaffen.
Sie nimmt dabei zunehmend die Existenz zweier autonomer Kundenstämme an (Cour de Cassation, 3e chambre. civile, 27 mars 2002). Die clientèle lässt sich danach einem nationalen Kundenstamm, zuordnen, welcher dem Franchise-Geber aufgrund der Gebundenheit der Kundschaft an den Markennamen und dessen Popularität zugerechnet wird, und einen lokalen Kundenstamm, der im Eigentum des Franchise-Nehmers steht, da sich der Franchisenehmer diesen durch seine persönliche Aktivität und die dafür ausgewählten Mittel selbst aufgebaut hat, womit er die Kundschaft an sich als Kaufmann gebunden hat.
Diese Auffassung ist jedoch dann abzulehnen, wenn die Umstände eine anderweitige Interessenlage erkennen lassen.
So kann der Fall etwa so liegen, dass die kaufmännische Tätigkeit in einem Gebäude ausgeübt wird, welches Zugang zu einer an sich fremden Kundschaft eröffnet und der Kaufmann stärker von dieser fremden Kundschaft abhängig ist als von seinem eigenen Kundenstamm, wie zum Beispiel im Falle eines Stands innerhalb eines Supermarktes: dieser Stand kann grundsätzlich erst einmal nur diejenige Kundschaft anziehen, die sich bereits im Supermarkt befindet. Der den Stand betreibende Kaufmann kann sich daher grundsätzlich erst einmal nicht auf einen Kundenstamm berufen, welcher ihm persönlich zugehörig sein soll.
Ähnlich liegt es im Fall der Abhängigkeit der kaufmännischen Tätigkeit vom Inhaber eines bestimmten Kundenstammes, wie bei einem Stand mit Crêpes-Verkauf , der sich auf der Außenterrasse eines Cafés befindet, um ein weiteres kleines, sehr plakatives Beispiel zu benennen. Der Verkäufer hat in diesem Fall durchaus die Möglichkeit, seine Crêpes auch an Personen zu verkaufen, die nicht gleichzeitig Kunden im Café sind - er könnte sich demnach auch auf einen autonomen, wenn auch kleinen, Kundenstamm berufen.
Allerdings ist der Verkäufer in seiner Tätigkeitsausübung so stark vom Betreiber des Cafés abhängig (gleiche Öffnungszeiten müssen eingehalten werden, der Bezug von Strom und Wasser läuft über das Café), dass das Vorliegen eines eigenständigen fonds de commerce dennoch zumeist abgelehnt wird. (Cour de Cassation, 3e chambre. civile, 1er octobre 2003. In diesem Fall soll das Abhängigkeitsverhältnis sogar so entscheidend, sein dass nicht einmal von einer kaufmännischen Tätigkeit gesprochen werden können soll, die gerade kaufmännische Unabhängigkeit voraussetzt. Hier läge im Zweifel ein arbeitsvertragliches Rechtsverhältnis bzw. Scheinselbständigkeit vor.
Hier zeigt sich erneut, dass der fonds de commerce in seiner Gesamtheit dem Regime des Handelsrechts unterliegt. Es finden daher auch die allgemeinen Bestimmungen des Code de commerce Anwendung. Damit der fonds de commerce einen kaufmännischen und handelsrechtlichen Charakter hat, ist es unumgänglich, dass er von einem Kaufmann ausgeübt wird und diese Tätigkeit in Hinblick auf die Ausführung eines Gewerbes stattfindet. Insoweit ist auf die Art. L. 110-1 ff. sowie L. 121-1 ff. des Code de commerce zu verweisen. ´
Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang noch das Erfordernis der Eintragung im Handels- und Gesellschaftsregister (Immatriculation au RCS), was Voraussetzung für die rechtliche Existenz des fonds de commerce ist. Insofern sei verwiesen auf den Art. L. 123-1 des Code de commerce sowie das décret vom 30. Mai 1984.
Autor:
Frau Sina CZAPEK
DEUG en Droit (Université Nancy 2)
(vom 06.10.2006)
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWi) hat mit
Rundschreiben vom 26.01.2006 zur Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG
über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
(Vergabekoordinierungsrichtlinie, kurz: VKR) diejenigen Regelungen der
Vergabekoordinierungsrichtlinie aufgezählt, denen unmittelbare Wirkung
bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in Deutschland zukommt.
Die Vergabekoordinierungsrichtlinie, welche am 31.03.2004 erlassen wurde, sollte von den Mitgliedstaaten bis zum 31.01.2006 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden. Deutschland ist dieser rechtzeitigen Umsetzungsverpflichtung nicht nachgekommen, so dass für die Vergabestellen, Bieter und Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte) Unklarheit darüber bestand, welche Vorschriften der Vergabekoordinierungsrichtlinie unmittelbar anwendbar sind. Dieser Unsicherheit will dieses Rundschreiben des BMWi nunmehr Abhilfe schaffen.
Entsprechend dem Rundschreiben, welches vorläufiger Natur ist und bis zur Inkorporierung der Vergabekoordinierungsrichtlinie in das deutsche Vergaberecht gilt, sind die deutschen Vergabestellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ab den Schwellenwerten verpflichtet, folgende europarechtliche Regelungen ab dem 01.02.2006 zwingend zu beachten:
• Art. 23 VKR (Gleichwertigkeit technischer Spezifikationen)
• Art. 24 VKR (Zulassung und Berücksichtigung von Nebenangeboten)
• Art. 32 VKR (Begrenzung der Laufzeit von Rahmenvereinbarungen auf höchstens vier Jahre; Möglichkeit detaillierter Vorgaben für Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern)
• Art. 36 VKR (zwingende Anwendung des Common Procurement Vocabulary und Verwendung der neuen Bekanntmachungsmuster der EU-Richtlinie 1564/2005 vom 07.09.2005)
• Art. 41 VKR (Unterrichtungspflichten gegenüber Bietern und Bewerbern)
• Art. 42 VKR (Kommunikationsmittel für Mitteilungen; Möglichkeit, Angebote nur in elektronischer Form zuzulassen, erst dann, wenn die deutschen Vergabevorschriften dies ausdrücklich vorsehen)
• Art. 43 VKR (Mindestinhalt des Vergabevermerks)
• Art. 45 VKR (zwingender Ausschluss von Bietern und Bewerbern aufgrund rechtskräftiger Verurteilung wegen bestimmter Straftaten)
• Art. 49 und Art. 50 VKR (Nachweise der Erfüllung von Qualitätssicherungsnormen und Normen für Umweltmanagement)
• Art. 40 Abs. 5 und Art. 53 VKR (Gewichtung der Zuschlagskriterien)
• Art. 55 Abs. 3 VKR (ungewöhnlich niedrige Angebote aufgrund rechtmäßig gewährter staatlicher Beihilfe)
In Bezug auf die Schwellenwerte gibt es noch keine Anpassung an die höheren Schwellenwerte der Vergabekoordinierungsrichtlinie, da das Rundschreiben bereits zu Anfang bestimmt, dass die maßgeblichen Schwellenwerte des § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) fort gelten.
Autor: RA Liviu-Mihai BLAGA, LL.M.Eur. (vom Februar 2006)
Die Vergabekoordinierungsrichtlinie, welche am 31.03.2004 erlassen wurde, sollte von den Mitgliedstaaten bis zum 31.01.2006 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden. Deutschland ist dieser rechtzeitigen Umsetzungsverpflichtung nicht nachgekommen, so dass für die Vergabestellen, Bieter und Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte) Unklarheit darüber bestand, welche Vorschriften der Vergabekoordinierungsrichtlinie unmittelbar anwendbar sind. Dieser Unsicherheit will dieses Rundschreiben des BMWi nunmehr Abhilfe schaffen.
Entsprechend dem Rundschreiben, welches vorläufiger Natur ist und bis zur Inkorporierung der Vergabekoordinierungsrichtlinie in das deutsche Vergaberecht gilt, sind die deutschen Vergabestellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ab den Schwellenwerten verpflichtet, folgende europarechtliche Regelungen ab dem 01.02.2006 zwingend zu beachten:
• Art. 23 VKR (Gleichwertigkeit technischer Spezifikationen)
• Art. 24 VKR (Zulassung und Berücksichtigung von Nebenangeboten)
• Art. 32 VKR (Begrenzung der Laufzeit von Rahmenvereinbarungen auf höchstens vier Jahre; Möglichkeit detaillierter Vorgaben für Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern)
• Art. 36 VKR (zwingende Anwendung des Common Procurement Vocabulary und Verwendung der neuen Bekanntmachungsmuster der EU-Richtlinie 1564/2005 vom 07.09.2005)
• Art. 41 VKR (Unterrichtungspflichten gegenüber Bietern und Bewerbern)
• Art. 42 VKR (Kommunikationsmittel für Mitteilungen; Möglichkeit, Angebote nur in elektronischer Form zuzulassen, erst dann, wenn die deutschen Vergabevorschriften dies ausdrücklich vorsehen)
• Art. 43 VKR (Mindestinhalt des Vergabevermerks)
• Art. 45 VKR (zwingender Ausschluss von Bietern und Bewerbern aufgrund rechtskräftiger Verurteilung wegen bestimmter Straftaten)
• Art. 49 und Art. 50 VKR (Nachweise der Erfüllung von Qualitätssicherungsnormen und Normen für Umweltmanagement)
• Art. 40 Abs. 5 und Art. 53 VKR (Gewichtung der Zuschlagskriterien)
• Art. 55 Abs. 3 VKR (ungewöhnlich niedrige Angebote aufgrund rechtmäßig gewährter staatlicher Beihilfe)
In Bezug auf die Schwellenwerte gibt es noch keine Anpassung an die höheren Schwellenwerte der Vergabekoordinierungsrichtlinie, da das Rundschreiben bereits zu Anfang bestimmt, dass die maßgeblichen Schwellenwerte des § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) fort gelten.
Autor: RA Liviu-Mihai BLAGA, LL.M.Eur. (vom Februar 2006)
Das in Elsass-Lothringen (Alsace-Moselle) nach wie vor geltende
Urkundsverfahren stammt aus der ehemaligen Zugehörigkeit dieser Region
zum Deutschen Reich und ist eingeführt worden, um den Inhabern von
Urkunden ein privilegiertes beschleunigtes und vereinfachtes
Gerichtsverfahren, mit der Möglichkeit schneller Vollstreckung, zu
garantieren.
Gesetzlich geregelt ist dieses Verfahren in den Artikeln 592 bis 605 des lokalen Zivilprozessgesetzbuchs, welches über Artikel 14 des Dekrets Nummer 75-1122 vom 5.12.1975 weiterhin Wirksamkeit entfaltet.
Was von französischen Rechtskundigen als lokales Zivilprozessgesetzbuch bezeichnet wird, stellt inhaltlich nichts anderes dar als die auch heute noch geltende (deutsche) Zivilprozessordnung von 30. Januar 1877. Sogar die Paragraphennummern sind nahezu unverändert geblieben Der einzige Unterschied, der sich seither entwickelt hat, ist dass die aktuelle (deutsche) Zivilprozessordnung um einen Paragraphen § 605 a ZPO ergänzt worden ist, der in der durch Frankreich übernommen und alten Fassung des Deutschen Reiches noch nicht existierte.
Deutsche Juristen mit Französischkenntnissen könnten demnach theoretisch ohne lange Einarbeitung punktuell in Straßburg zwecks Durchsetzung urkundlich verbriefter Forderungen gegen in Frankreich ansässige Schuldner ihrer Mandanten tätig werden und ihre in deutschen Urkundsprozessen gesammelten Erfahrungen in französischen Verfahren zielorientiert umsetzen.
Auf die Eigenheiten dieser Verfahrensart begrenzt wird sogar ein Wissensvorsprung gegenüber elsässischen oder lothringischen Kollegen anzunehmen sein, da der Urkundsprozess in Elsass-Lothringen immer seltener praktiziert wird.
Im übrigen ist aufgrund der Besonderheiten dieses lokalen Rechts bei nicht elsässischen oder lothringischen französischen Kollegen, etwa aus Paris, in der Regel mit vollständiger Unkenntnis zu rechnen, so dass der Deutschland ausgebildete Rechtsanwalt hier eklatant im Vorteil ist.
Zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Fortführung dieser Prozessart in Deutschland zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen und Publikationen in der Fachliteratur bedingt hat, die den wenigen Entscheidungen der zuständigen Berufungsgerichte in Metz und Colmar gegenüberstehen.
Wie in der Zivilprozessordnung vorgesehenen, enthalten die vorgenannten Artikel zunächst allgemeine Vorschriften, die schließlich um besondere Vorschriften, die lediglich für Wechsel gelten, ergänzt werden.
Voraussetzungen: (Artikel 592 des lokalen Zivilprozessbuchs)
Artikel 592 des lokalen Zivilprozessbuchs setzt in Anlehnung an § 592 ZPO einen
Anspruch voraus, welcher die
- Zahlung einer bestimmten Geldsumme
- oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat
wenn sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können.
Die französisch-rechtliche Interpretation des Merkmals der Bestimmtheit setzt eine fällige Forderung voraus (GUINCHARD, DALLOZ, Droit et Pratique de la Procédure Civile 2005 2006, Editions Dalloz, Paris 2004).
Unzulässig sind demnach Urkundsprozesse zwecks Durchsetzung der Vornahme von Handlungen oder Unterlassungen.
Als Urkunde in diesem Sinne wird jedes Schriftstück betrachtet, das hinreichende Beweiskraft entfaltet (Berufungsgerichtshof Metz 10.6.1999, Rec jur. Est 1999, Seite 191), was immer auch damit gemeint sein mag. Erfasst werden also Schuldanerkenntnisse, Wechsel oder Schecks, aber eben auch jegliches andere Schriftstück, das obige Voraussetzungen erfüllt).
Ihr Inhalt alleine muss also ausreichen, um die dem Titel zu Grunde liegenden Tatsachen zu beweisen.
Des weiteren muss es sich nach französischer Rechtsprechung um gesetzmäßige Urkunden handeln, das heißt, solche, die den allgemeinen gesetzlichen Formvorschriften entsprechen., was beispielsweise im Fall eines Wechsels abgelehnt worden ist, der zwar mit Unterschrift versehen war, wobei sich die Unterschrift jedoch ausschließlich auf der Steuermarke befand (Berufungsgerichtshof Metz 10.6.1999, Rec jur. Est 1999, Seite 191).
Andernfalls ist die Klage gemäß Artikel 597 des lokalen Zivilprozessbuchs abzuweisen.
Nach französischer Rechtsauffassung handelt es sich zwar grundsätzlich um eine Zulässigkeitsfrage, die von Amts wegen, das heißt, ohne Rüge durch das Gericht geprüft werden muss, deren rechtlicher Rahmen jedoch durch allgemeines französisches Zivilprozessrecht, namentlich durch Artikel 122 fortfolgende des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs, bestimmt wird, so dass eine Heilung dieses Formfehlers bis zur richterlichen Entscheidung möglich ist (vergleiche Artikel 126 des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs).
Die Klageschrift muss ausdrücklich die Erklärung enthalten, dass es sich um eine Urkunds- oder Wechselklage handelt (Art. 593 C. proc. civ. loc.), was in einem Falle, in welchem die Klage zwar als Urkundsklage bezeichnet worden ist, die Klagebegründung jedoch keinerlei Bezugnahme zum lokalen Recht aufgewiesen hat, abgelehnt worden ist (CA Metz, 8. Oktober 2003, Rec. Jur. Est 2004, jur.Seite 12).
Andernfalls gilt die Klage als im ordentlichen Verfahren erhoben (Chéron Muhleisen, Précis de procédre locale applicalbe en matiière civile et commerciale dans les départements de Haut-Rhin, Bas-Rhin et de la Moselle, Librairie du Receuil Sirey, Nr. 524).
Die Kombination mit irgend einem anderen Verfahren, so etwa einem Eilverfahren, ist unzulässig CA Metz, 10. April 1997, Rec. jur. Est, 1994, Seite 132).
Neben den sonstigen Ladungsfristen gelten die besonders kurzen Fristen dieses Verfahrens entsprechend des § 604 ZPO.
Gleiches gilt für die gerichtliche Zuständigkeit entsprechend § 603 ZPO.
Die Vorteile des Verfahrens liegen auf der Hand und entsprechen ebenfalls jenen nach aktuellem deutschen Recht:
Aufgrund des zuletzt Gesagten und der Tatsache, dass kein Zeugenbeweis zugelassen ist, handelt es sich um ein besonders schnelles Verfahren.
(Als Beweismittel sind grundsätzlich nur Urkunden zugelassen, hinsichtlich der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde oder anderer als der in Artikel 592 erwähnten Tatsachen, nur Urkunden oder auch der Schwur gemäß Artikel 1357 – 1355 des französischen Zivilgesetzbuchs in Verbindung mit den Artikeln 317 bis 322 des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs, (Art. 595 des lokalen Zivilprozessgesetzbuchs), der im deutschen Recht seine Entsprechung durch die Parteivernehmung findet (vgl. § 595 I ZPO).
Auch die Unzulässigkeit von Widerklagen sowie der Erhebung von Einwendungen mithilfe nicht im Urkundsprozess zulässiger Beweismittel (Artikel 597 und 598 des neuen französischen Zivilprozessbuchs) verkürzen das Verfahren und begrenzen die Verfahrensrisiken.
Die Abgabe des Schwurs hat zur Folge, dass die beschworenen Tatsachen prozessual unwiderruflich sind.
Gibt die Gegenpartei keinen Gegenschwur hinsichtlich streitiger und beschworener Tatsachen ab, so gelten diese als zutreffend, was in etwa unstreitigem Vortrag nach deutschem Rechtsverständnis entspricht und nach allgemeinem französischen Prozessrecht in Abweichung zum deutschen Prozessrecht keineswegs regelmäßig der Fall ist. (Zur Notwendigkeit der etwaigen Beweisführung auch hinsichtlich unbestrittener Tatsachen sei auf einen weiteren Beitrag zum französischen Prozessrecht in der Praxis verwiesen).
Im übrigen kann die gerichtliche Entscheidung über die Abgabe des Schwurs gemäß Artikel 320 des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs unabhängig von der Entscheidung in der Sache, das heißt, selbstständig, angefochten werden.
Im Gegensatz zur Rechtslage beim ordinären Eilverfahren, ermöglicht der Urkundsprozess die Vollstreckung in unbewegliches Vermögen bis hin zur Versteigerung (Artikel 2215 des französischen Zivilgesetzbuchs in Verbindung mit dem Gesetz vom 9.7.1991, Artikel 32, Absatz 1).
Allerdings mangelt es seit 1975 an der vorläufigen Vollstreckbarkeit kraft Gesetzes, da Artikel 708 des lokalen Zivilprozessgesetzbuchs, der diese vorläufige Vollstreckbarkeit ohne weiteres zu tun vorsah, durch Dekret Nr. 75 vom 5.12.1975, Artikel 14 aufgehoben worden ist).
Ob dem Titel vorläufige Vollstreckbarkeit zugebilligt wird, hängt demnach einzig von der richterlichen Entscheidung ab, die im freien Ermessen des Gerichtes steht.
Üblicherweise erklärt das Gericht die vorläufige Vollstreckbarkeit, wenn diese klägerseits beanträgt wird und es davon überzeugt ist, dass keine andere Entscheidung im Nachverfahren zu erwarten ist.
Hinsichtlich des Nachverfahrens und im übrigen sei auf die deutschen Regelungen verwiesen, die sinngemäß auch im hiesigen Urkundsverfahren angewendet werden können.
Zur Klageerhebung in Elsass-Lothringen, die ebenfalls ähnlich der deutschen Regelung ausgestaltet und direkt bei Gericht möglich ist, vgl. weiterer Beitrag
Zur Prozessführung in Frankreich).
Nils H. Bayer, Berlin-Paris 2006
(vom 16.08.2006)
Gesetzlich geregelt ist dieses Verfahren in den Artikeln 592 bis 605 des lokalen Zivilprozessgesetzbuchs, welches über Artikel 14 des Dekrets Nummer 75-1122 vom 5.12.1975 weiterhin Wirksamkeit entfaltet.
Was von französischen Rechtskundigen als lokales Zivilprozessgesetzbuch bezeichnet wird, stellt inhaltlich nichts anderes dar als die auch heute noch geltende (deutsche) Zivilprozessordnung von 30. Januar 1877. Sogar die Paragraphennummern sind nahezu unverändert geblieben Der einzige Unterschied, der sich seither entwickelt hat, ist dass die aktuelle (deutsche) Zivilprozessordnung um einen Paragraphen § 605 a ZPO ergänzt worden ist, der in der durch Frankreich übernommen und alten Fassung des Deutschen Reiches noch nicht existierte.
Deutsche Juristen mit Französischkenntnissen könnten demnach theoretisch ohne lange Einarbeitung punktuell in Straßburg zwecks Durchsetzung urkundlich verbriefter Forderungen gegen in Frankreich ansässige Schuldner ihrer Mandanten tätig werden und ihre in deutschen Urkundsprozessen gesammelten Erfahrungen in französischen Verfahren zielorientiert umsetzen.
Auf die Eigenheiten dieser Verfahrensart begrenzt wird sogar ein Wissensvorsprung gegenüber elsässischen oder lothringischen Kollegen anzunehmen sein, da der Urkundsprozess in Elsass-Lothringen immer seltener praktiziert wird.
Im übrigen ist aufgrund der Besonderheiten dieses lokalen Rechts bei nicht elsässischen oder lothringischen französischen Kollegen, etwa aus Paris, in der Regel mit vollständiger Unkenntnis zu rechnen, so dass der Deutschland ausgebildete Rechtsanwalt hier eklatant im Vorteil ist.
Zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Fortführung dieser Prozessart in Deutschland zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen und Publikationen in der Fachliteratur bedingt hat, die den wenigen Entscheidungen der zuständigen Berufungsgerichte in Metz und Colmar gegenüberstehen.
Wie in der Zivilprozessordnung vorgesehenen, enthalten die vorgenannten Artikel zunächst allgemeine Vorschriften, die schließlich um besondere Vorschriften, die lediglich für Wechsel gelten, ergänzt werden.
Voraussetzungen: (Artikel 592 des lokalen Zivilprozessbuchs)
Artikel 592 des lokalen Zivilprozessbuchs setzt in Anlehnung an § 592 ZPO einen
Anspruch voraus, welcher die
- Zahlung einer bestimmten Geldsumme
- oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat
wenn sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können.
Die französisch-rechtliche Interpretation des Merkmals der Bestimmtheit setzt eine fällige Forderung voraus (GUINCHARD, DALLOZ, Droit et Pratique de la Procédure Civile 2005 2006, Editions Dalloz, Paris 2004).
Unzulässig sind demnach Urkundsprozesse zwecks Durchsetzung der Vornahme von Handlungen oder Unterlassungen.
Als Urkunde in diesem Sinne wird jedes Schriftstück betrachtet, das hinreichende Beweiskraft entfaltet (Berufungsgerichtshof Metz 10.6.1999, Rec jur. Est 1999, Seite 191), was immer auch damit gemeint sein mag. Erfasst werden also Schuldanerkenntnisse, Wechsel oder Schecks, aber eben auch jegliches andere Schriftstück, das obige Voraussetzungen erfüllt).
Ihr Inhalt alleine muss also ausreichen, um die dem Titel zu Grunde liegenden Tatsachen zu beweisen.
Des weiteren muss es sich nach französischer Rechtsprechung um gesetzmäßige Urkunden handeln, das heißt, solche, die den allgemeinen gesetzlichen Formvorschriften entsprechen., was beispielsweise im Fall eines Wechsels abgelehnt worden ist, der zwar mit Unterschrift versehen war, wobei sich die Unterschrift jedoch ausschließlich auf der Steuermarke befand (Berufungsgerichtshof Metz 10.6.1999, Rec jur. Est 1999, Seite 191).
Andernfalls ist die Klage gemäß Artikel 597 des lokalen Zivilprozessbuchs abzuweisen.
Nach französischer Rechtsauffassung handelt es sich zwar grundsätzlich um eine Zulässigkeitsfrage, die von Amts wegen, das heißt, ohne Rüge durch das Gericht geprüft werden muss, deren rechtlicher Rahmen jedoch durch allgemeines französisches Zivilprozessrecht, namentlich durch Artikel 122 fortfolgende des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs, bestimmt wird, so dass eine Heilung dieses Formfehlers bis zur richterlichen Entscheidung möglich ist (vergleiche Artikel 126 des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs).
Die Klageschrift muss ausdrücklich die Erklärung enthalten, dass es sich um eine Urkunds- oder Wechselklage handelt (Art. 593 C. proc. civ. loc.), was in einem Falle, in welchem die Klage zwar als Urkundsklage bezeichnet worden ist, die Klagebegründung jedoch keinerlei Bezugnahme zum lokalen Recht aufgewiesen hat, abgelehnt worden ist (CA Metz, 8. Oktober 2003, Rec. Jur. Est 2004, jur.Seite 12).
Andernfalls gilt die Klage als im ordentlichen Verfahren erhoben (Chéron Muhleisen, Précis de procédre locale applicalbe en matiière civile et commerciale dans les départements de Haut-Rhin, Bas-Rhin et de la Moselle, Librairie du Receuil Sirey, Nr. 524).
Die Kombination mit irgend einem anderen Verfahren, so etwa einem Eilverfahren, ist unzulässig CA Metz, 10. April 1997, Rec. jur. Est, 1994, Seite 132).
Neben den sonstigen Ladungsfristen gelten die besonders kurzen Fristen dieses Verfahrens entsprechend des § 604 ZPO.
Gleiches gilt für die gerichtliche Zuständigkeit entsprechend § 603 ZPO.
Die Vorteile des Verfahrens liegen auf der Hand und entsprechen ebenfalls jenen nach aktuellem deutschen Recht:
Aufgrund des zuletzt Gesagten und der Tatsache, dass kein Zeugenbeweis zugelassen ist, handelt es sich um ein besonders schnelles Verfahren.
(Als Beweismittel sind grundsätzlich nur Urkunden zugelassen, hinsichtlich der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde oder anderer als der in Artikel 592 erwähnten Tatsachen, nur Urkunden oder auch der Schwur gemäß Artikel 1357 – 1355 des französischen Zivilgesetzbuchs in Verbindung mit den Artikeln 317 bis 322 des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs, (Art. 595 des lokalen Zivilprozessgesetzbuchs), der im deutschen Recht seine Entsprechung durch die Parteivernehmung findet (vgl. § 595 I ZPO).
Auch die Unzulässigkeit von Widerklagen sowie der Erhebung von Einwendungen mithilfe nicht im Urkundsprozess zulässiger Beweismittel (Artikel 597 und 598 des neuen französischen Zivilprozessbuchs) verkürzen das Verfahren und begrenzen die Verfahrensrisiken.
Die Abgabe des Schwurs hat zur Folge, dass die beschworenen Tatsachen prozessual unwiderruflich sind.
Gibt die Gegenpartei keinen Gegenschwur hinsichtlich streitiger und beschworener Tatsachen ab, so gelten diese als zutreffend, was in etwa unstreitigem Vortrag nach deutschem Rechtsverständnis entspricht und nach allgemeinem französischen Prozessrecht in Abweichung zum deutschen Prozessrecht keineswegs regelmäßig der Fall ist. (Zur Notwendigkeit der etwaigen Beweisführung auch hinsichtlich unbestrittener Tatsachen sei auf einen weiteren Beitrag zum französischen Prozessrecht in der Praxis verwiesen).
Im übrigen kann die gerichtliche Entscheidung über die Abgabe des Schwurs gemäß Artikel 320 des neuen französischen Zivilprozessgesetzbuchs unabhängig von der Entscheidung in der Sache, das heißt, selbstständig, angefochten werden.
Im Gegensatz zur Rechtslage beim ordinären Eilverfahren, ermöglicht der Urkundsprozess die Vollstreckung in unbewegliches Vermögen bis hin zur Versteigerung (Artikel 2215 des französischen Zivilgesetzbuchs in Verbindung mit dem Gesetz vom 9.7.1991, Artikel 32, Absatz 1).
Allerdings mangelt es seit 1975 an der vorläufigen Vollstreckbarkeit kraft Gesetzes, da Artikel 708 des lokalen Zivilprozessgesetzbuchs, der diese vorläufige Vollstreckbarkeit ohne weiteres zu tun vorsah, durch Dekret Nr. 75 vom 5.12.1975, Artikel 14 aufgehoben worden ist).
Ob dem Titel vorläufige Vollstreckbarkeit zugebilligt wird, hängt demnach einzig von der richterlichen Entscheidung ab, die im freien Ermessen des Gerichtes steht.
Üblicherweise erklärt das Gericht die vorläufige Vollstreckbarkeit, wenn diese klägerseits beanträgt wird und es davon überzeugt ist, dass keine andere Entscheidung im Nachverfahren zu erwarten ist.
Hinsichtlich des Nachverfahrens und im übrigen sei auf die deutschen Regelungen verwiesen, die sinngemäß auch im hiesigen Urkundsverfahren angewendet werden können.
Zur Klageerhebung in Elsass-Lothringen, die ebenfalls ähnlich der deutschen Regelung ausgestaltet und direkt bei Gericht möglich ist, vgl. weiterer Beitrag
Zur Prozessführung in Frankreich).
Nils H. Bayer, Berlin-Paris 2006
(vom 16.08.2006)
TEXTE ADOPTÉ n° 596
« Petite loi »
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
DOUZIÈME LÉGISLATURE
SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006
30 juin 2006
PROJET DE LOI
relatif au droit d'auteur et aux droits voisins
dans la société de l'information.
(Texte définitif)
L'Assemblée nationale a adopté, dans les conditions prévues à l'article 45, alinéa 3, de la Constitution, le projet de loi dont la teneur suit :
Voir les numéros :
Assemblée nationale : 1ère lecture : 1206, 2349, 2973 et T.A. 554.
3081. Commission mixte paritaire : 3185.
Sénat : 1ère lecture : 269, 308 et T.A. 88 (2005-2006).
Commission mixte paritaire : 419 (2005-2006).
TITRE IER
DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION
DE LA DIRECTIVE 2001/29/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL, DU 22 MAI 2001,
SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS
DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS
DANS LA SOCIÉTÉ DE L'INFORMATION
Chapitre Ier
Exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins
Article 1er
I. - L'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Le dernier alinéa du 3° est supprimé ;
2° Le 3° est complété par un e ainsi rédigé :
« e) La représentation ou la reproduction d'extraits d'œuvres, sous réserve des œuvres conçues à des fins pédagogiques, des partitions de musique et des œuvres réalisées pour une édition numérique de l'écrit, à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, à l'exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette représentation ou cette reproduction est destinée est composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés, que l'utilisation de cette représentation ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu'elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie mentionnée à l'article L. 122-10 ; »
3° Sont ajoutés dix alinéas ainsi rédigés :
« 6° La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu'elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et qu'elle a pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire qui ne peut porter que sur des œuvres autres que les logiciels et les bases de données ne doit pas avoir de valeur économique propre ;
« 7° La reproduction et la représentation par des personnes morales et par les établissements ouverts au public, tels que bibliothèques, archives, centres de documentation et espaces culturels multimédia, en vue d'une consultation strictement personnelle de l'œuvre par des personnes atteintes d'une ou de plusieurs déficiences des fonctions motrices, physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, dont le niveau d'incapacité est égal ou supérieur à un taux fixé par décret en Conseil d'État, et reconnues par la commission départementale de l'éducation spécialisée, la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel ou la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, ou reconnues par certificat médical comme empêchées de lire après correction. Cette reproduction et cette représentation sont assurées, à des fins non lucratives et dans la mesure requise par le handicap, par les personnes morales et les établissements mentionnés au présent alinéa, dont la liste est arrêtée par l'autorité administrative.
« Les personnes morales et établissements mentionnés au premier alinéa du présent 7° doivent apporter la preuve de leur activité professionnelle effective de conception, de réalisation et de communication de supports au bénéfice des personnes physiques mentionnées au même alinéa par référence à leur objet social, à l'importance de leurs membres ou usagers, aux moyens matériels et humains dont ils disposent et aux services qu'ils rendent.
« À la demande des personnes morales et des établissements mentionnés au premier alinéa du présent 7°, formulée dans les deux ans suivant le dépôt légal des œuvres imprimées, les fichiers numériques ayant servi à l'édition de ces œuvres sont déposés au Centre national du livre ou auprès d'un organisme désigné par décret qui les met à leur disposition dans un standard ouvert au sens de l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Le Centre national du livre ou l'organisme désigné par décret garantit la confidentialité de ces fichiers et la sécurisation de leur accès ;
« 8° La reproduction d'une œuvre, effectuée à des fins de conservation ou destinée à préserver les conditions de sa consultation sur place par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des services d'archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial ;
« 9° La reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d'une œuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d'information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur.
« Le premier alinéa du présent 9° ne s'applique pas aux œuvres, notamment photographiques ou d'illustration, qui visent elles-mêmes à rendre compte de l'information.
« Les reproductions ou représentations qui, notamment par leur nombre ou leur format, ne seraient pas en stricte proportion avec le but exclusif d'information immédiate poursuivi ou qui ne seraient pas en relation directe avec cette dernière donnent lieu à rémunération des auteurs sur la base des accords ou tarifs en vigueur dans les secteurs professionnels concernés.
« Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.
« Les modalités d'application du présent article, notamment les caractéristiques et les conditions de distribution des documents mentionnés au d du 3°, l'autorité administrative mentionnée au 7°, ainsi que les conditions de désignation des organismes dépositaires et d'accès aux fichiers numériques mentionnés au troisième alinéa du 7°, sont précisées par décret en Conseil d'État. »
II. - Les dispositions du e du 3° de l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle s'appliquent à compter du 1er janvier 2009.
III. - Après l'article L. 122-7 du même code, il est inséré un article L. 122-7-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 122-7-1. - L'auteur est libre de mettre ses œuvres gratuitement à la disposition du public, sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des conventions qu'il a conclues. »
IV. - Dans le troisième alinéa de l'article L. 382-1 du code de la sécurité sociale, les mots : « un accord collectif de branche ou, à défaut d'accord intervenu avant la date fixée au III de l'article 22 de la loi nº 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social, par décret en Conseil d'État, » sont remplacés par les mots : « des accords professionnels distincts dans le secteur des agences de presse et dans celui des publications de presse ou, à l'issue d'une période de deux ans à compter de la date de promulgation de la loi n° du relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, par décret en Conseil d'État ».
Article 2
I. - L'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Le 3° est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« - la communication au public ou la reproduction d'extraits d'objets protégés par un droit voisin, sous réserve des objets conçus à des fins pédagogiques, à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, à l'exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette communication ou cette reproduction est destinée est composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés, que l'utilisation de cette communication ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu'elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire ; »
2° Sont ajoutés quatre alinéas ainsi rédigés :
« 5° La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu'elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et qu'elle a pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'objet protégé par un droit voisin ou sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire ne doit pas avoir de valeur économique propre ;
« 6° La reproduction et la communication au public d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme dans les conditions définies aux deux premiers alinéas du 7° de l'article L. 122-5 ;
« 7° Les actes de reproduction d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme réalisés à des fins de conservation ou destinés à préserver les conditions de sa consultation sur place, effectués par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des services d'archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial.
« Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'artiste-interprète, du producteur ou de l'entreprise de communication audiovisuelle. »
II. - Les dispositions du dernier alinéa du 3° de l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle s'appliquent à compter du 1er janvier 2009.
Article 3
I. - L'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Après le 2°, sont insérés un 3° et un 4° ainsi rédigés :
« 3° L'extraction et la réutilisation d'une base de données dans les conditions définies aux deux premiers alinéas du 7° de l'article L. 122-5 ;
« 4° L'extraction et la réutilisation d'une partie substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de la base, sous réserve des bases de données conçues à des fins pédagogiques et des bases de données réalisées pour une édition numérique de l'écrit, à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, à l'exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette extraction et cette réutilisation sont destinées est composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés, que la source est indiquée, que l'utilisation de cette extraction et cette réutilisation ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu'elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire. » ;
2° Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :
« Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de la base de données ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du producteur de la base. »
II. - Les dispositions du 4° de l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle s'appliquent à compter du 1er janvier 2009.
Article 4
I. - Après l'article L. 122-3 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 122-3-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 122-3-1. - Dès lors que la première vente d'un ou des exemplaires matériels d'une œuvre a été autorisée par l'auteur ou ses ayants droit sur le territoire d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la vente de ces exemplaires de cette œuvre ne peut plus être interdite dans les États membres de la Communauté européenne et les États parties à l'accord sur l'Espace économique européen. »
II. - Après l'article L. 211-5 du même code, il est inséré un article L. 211-6 ainsi rédigé :
« Art. L. 211-6. - Dès lors que la première vente d'un ou des exemplaires matériels d'une fixation protégée par un droit voisin a été autorisée par le titulaire du droit ou ses ayants droit sur le territoire d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la vente de ces exemplaires de cette fixation ne peut plus être interdite dans les États membres de la Communauté européenne et les États parties à l'accord sur l'Espace économique européen. »
Article 5
Le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« 2° À sa radiodiffusion et à sa câblo-distribution simultanée et intégrale, ainsi qu'à sa reproduction strictement réservée à ces fins, effectuée par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.
« Dans tous les autres cas, il incombe aux producteurs desdits programmes de se conformer au droit exclusif des titulaires de droits voisins prévu aux articles L. 212-3 et L. 213-1. »
Article 6
Dans l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle, après le mot : « procédure », sont insérés les mots : « parlementaire de contrôle, ».
Chapitre II
Durée des droits voisins
Article 7
L'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« Art. L. 211-4. - La durée des droits patrimoniaux objets du présent titre est de cinquante années à compter du 1er janvier de l'année civile suivant celle :
« 1° De l'interprétation pour les artistes-interprètes. Toutefois, si une fixation de l'interprétation fait l'objet d'une mise à disposition du public, par des exemplaires matériels, ou d'une communication au public pendant la période définie au premier alinéa, les droits patrimoniaux de l'artiste-interprète n'expirent que cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant le premier de ces faits ;
« 2° De la première fixation d'une séquence de son pour les producteurs de phonogrammes. Toutefois, si un phonogramme fait l'objet, par des exemplaires matériels, d'une mise à disposition du public pendant la période définie au premier alinéa, les droits patrimoniaux du producteur du phonogramme n'expirent que cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant ce fait. En l'absence de mise à disposition du public, ses droits expirent cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant la première communication au public ;
« 3° De la première fixation d'une séquence d'images sonorisées ou non pour les producteurs de vidéogrammes. Toutefois, si un vidéogramme fait l'objet, par des exemplaires matériels, d'une mise à disposition du public ou d'une communication au public pendant la période définie au premier alinéa, les droits patrimoniaux du producteur du vidéogramme n'expirent que cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant le premier de ces faits ;
« 4° De la première communication au public des programmes mentionnés à l'article L. 216-1 pour des entreprises de communication audiovisuelle. »
Article 8
La dernière phrase de l'article L. 212-7 du code de la propriété intellectuelle est supprimée.
Chapitre III
Commission de la copie privée
Article 9
L'article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Ce montant tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques définies à l'article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie privée. Il ne peut porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière. »
Article 10
Le troisième alinéa de l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle est complété par deux phrases ainsi rédigées :
« Les comptes rendus des réunions de la commission sont rendus publics, selon des modalités fixées par décret. La commission publie un rapport annuel, transmis au Parlement. »
Chapitre IV
Mesures techniques de protection et d'information
Article 11
I. - Après l'article L. 131-8 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 131-9 ainsi rédigé :
« Art. L. 131-9. - Le contrat mentionne la faculté pour le producteur de recourir aux mesures techniques prévues à l'article L. 331-5 ainsi qu'aux informations sous forme électronique prévues à l'article L. 331-22 en précisant les objectifs poursuivis pour chaque mode d'exploitation, de même que les conditions dans lesquelles l'auteur peut avoir accès aux caractéristiques essentielles desdites mesures techniques ou informations sous forme électronique auxquelles le producteur a effectivement recours pour assurer l'exploitation de l'œuvre. »
II. - Après l'article L. 212-10 du même code, il est inséré un article L. 212-11 ainsi rédigé :
« Art. L. 212-11. - Les dispositions de l'article L. 131-9 sont applicables aux contrats valant autorisation d'exploitation en application des articles L. 212-3 et L. 212-4, entre les producteurs et les artistes-interprètes. »
III. - Les dispositions des I et II s'appliquent aux contrats conclus à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi.
Article 12
Dans le chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle intitulé « Dispositions générales », sont créées une section 1 intitulée : « Règles générales de procédure », qui comprend les articles L. 331-1 à L. 331-4, et une section 2 intitulée : « Mesures techniques de protection et d'information ».
Article 13
Dans la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 331-5 ainsi rédigé :
« Art. L. 331-5. - Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur d'une œuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme sont protégées dans les conditions prévues au présent titre.
« On entend par mesure technique au sens du premier alinéa toute technologie, dispositif, composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction prévue par cet alinéa. Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu'une utilisation visée au même alinéa est contrôlée par les titulaires de droits grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection ou d'un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection.
« Un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article.
« Les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en œuvre effective de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur. Les fournisseurs de mesures techniques donnent l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité dans les conditions définies aux articles L. 331-6 et L. 331-7.
« Les dispositions du présent chapitre ne remettent pas en cause la protection juridique résultant des articles 79-1 à 79-6 et de l'article 95 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
« Les mesures techniques ne peuvent s'opposer au libre usage de l'œuvre ou de l'objet protégé dans les limites des droits prévus par le présent code, ainsi que de ceux accordés par les détenteurs de droits.
« Les dispositions du présent article s'appliquent sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 du présente code. »
Article 14
Dans la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 331-6 et L. 331-7 ainsi rédigés :
« Art. L. 331-6. - L'Autorité de régulation des mesures techniques visée à l'article L. 331-17 veille à ce que les mesures techniques visées à l'article L. 331-5 n'aient pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d'interopérer, d'entraîner dans l'utilisation d'une œuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d'un droit d'auteur sur une œuvre autre qu'un logiciel ou par le titulaire d'un droit voisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.
« Art. L. 331-7. - Tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité, demander à l'Autorité de régulation des mesures techniques de garantir l'interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d'obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité. À compter de sa saisine, l'autorité dispose d'un délai de deux mois pour rendre sa décision.
« On entend par informations essentielles à l'interopérabilité la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour permettre à un dispositif technique d'accéder, y compris dans un standard ouvert au sens de l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, à une œuvre ou à un objet protégé par une mesure technique et aux informations sous forme électronique jointes, dans le respect des conditions d'utilisation de l'œuvre ou de l'objet protégé qui ont été définies à l'origine.
« Le titulaire des droits sur la mesure technique ne peut imposer au bénéficiaire de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique de son logiciel indépendant et interopérant que s'il apporte la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte à la sécurité et à l'efficacité de ladite mesure technique.
« L'autorité peut accepter des engagements proposés par les parties et de nature à mettre un terme aux pratiques contraires à l'interopérabilité. À défaut d'un accord entre les parties et après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations, elle rend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les conditions dans lesquelles le demandeur peut obtenir l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité et les engagements qu'il doit respecter pour garantir l'efficacité et l'intégrité de la mesure technique, ainsi que les conditions d'accès et d'usage du contenu protégé. L'astreinte prononcée par l'autorité est liquidée par cette dernière.
« L'autorité a le pouvoir d'infliger une sanction pécuniaire applicable soit en cas d'inexécution de ses injonctions, soit en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés. Chaque sanction pécuniaire est proportionnée à l'importance du dommage causé aux intéressés, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné et à l'éventuelle réitération des pratiques contraires à l'interopérabilité. Elle est déterminée individuellement et de façon motivée. Son montant maximum s'élève à 5 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques contraires à l'interopérabilité ont été mises en œuvre dans le cas d'une entreprise et à 1,5 million d'euros dans les autres cas.
« Les décisions de l'autorité sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.
« Le président de l'Autorité de régulation des mesures techniques saisit le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il pourrait avoir connaissance dans le secteur des mesures techniques. Cette saisine peut être introduite dans le cadre d'une procédure d'urgence, dans les conditions prévues à l'article L. 464-1 du code de commerce. Le président de l'autorité peut également le saisir, pour avis, de toute autre question relevant de sa compétence. Le Conseil de la concurrence communique à l'autorité toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueille son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des mesures techniques mentionnées à l'article L. 331-5 du présent code. »
Article 15
L'importation, le transfert depuis un État membre de la Communauté européenne, la fourniture ou l'édition de logiciels susceptibles de traiter des œuvres protégées et intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance direct ou indirect d'une ou plusieurs fonctionnalités ou l'accès à des données personnelles sont soumis à une déclaration préalable auprès du service de l'État chargé de la sécurité des systèmes d'information. Le fournisseur, l'éditeur ou la personne procédant à l'importation ou au transfert depuis un État membre de la Communauté européenne est tenu de transmettre à ce service les spécifications et le code source des logiciels concernés, le code source des bibliothèques utilisées lorsque celui-ci est disponible, ainsi que l'ensemble des outils et méthodes permettant l'obtention de ces logiciels à partir des codes source fournis. Le service de l'État chargé de la sécurité des systèmes d'information peut, si ces logiciels s'appuient sur des bibliothèques et composants logiciels créés, importés ou conçus par une tierce partie, demander à celle-ci la fourniture des mêmes éléments. Un décret en Conseil d'État fixe les conditions dans lesquelles sont souscrites ces déclarations et transmises les informations techniques visées ci-dessus.
Les logiciels visés au premier alinéa ne peuvent être utilisés dans des systèmes de traitement automatisé de données dont la mise en œuvre est nécessaire à la sauvegarde des droits afférents aux œuvres protégées que lorsqu'ils sont opérés dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et dans des conditions ne portant notamment pas atteinte aux secrets protégés par la loi, ni à l'ordre public.
L'État est autorisé à déterminer les conditions dans lesquelles les logiciels visés au premier alinéa peuvent être utilisés dans les systèmes de traitement automatisé de données des administrations de l'État, des collectivités territoriales et des opérateurs publics ou privés gérant des installations d'importance vitale au sens des articles L. 1332-1 à L. 1332-7 du code de la défense.
Un décret en Conseil d'État fixe les conditions d'application du présent article ainsi que la nature des systèmes de traitement automatisé de données auxquels elles s'appliquent.
Article 16
Dans le code de la propriété intellectuelle, sont insérés neuf articles L. 331-8 à L. 331-16 ainsi rédigés :
« Art. L. 331-8. - Le bénéfice de l'exception pour copie privée et des exceptions mentionnées au présent article est garanti par les dispositions du présent article et des articles L. 331-9 à L. 331-16.
« L'Autorité de régulation des mesures techniques visée à l'article L. 331-17 veille à ce que la mise en œuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions définies aux :
« - 2°, e du 3° à compter du 1er janvier 2009, 7° et 8° de l'article L. 122-5 ;
« - 2°, dernier alinéa du 3° à compter du 1er janvier 2009, 6° et 7° de l'article L. 211-3 ;
« - 3° et, à compter du 1er janvier 2009, 4° de l'article L. 342-3.
« Sous réserve des articles L. 331-9 à L. 331-16, l'autorité détermine les modalités d'exercice des exceptions précitées et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée, en fonction du type d'œuvre ou d'objet protégé, des divers modes de communication au public et des possibilités offertes par les techniques de protection disponibles.
« Art. L. 331-9. - Les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en œuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l'article L. 331-8 de leur exercice effectif. Ils s'efforcent de définir ces mesures en concertation avec les associations agréées de consommateurs et les autres parties intéressées.
« Les dispositions du présent article peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions à un accès licite à une œuvre ou à un phonogramme, à un vidéogramme ou à un programme et veiller à ce qu'elles n'aient pas pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ni de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l'œuvre ou l'objet protégé.
« Art. L. 331-10. - Les titulaires de droits ne sont cependant pas tenus de prendre les dispositions de l'article L. 331-9 lorsque l'œuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin est mis à disposition du public selon des dispositions contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit.
« Art. L. 331-11. - Les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne peuvent recourir à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique, dans les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3.
« Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille au respect des obligations du premier alinéa dans les conditions définies par les articles 42 et 48-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
« Art. L. 331-12. - Les conditions d'accès à la lecture d'une œuvre, d'un vidéogramme, d'un programme ou d'un phonogramme et les limitations susceptibles d'être apportées au bénéfice de l'exception pour copie privée mentionnée au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3 par la mise en œuvre d'une mesure technique de protection doivent être portées à la connaissance de l'utilisateur.
« Art. L. 331-13. - Toute personne bénéficiaire des exceptions mentionnées à l'article L. 331-8 ou toute personne morale agréée qui la représente peut saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur les restrictions que les mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 apportent au bénéfice desdites exceptions.
« Art. L. 331-14. - Les personnes morales et les établissements ouverts au public visés au 7° de l'article L. 122-5 qui réalisent des reproductions ou des représentations d'une œuvre ou d'un objet protégé adaptées aux personnes handicapées peuvent saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d'un fichier numérique.
« Art. L. 331-15. - Dans le respect des droits des parties, l'Autorité de régulation des mesures techniques favorise ou suscite une solution de conciliation. Lorsqu'elle dresse un procès-verbal de conciliation, celui-ci a force exécutoire ; il fait l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal d'instance.
« À défaut de conciliation dans un délai de deux mois à compter de sa saisine, l'autorité, après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations, rend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception. L'astreinte prononcée par l'autorité est liquidée par cette dernière.
« Ces décisions ainsi que le procès-verbal de conciliation sont rendus publics dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.
« Art. L. 331-16. - Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'application de la présente section. Il prévoit les modalités d'information des utilisateurs d'une œuvre, d'un vidéogramme, d'un programme ou d'un phonogramme mentionnées à l'article L. 331-12. »
Article 17
Dans le code de la propriété intellectuelle, sont insérés cinq articles L. 331-17 à L. 331-21 ainsi rédigés :
« Art. L. 331-17. - L'Autorité de régulation des mesures techniques est une autorité administrative indépendante. Elle assure une mission générale de veille dans les domaines des mesures techniques de protection et d'identification des œuvres et des objets protégés par le droit d'auteur ou par les droits voisins.
« Elle rend compte chaque année, dans un rapport remis au Gouvernement et au Parlement, des évolutions les plus marquantes qu'elle a constatées dans ce domaine et de leur impact prévisible sur la diffusion des contenus culturels. Elle peut être consultée par les commissions parlementaires sur les adaptations de l'encadrement législatif que ces évolutions rendraient nécessaires.
« Elle rend compte également des orientations qu'elle a fixées sur le fondement de l'article L. 331-8 en matière de périmètre de la copie privée, ainsi que des décisions qu'elle a rendues sur le fondement de l'article L. 331-7.
« Art. L. 331-18. - L'Autorité de régulation des mesures techniques est composée de six membres nommés par décret.
« Outre le président de la commission mentionnée à l'article L. 311-5 qui participe aux travaux de la commission avec voix consultative, ses membres sont :
« 1° Un conseiller d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ;
« 2° Un conseiller à la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation ;
« 3° Un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes ;
« 4° Un membre désigné par le président de l'Académie des technologies, en raison de ses compétences en matière de technologies de l'information ;
« 5° Un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par le président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique.
« La durée du mandat des membres de l'autorité est de six ans. Il n'est ni renouvelable, ni révocable.
« En cas de vacance d'un siège de membre de l'autorité, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir.
« Le président est élu par les membres parmi les personnes mentionnées aux 1°, 2° et 3°.
« Art. L. 331-19. - Les fonctions de membre de l'Autorité de régulation des mesures techniques sont incompatibles avec les fonctions de dirigeant ou de salarié ou les qualités d'ancien dirigeant ou d'ancien salarié d'une société régie par le titre II du présent livre ou de toute entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes ou offrant des services de téléchargement d'œuvres protégées.
« Les membres de l'autorité ne peuvent, directement ou indirectement, détenir d'intérêts dans une entreprise exerçant une des activités mentionnées au premier alinéa.
« Aucun membre de l'autorité ne peut participer à une délibération concernant une entreprise ou une société contrôlée, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une entreprise dans laquelle il a, au cours des trois années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat.
« Art. L. 331-20. - L'Autorité de régulation des mesures techniques dispose de services qui sont placés sous l'autorité de son secrétaire général.
« Les rapporteurs chargés de l'instruction des dossiers auprès de l'autorité sont nommés sur proposition du président par arrêté du ministre chargé de la culture.
« L'autorité peut faire appel à des experts. Elle propose, lors de l'élaboration du projet de loi de finances de l'année, les crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Ceux-ci sont inscrits au budget général de l'État.
« Le président de l'autorité est ordonnateur des dépenses. Il présente les comptes de l'autorité à la Cour des comptes.
« Art. L. 331-21. - Les décisions de l'Autorité de régulation des mesures techniques sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.
« Un décret en Conseil d'État fixe les règles applicables à la procédure et à l'instruction des dossiers. »
Article 18
Dans le code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 331-22 ainsi rédigé :
« Art. L. 331-22. - Les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre, autre qu'un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre, lorsque l'un des éléments d'information, numéros ou codes est joint à la reproduction ou apparaît en relation avec la communication au public de l'œuvre, de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme qu'il concerne.
« On entend par information sous forme électronique toute information fournie par un titulaire de droits qui permet d'identifier une œuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou un titulaire de droit, toute information sur les conditions et modalités d'utilisation d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations. »
Article 19
L'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Le premier alinéa est complété par les mots : « ou tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 » ;
2° Le 1° est complété par les mots : « ou à la réalisation d'une atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 » ;
3° Dans le 2°, après les mots : « illicite de l'œuvre, déjà fabriqués ou en cours de fabrication, », sont insérés les mots : « ou des exemplaires, produits, appareils, dispositifs, composants ou moyens, fabriqués ou en cours de fabrication, portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22, » ;
4° Le 3° est complété par les mots : « ou provenant d'une atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 ».
Article 20
L'article L. 335-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« Art. L. 335-1. - Les officiers de police judiciaire compétents peuvent procéder, dès la constatation des infractions prévues aux articles L. 335-4 à L. 335-4-2, à la saisie des phonogrammes et vidéogrammes reproduits illicitement, des exemplaires et objets fabriqués ou importés illicitement, de tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 ainsi qu'à la saisie des matériels spécialement installés en vue de tels agissements. »
Article 21
Après l'article L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-2-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 335-2-1. - Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende le fait :
« 1° D'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'œuvres ou d'objets protégés ;
« 2° D'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un logiciel mentionné au 1°.
« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur. »
Article 22
Après l'article L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 335-3-1 et L. 335-3-2 ainsi rédigés :
« Art. L. 335-3-1. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de porter atteinte sciemment, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, afin d'altérer la protection d'une œuvre par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle, lorsque cette atteinte est réalisée par d'autres moyens que l'utilisation d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant mentionné au II.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende, le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code.
« Art. L. 335-3-2. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de supprimer ou de modifier, sciemment et à des fins autres que la recherche, tout élément d'information visé à l'article L. 331-22, par une intervention personnelle ne nécessitant pas l'usage d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant, conçus ou spécialement adaptés à cette fin, dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour supprimer ou modifier, même partiellement, un élément d'information visé à l'article L. 331-22, dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait, sciemment, d'importer, de distribuer, de mettre à disposition du public sous quelque forme que ce soit ou de communiquer au public, directement ou indirectement, une œuvre dont un élément d'information mentionné à l'article L. 331-22 a été supprimé ou modifié dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« IV. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins de recherche, d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code. »
Article 23
Après l'article L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 335-4-1 et L. 335-4-2 ainsi rédigés :
« Art. L. 335-4-1. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de porter atteinte sciemment, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, afin d'altérer la protection d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle, lorsque cette atteinte est réalisée par d'autres moyens que l'utilisation d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant mentionné au II.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code.
« Art. L. 335-4-2. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de supprimer ou de modifier, sciemment et à des fins autres que la recherche, tout élément d'information visé à l'article L. 331-22, par une intervention personnelle ne nécessitant pas l'usage d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant, conçus ou spécialement adaptés à cette fin, dans le but de porter atteinte à un droit voisin du droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour supprimer ou modifier, même partiellement, un élément d'information visé à l'article L. 331-22, dans le but de porter atteinte à un droit voisin du droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait, sciemment, d'importer, de distribuer, de mettre à disposition du public sous quelque forme que ce soit ou de communiquer au public, directement ou indirectement, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, dont un élément d'information mentionné à l'article L. 331-22 a été supprimé ou modifié dans le but de porter atteinte à un droit voisin du droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« IV. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code. »
Article 24
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-11 ainsi rédigé :
« Art. L. 335-11. - Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables à la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin et mis à disposition au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair.
« Elles ne s'appliquent pas non plus à la communication au public, à des fins non commerciales, d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme au moyen d'un service de communication au public en ligne, lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction dans les conditions visées au premier alinéa.
« Les actes visés aux deux premiers alinéas constituent des contraventions prévues et réprimées par décret en Conseil d'État. »
Article 25
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-12 ainsi rédigé :
« Art. L. 335-12. - Le titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d'œuvres de l'esprit sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II, lorsqu'elle est requise, en mettant en œuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés par le fournisseur de cet accès en application du premier alinéa du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. »
Article 26
I. - Dans le premier alinéa de l'article L. 335-5 du code de la propriété intellectuelle, les mots : « trois précédents articles » sont remplacés par les mots : « articles L. 335-2 à L. 335-4-2 ».
II. - Au début du premier alinéa de l'article L. 335-6 du même code, les mots : « Dans tous les cas prévus aux quatre articles précédents, » sont remplacés par les mots : « En cas de condamnation pour l'un des délits prévus et réprimés au présent chapitre, ».
III. - Au début de l'article L. 335-7 du même code, les mots : « Dans les cas prévus aux cinq articles précédents, » sont remplacés par les mots : « Lorsqu'il est fait application de l'article précédent, ».
IV. - Dans le premier alinéa de l'article L. 335-8 du même code, les mots : « infractions définies aux articles L. 335-2 à L. 335-4 du présent code » sont remplacés par les mots : « délits prévus et réprimés au présent chapitre ».
V. - Dans l'article L. 335-9 du même code, les mots : « infractions définies aux articles L. 335-2 à L. 335-4 » sont remplacés par les mots : « délits prévus et réprimés au présent chapitre ».
Article 27
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un chapitre VI ainsi rédigé :
« Chapitre VI
« Prévention du téléchargement illicite
« Art. L. 336-1. - Lorsqu'un logiciel est principalement utilisé pour la mise à disposition illicite d'œuvres ou d'objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, peut ordonner sous astreinte toutes mesures nécessaires à la protection de ce droit et conformes à l'état de l'art.
« Les mesures ainsi ordonnées ne peuvent avoir pour effet de dénaturer les caractéristiques essentielles ou la destination initiale du logiciel.
« L'article L. 332-4 est applicable aux logiciels mentionnés au présent article. »
Article 28
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 336-2 ainsi rédigé :
« Art. L. 336-2. - Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne adressent, à leurs frais, aux utilisateurs de cet accès des messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique. Un décret en Conseil d'État détermine les modalités de diffusion de ces messages. »
Article 29
Après l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 342-3-1 et L. 342-3-2 ainsi rédigés :
« Art. L. 342-3-1. - Les mesures techniques efficaces au sens de l'article L. 331-5 qui sont propres à empêcher ou à limiter les utilisations d'une base de données que le producteur n'a pas autorisées en application de l'article L. 342-1 bénéficient de la protection prévue à l'article L. 335-4-1.
« Les producteurs de bases de données qui recourent aux mesures techniques de protection mentionnées au premier alinéa prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en œuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions définies à l'article L. 342-3 de leur bénéfice effectif, suivant les conditions prévues aux articles L. 331-8 et suivants.
« Tout différend relatif à la faculté de bénéficier des exceptions définies à l'article L. 342-3 qui implique une mesure technique visée au premier alinéa du présent article est soumis à l'Autorité de régulation des mesures techniques prévue à l'article L. 331-17.
« Art. L. 342-3-2. - Les informations sous forme électronique relatives au régime des droits du producteur d'une base de données, au sens de l'article L. 331-22, bénéficient de la protection prévue à l'article L. 335-4-2. »
Article 30
I. - L'article L. 132-20 du code de la propriété intellectuelle est complété par un 4° ainsi rédigé :
« 4° L'autorisation de télédiffuser une œuvre par voie hertzienne comprend la distribution à des fins non commerciales de cette télédiffusion sur les réseaux internes aux immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation installés par leurs propriétaires ou copropriétaires, ou par les mandataires de ces derniers, à seule fin de permettre le raccordement de chaque logement de ces mêmes immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation à des dispositifs collectifs de réception des télédiffusions par voie hertzienne normalement reçues dans la zone. »
II. - Après l'article L. 216-1 du même code, il est inséré un article L. 216-2 ainsi rédigé :
« Art. L. 216-2. - L'autorisation de télédiffuser par voie hertzienne la prestation d'un artiste-interprète, un phonogramme, un vidéogramme ou les programmes d'une entreprise de communication audiovisuelle comprend la distribution à des fins non commerciales de cette télédiffusion sur les réseaux internes aux immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation installés par leurs propriétaires ou copropriétaires, ou par les mandataires de ces derniers, à seule fin de permettre le raccordement de chaque logement de ces mêmes immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation à des dispositifs collectifs de réception des télédiffusions par voie hertzienne normalement reçues dans la zone. »
TITRE II
DROIT D'AUTEUR DES AGENTS DE L'ÉTAT,
DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS
À CARACTÈRE ADMINISTRATIF
Article 31
I. - Le troisième alinéa de l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n'est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l'auteur de l'œuvre de l'esprit est un agent de l'État, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public à caractère administratif, d'une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France. »
II. - Le même article est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les dispositions des articles L. 121-7-1 et L. 131-3-1 à L. 131-3-3 ne s'appliquent pas aux agents auteurs d'œuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique. »
Article 32
Après l'article L. 121-7 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 121-7-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 121-7-1. - Le droit de divulgation reconnu à l'agent mentionné au troisième alinéa de l'article L. 111-1, qui a créé une œuvre de l'esprit dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues, s'exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent et de celles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la personne publique qui l'emploie.
« L'agent ne peut :
« 1° S'opposer à la modification de l'œuvre décidée dans l'intérêt du service par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation ;
« 2° Exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l'autorité investie du pouvoir hiérarchique. »
Article 33
Après l'article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés trois articles L. 131-3-1 à L. 131-3-3 ainsi rédigés :
« Art. L. 131-3-1. - Dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public, le droit d'exploitation d'une œuvre créée par un agent de l'État dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l'État.
« Pour l'exploitation commerciale de l'œuvre mentionnée au premier alinéa, l'État ne dispose envers l'agent auteur que d'un droit de préférence. Cette disposition n'est pas applicable dans le cas d'activités de recherche scientifique d'un établissement public à caractère scientifique et technologique ou d'un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel, lorsque ces activités font l'objet d'un contrat avec une personne morale de droit privé.
« Art. L. 131-3-2. - Les dispositions de l'article L. 131-3-1 s'appliquent aux collectivités territoriales, aux établissements publics à caractère administratif, aux autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale et à la Banque de France à propos des œuvres créées par leurs agents dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions reçues.
« Art. L. 131-3-3. - Un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application des articles L. 131-3-1 et L. 131-3-2. Il définit en particulier les conditions dans lesquelles un agent, auteur d'une œuvre, peut être intéressé aux produits tirés de son exploitation quand la personne publique qui l'emploie, cessionnaire du droit d'exploitation, a retiré un avantage d'une exploitation non commerciale de cette œuvre ou d'une exploitation commerciale dans le cas prévu par la dernière phrase du dernier alinéa de l'article L. 131-3-1. »
TITRE III
DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS
DE PERCEPTION ET DE RÉPARTITION DES DROITS
Article 34
L'article L. 321-3 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Dans le deuxième alinéa, les mots : « le mois » sont remplacés par les mots : « les deux mois » ;
2° Le troisième alinéa est complété par les mots : « ainsi que la conformité de leurs statuts et de leur règlement général à la réglementation en vigueur » ;
3° Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :
« Le ministre chargé de la culture peut, à tout moment, saisir le tribunal de grande instance pour demander l'annulation des dispositions des statuts, du règlement général ou d'une décision des organes sociaux non conformes à la réglementation en vigueur dès lors que ses observations tendant à la mise en conformité de ces dispositions ou cette décision n'ont pas été suivies d'effet dans un délai de deux mois à compter de leur transmission, ou de six mois si une décision de l'assemblée des associés est nécessaire. »
Article 35
L'article L. 321-12 du code de la propriété intellectuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les règles comptables communes aux sociétés de perception et de répartition des droits sont établies dans les conditions fixées par le Comité de la réglementation comptable. »
Article 36
I. - Le 4° de la section V du chapitre II du titre Ier de la première partie du livre Ier du code général des impôts est ainsi rédigé :
« 4° Crédit d'impôt pour dépenses de production d'œuvres phonographiques
« Art. 220 octies. - I. - Les entreprises de production phonographique au sens de l'article L. 213-1 du code de la propriété intellectuelle, soumises à l'impôt sur les sociétés et existant depuis au moins trois années, peuvent bénéficier d'un crédit d'impôt au titre des dépenses de production, de développement et de numéris
« Petite loi »
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
DOUZIÈME LÉGISLATURE
SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006
30 juin 2006
PROJET DE LOI
relatif au droit d'auteur et aux droits voisins
dans la société de l'information.
(Texte définitif)
L'Assemblée nationale a adopté, dans les conditions prévues à l'article 45, alinéa 3, de la Constitution, le projet de loi dont la teneur suit :
Voir les numéros :
Assemblée nationale : 1ère lecture : 1206, 2349, 2973 et T.A. 554.
3081. Commission mixte paritaire : 3185.
Sénat : 1ère lecture : 269, 308 et T.A. 88 (2005-2006).
Commission mixte paritaire : 419 (2005-2006).
TITRE IER
DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION
DE LA DIRECTIVE 2001/29/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL, DU 22 MAI 2001,
SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS
DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS
DANS LA SOCIÉTÉ DE L'INFORMATION
Chapitre Ier
Exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins
Article 1er
I. - L'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Le dernier alinéa du 3° est supprimé ;
2° Le 3° est complété par un e ainsi rédigé :
« e) La représentation ou la reproduction d'extraits d'œuvres, sous réserve des œuvres conçues à des fins pédagogiques, des partitions de musique et des œuvres réalisées pour une édition numérique de l'écrit, à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, à l'exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette représentation ou cette reproduction est destinée est composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés, que l'utilisation de cette représentation ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu'elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie mentionnée à l'article L. 122-10 ; »
3° Sont ajoutés dix alinéas ainsi rédigés :
« 6° La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu'elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et qu'elle a pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire qui ne peut porter que sur des œuvres autres que les logiciels et les bases de données ne doit pas avoir de valeur économique propre ;
« 7° La reproduction et la représentation par des personnes morales et par les établissements ouverts au public, tels que bibliothèques, archives, centres de documentation et espaces culturels multimédia, en vue d'une consultation strictement personnelle de l'œuvre par des personnes atteintes d'une ou de plusieurs déficiences des fonctions motrices, physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, dont le niveau d'incapacité est égal ou supérieur à un taux fixé par décret en Conseil d'État, et reconnues par la commission départementale de l'éducation spécialisée, la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel ou la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, ou reconnues par certificat médical comme empêchées de lire après correction. Cette reproduction et cette représentation sont assurées, à des fins non lucratives et dans la mesure requise par le handicap, par les personnes morales et les établissements mentionnés au présent alinéa, dont la liste est arrêtée par l'autorité administrative.
« Les personnes morales et établissements mentionnés au premier alinéa du présent 7° doivent apporter la preuve de leur activité professionnelle effective de conception, de réalisation et de communication de supports au bénéfice des personnes physiques mentionnées au même alinéa par référence à leur objet social, à l'importance de leurs membres ou usagers, aux moyens matériels et humains dont ils disposent et aux services qu'ils rendent.
« À la demande des personnes morales et des établissements mentionnés au premier alinéa du présent 7°, formulée dans les deux ans suivant le dépôt légal des œuvres imprimées, les fichiers numériques ayant servi à l'édition de ces œuvres sont déposés au Centre national du livre ou auprès d'un organisme désigné par décret qui les met à leur disposition dans un standard ouvert au sens de l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Le Centre national du livre ou l'organisme désigné par décret garantit la confidentialité de ces fichiers et la sécurisation de leur accès ;
« 8° La reproduction d'une œuvre, effectuée à des fins de conservation ou destinée à préserver les conditions de sa consultation sur place par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des services d'archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial ;
« 9° La reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d'une œuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d'information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur.
« Le premier alinéa du présent 9° ne s'applique pas aux œuvres, notamment photographiques ou d'illustration, qui visent elles-mêmes à rendre compte de l'information.
« Les reproductions ou représentations qui, notamment par leur nombre ou leur format, ne seraient pas en stricte proportion avec le but exclusif d'information immédiate poursuivi ou qui ne seraient pas en relation directe avec cette dernière donnent lieu à rémunération des auteurs sur la base des accords ou tarifs en vigueur dans les secteurs professionnels concernés.
« Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.
« Les modalités d'application du présent article, notamment les caractéristiques et les conditions de distribution des documents mentionnés au d du 3°, l'autorité administrative mentionnée au 7°, ainsi que les conditions de désignation des organismes dépositaires et d'accès aux fichiers numériques mentionnés au troisième alinéa du 7°, sont précisées par décret en Conseil d'État. »
II. - Les dispositions du e du 3° de l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle s'appliquent à compter du 1er janvier 2009.
III. - Après l'article L. 122-7 du même code, il est inséré un article L. 122-7-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 122-7-1. - L'auteur est libre de mettre ses œuvres gratuitement à la disposition du public, sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des conventions qu'il a conclues. »
IV. - Dans le troisième alinéa de l'article L. 382-1 du code de la sécurité sociale, les mots : « un accord collectif de branche ou, à défaut d'accord intervenu avant la date fixée au III de l'article 22 de la loi nº 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social, par décret en Conseil d'État, » sont remplacés par les mots : « des accords professionnels distincts dans le secteur des agences de presse et dans celui des publications de presse ou, à l'issue d'une période de deux ans à compter de la date de promulgation de la loi n° du relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, par décret en Conseil d'État ».
Article 2
I. - L'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Le 3° est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« - la communication au public ou la reproduction d'extraits d'objets protégés par un droit voisin, sous réserve des objets conçus à des fins pédagogiques, à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, à l'exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette communication ou cette reproduction est destinée est composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés, que l'utilisation de cette communication ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu'elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire ; »
2° Sont ajoutés quatre alinéas ainsi rédigés :
« 5° La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu'elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et qu'elle a pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'objet protégé par un droit voisin ou sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire ne doit pas avoir de valeur économique propre ;
« 6° La reproduction et la communication au public d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme dans les conditions définies aux deux premiers alinéas du 7° de l'article L. 122-5 ;
« 7° Les actes de reproduction d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme réalisés à des fins de conservation ou destinés à préserver les conditions de sa consultation sur place, effectués par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des services d'archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial.
« Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'artiste-interprète, du producteur ou de l'entreprise de communication audiovisuelle. »
II. - Les dispositions du dernier alinéa du 3° de l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle s'appliquent à compter du 1er janvier 2009.
Article 3
I. - L'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Après le 2°, sont insérés un 3° et un 4° ainsi rédigés :
« 3° L'extraction et la réutilisation d'une base de données dans les conditions définies aux deux premiers alinéas du 7° de l'article L. 122-5 ;
« 4° L'extraction et la réutilisation d'une partie substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de la base, sous réserve des bases de données conçues à des fins pédagogiques et des bases de données réalisées pour une édition numérique de l'écrit, à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, à l'exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette extraction et cette réutilisation sont destinées est composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés, que la source est indiquée, que l'utilisation de cette extraction et cette réutilisation ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu'elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire. » ;
2° Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :
« Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de la base de données ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du producteur de la base. »
II. - Les dispositions du 4° de l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle s'appliquent à compter du 1er janvier 2009.
Article 4
I. - Après l'article L. 122-3 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 122-3-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 122-3-1. - Dès lors que la première vente d'un ou des exemplaires matériels d'une œuvre a été autorisée par l'auteur ou ses ayants droit sur le territoire d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la vente de ces exemplaires de cette œuvre ne peut plus être interdite dans les États membres de la Communauté européenne et les États parties à l'accord sur l'Espace économique européen. »
II. - Après l'article L. 211-5 du même code, il est inséré un article L. 211-6 ainsi rédigé :
« Art. L. 211-6. - Dès lors que la première vente d'un ou des exemplaires matériels d'une fixation protégée par un droit voisin a été autorisée par le titulaire du droit ou ses ayants droit sur le territoire d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la vente de ces exemplaires de cette fixation ne peut plus être interdite dans les États membres de la Communauté européenne et les États parties à l'accord sur l'Espace économique européen. »
Article 5
Le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« 2° À sa radiodiffusion et à sa câblo-distribution simultanée et intégrale, ainsi qu'à sa reproduction strictement réservée à ces fins, effectuée par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.
« Dans tous les autres cas, il incombe aux producteurs desdits programmes de se conformer au droit exclusif des titulaires de droits voisins prévu aux articles L. 212-3 et L. 213-1. »
Article 6
Dans l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle, après le mot : « procédure », sont insérés les mots : « parlementaire de contrôle, ».
Chapitre II
Durée des droits voisins
Article 7
L'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« Art. L. 211-4. - La durée des droits patrimoniaux objets du présent titre est de cinquante années à compter du 1er janvier de l'année civile suivant celle :
« 1° De l'interprétation pour les artistes-interprètes. Toutefois, si une fixation de l'interprétation fait l'objet d'une mise à disposition du public, par des exemplaires matériels, ou d'une communication au public pendant la période définie au premier alinéa, les droits patrimoniaux de l'artiste-interprète n'expirent que cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant le premier de ces faits ;
« 2° De la première fixation d'une séquence de son pour les producteurs de phonogrammes. Toutefois, si un phonogramme fait l'objet, par des exemplaires matériels, d'une mise à disposition du public pendant la période définie au premier alinéa, les droits patrimoniaux du producteur du phonogramme n'expirent que cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant ce fait. En l'absence de mise à disposition du public, ses droits expirent cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant la première communication au public ;
« 3° De la première fixation d'une séquence d'images sonorisées ou non pour les producteurs de vidéogrammes. Toutefois, si un vidéogramme fait l'objet, par des exemplaires matériels, d'une mise à disposition du public ou d'une communication au public pendant la période définie au premier alinéa, les droits patrimoniaux du producteur du vidéogramme n'expirent que cinquante ans après le 1er janvier de l'année civile suivant le premier de ces faits ;
« 4° De la première communication au public des programmes mentionnés à l'article L. 216-1 pour des entreprises de communication audiovisuelle. »
Article 8
La dernière phrase de l'article L. 212-7 du code de la propriété intellectuelle est supprimée.
Chapitre III
Commission de la copie privée
Article 9
L'article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Ce montant tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques définies à l'article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie privée. Il ne peut porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière. »
Article 10
Le troisième alinéa de l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle est complété par deux phrases ainsi rédigées :
« Les comptes rendus des réunions de la commission sont rendus publics, selon des modalités fixées par décret. La commission publie un rapport annuel, transmis au Parlement. »
Chapitre IV
Mesures techniques de protection et d'information
Article 11
I. - Après l'article L. 131-8 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 131-9 ainsi rédigé :
« Art. L. 131-9. - Le contrat mentionne la faculté pour le producteur de recourir aux mesures techniques prévues à l'article L. 331-5 ainsi qu'aux informations sous forme électronique prévues à l'article L. 331-22 en précisant les objectifs poursuivis pour chaque mode d'exploitation, de même que les conditions dans lesquelles l'auteur peut avoir accès aux caractéristiques essentielles desdites mesures techniques ou informations sous forme électronique auxquelles le producteur a effectivement recours pour assurer l'exploitation de l'œuvre. »
II. - Après l'article L. 212-10 du même code, il est inséré un article L. 212-11 ainsi rédigé :
« Art. L. 212-11. - Les dispositions de l'article L. 131-9 sont applicables aux contrats valant autorisation d'exploitation en application des articles L. 212-3 et L. 212-4, entre les producteurs et les artistes-interprètes. »
III. - Les dispositions des I et II s'appliquent aux contrats conclus à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi.
Article 12
Dans le chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle intitulé « Dispositions générales », sont créées une section 1 intitulée : « Règles générales de procédure », qui comprend les articles L. 331-1 à L. 331-4, et une section 2 intitulée : « Mesures techniques de protection et d'information ».
Article 13
Dans la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 331-5 ainsi rédigé :
« Art. L. 331-5. - Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur d'une œuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme sont protégées dans les conditions prévues au présent titre.
« On entend par mesure technique au sens du premier alinéa toute technologie, dispositif, composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction prévue par cet alinéa. Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu'une utilisation visée au même alinéa est contrôlée par les titulaires de droits grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection ou d'un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection.
« Un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article.
« Les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en œuvre effective de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur. Les fournisseurs de mesures techniques donnent l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité dans les conditions définies aux articles L. 331-6 et L. 331-7.
« Les dispositions du présent chapitre ne remettent pas en cause la protection juridique résultant des articles 79-1 à 79-6 et de l'article 95 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
« Les mesures techniques ne peuvent s'opposer au libre usage de l'œuvre ou de l'objet protégé dans les limites des droits prévus par le présent code, ainsi que de ceux accordés par les détenteurs de droits.
« Les dispositions du présent article s'appliquent sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 du présente code. »
Article 14
Dans la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 331-6 et L. 331-7 ainsi rédigés :
« Art. L. 331-6. - L'Autorité de régulation des mesures techniques visée à l'article L. 331-17 veille à ce que les mesures techniques visées à l'article L. 331-5 n'aient pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d'interopérer, d'entraîner dans l'utilisation d'une œuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d'un droit d'auteur sur une œuvre autre qu'un logiciel ou par le titulaire d'un droit voisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.
« Art. L. 331-7. - Tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité, demander à l'Autorité de régulation des mesures techniques de garantir l'interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d'obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité. À compter de sa saisine, l'autorité dispose d'un délai de deux mois pour rendre sa décision.
« On entend par informations essentielles à l'interopérabilité la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour permettre à un dispositif technique d'accéder, y compris dans un standard ouvert au sens de l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, à une œuvre ou à un objet protégé par une mesure technique et aux informations sous forme électronique jointes, dans le respect des conditions d'utilisation de l'œuvre ou de l'objet protégé qui ont été définies à l'origine.
« Le titulaire des droits sur la mesure technique ne peut imposer au bénéficiaire de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique de son logiciel indépendant et interopérant que s'il apporte la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte à la sécurité et à l'efficacité de ladite mesure technique.
« L'autorité peut accepter des engagements proposés par les parties et de nature à mettre un terme aux pratiques contraires à l'interopérabilité. À défaut d'un accord entre les parties et après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations, elle rend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les conditions dans lesquelles le demandeur peut obtenir l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité et les engagements qu'il doit respecter pour garantir l'efficacité et l'intégrité de la mesure technique, ainsi que les conditions d'accès et d'usage du contenu protégé. L'astreinte prononcée par l'autorité est liquidée par cette dernière.
« L'autorité a le pouvoir d'infliger une sanction pécuniaire applicable soit en cas d'inexécution de ses injonctions, soit en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés. Chaque sanction pécuniaire est proportionnée à l'importance du dommage causé aux intéressés, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné et à l'éventuelle réitération des pratiques contraires à l'interopérabilité. Elle est déterminée individuellement et de façon motivée. Son montant maximum s'élève à 5 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques contraires à l'interopérabilité ont été mises en œuvre dans le cas d'une entreprise et à 1,5 million d'euros dans les autres cas.
« Les décisions de l'autorité sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.
« Le président de l'Autorité de régulation des mesures techniques saisit le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il pourrait avoir connaissance dans le secteur des mesures techniques. Cette saisine peut être introduite dans le cadre d'une procédure d'urgence, dans les conditions prévues à l'article L. 464-1 du code de commerce. Le président de l'autorité peut également le saisir, pour avis, de toute autre question relevant de sa compétence. Le Conseil de la concurrence communique à l'autorité toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueille son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des mesures techniques mentionnées à l'article L. 331-5 du présent code. »
Article 15
L'importation, le transfert depuis un État membre de la Communauté européenne, la fourniture ou l'édition de logiciels susceptibles de traiter des œuvres protégées et intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance direct ou indirect d'une ou plusieurs fonctionnalités ou l'accès à des données personnelles sont soumis à une déclaration préalable auprès du service de l'État chargé de la sécurité des systèmes d'information. Le fournisseur, l'éditeur ou la personne procédant à l'importation ou au transfert depuis un État membre de la Communauté européenne est tenu de transmettre à ce service les spécifications et le code source des logiciels concernés, le code source des bibliothèques utilisées lorsque celui-ci est disponible, ainsi que l'ensemble des outils et méthodes permettant l'obtention de ces logiciels à partir des codes source fournis. Le service de l'État chargé de la sécurité des systèmes d'information peut, si ces logiciels s'appuient sur des bibliothèques et composants logiciels créés, importés ou conçus par une tierce partie, demander à celle-ci la fourniture des mêmes éléments. Un décret en Conseil d'État fixe les conditions dans lesquelles sont souscrites ces déclarations et transmises les informations techniques visées ci-dessus.
Les logiciels visés au premier alinéa ne peuvent être utilisés dans des systèmes de traitement automatisé de données dont la mise en œuvre est nécessaire à la sauvegarde des droits afférents aux œuvres protégées que lorsqu'ils sont opérés dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et dans des conditions ne portant notamment pas atteinte aux secrets protégés par la loi, ni à l'ordre public.
L'État est autorisé à déterminer les conditions dans lesquelles les logiciels visés au premier alinéa peuvent être utilisés dans les systèmes de traitement automatisé de données des administrations de l'État, des collectivités territoriales et des opérateurs publics ou privés gérant des installations d'importance vitale au sens des articles L. 1332-1 à L. 1332-7 du code de la défense.
Un décret en Conseil d'État fixe les conditions d'application du présent article ainsi que la nature des systèmes de traitement automatisé de données auxquels elles s'appliquent.
Article 16
Dans le code de la propriété intellectuelle, sont insérés neuf articles L. 331-8 à L. 331-16 ainsi rédigés :
« Art. L. 331-8. - Le bénéfice de l'exception pour copie privée et des exceptions mentionnées au présent article est garanti par les dispositions du présent article et des articles L. 331-9 à L. 331-16.
« L'Autorité de régulation des mesures techniques visée à l'article L. 331-17 veille à ce que la mise en œuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions définies aux :
« - 2°, e du 3° à compter du 1er janvier 2009, 7° et 8° de l'article L. 122-5 ;
« - 2°, dernier alinéa du 3° à compter du 1er janvier 2009, 6° et 7° de l'article L. 211-3 ;
« - 3° et, à compter du 1er janvier 2009, 4° de l'article L. 342-3.
« Sous réserve des articles L. 331-9 à L. 331-16, l'autorité détermine les modalités d'exercice des exceptions précitées et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée, en fonction du type d'œuvre ou d'objet protégé, des divers modes de communication au public et des possibilités offertes par les techniques de protection disponibles.
« Art. L. 331-9. - Les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en œuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l'article L. 331-8 de leur exercice effectif. Ils s'efforcent de définir ces mesures en concertation avec les associations agréées de consommateurs et les autres parties intéressées.
« Les dispositions du présent article peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions à un accès licite à une œuvre ou à un phonogramme, à un vidéogramme ou à un programme et veiller à ce qu'elles n'aient pas pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ni de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l'œuvre ou l'objet protégé.
« Art. L. 331-10. - Les titulaires de droits ne sont cependant pas tenus de prendre les dispositions de l'article L. 331-9 lorsque l'œuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin est mis à disposition du public selon des dispositions contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit.
« Art. L. 331-11. - Les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne peuvent recourir à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique, dans les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3.
« Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille au respect des obligations du premier alinéa dans les conditions définies par les articles 42 et 48-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
« Art. L. 331-12. - Les conditions d'accès à la lecture d'une œuvre, d'un vidéogramme, d'un programme ou d'un phonogramme et les limitations susceptibles d'être apportées au bénéfice de l'exception pour copie privée mentionnée au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3 par la mise en œuvre d'une mesure technique de protection doivent être portées à la connaissance de l'utilisateur.
« Art. L. 331-13. - Toute personne bénéficiaire des exceptions mentionnées à l'article L. 331-8 ou toute personne morale agréée qui la représente peut saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur les restrictions que les mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 apportent au bénéfice desdites exceptions.
« Art. L. 331-14. - Les personnes morales et les établissements ouverts au public visés au 7° de l'article L. 122-5 qui réalisent des reproductions ou des représentations d'une œuvre ou d'un objet protégé adaptées aux personnes handicapées peuvent saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d'un fichier numérique.
« Art. L. 331-15. - Dans le respect des droits des parties, l'Autorité de régulation des mesures techniques favorise ou suscite une solution de conciliation. Lorsqu'elle dresse un procès-verbal de conciliation, celui-ci a force exécutoire ; il fait l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal d'instance.
« À défaut de conciliation dans un délai de deux mois à compter de sa saisine, l'autorité, après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations, rend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception. L'astreinte prononcée par l'autorité est liquidée par cette dernière.
« Ces décisions ainsi que le procès-verbal de conciliation sont rendus publics dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.
« Art. L. 331-16. - Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'application de la présente section. Il prévoit les modalités d'information des utilisateurs d'une œuvre, d'un vidéogramme, d'un programme ou d'un phonogramme mentionnées à l'article L. 331-12. »
Article 17
Dans le code de la propriété intellectuelle, sont insérés cinq articles L. 331-17 à L. 331-21 ainsi rédigés :
« Art. L. 331-17. - L'Autorité de régulation des mesures techniques est une autorité administrative indépendante. Elle assure une mission générale de veille dans les domaines des mesures techniques de protection et d'identification des œuvres et des objets protégés par le droit d'auteur ou par les droits voisins.
« Elle rend compte chaque année, dans un rapport remis au Gouvernement et au Parlement, des évolutions les plus marquantes qu'elle a constatées dans ce domaine et de leur impact prévisible sur la diffusion des contenus culturels. Elle peut être consultée par les commissions parlementaires sur les adaptations de l'encadrement législatif que ces évolutions rendraient nécessaires.
« Elle rend compte également des orientations qu'elle a fixées sur le fondement de l'article L. 331-8 en matière de périmètre de la copie privée, ainsi que des décisions qu'elle a rendues sur le fondement de l'article L. 331-7.
« Art. L. 331-18. - L'Autorité de régulation des mesures techniques est composée de six membres nommés par décret.
« Outre le président de la commission mentionnée à l'article L. 311-5 qui participe aux travaux de la commission avec voix consultative, ses membres sont :
« 1° Un conseiller d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ;
« 2° Un conseiller à la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation ;
« 3° Un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes ;
« 4° Un membre désigné par le président de l'Académie des technologies, en raison de ses compétences en matière de technologies de l'information ;
« 5° Un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par le président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique.
« La durée du mandat des membres de l'autorité est de six ans. Il n'est ni renouvelable, ni révocable.
« En cas de vacance d'un siège de membre de l'autorité, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir.
« Le président est élu par les membres parmi les personnes mentionnées aux 1°, 2° et 3°.
« Art. L. 331-19. - Les fonctions de membre de l'Autorité de régulation des mesures techniques sont incompatibles avec les fonctions de dirigeant ou de salarié ou les qualités d'ancien dirigeant ou d'ancien salarié d'une société régie par le titre II du présent livre ou de toute entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes ou offrant des services de téléchargement d'œuvres protégées.
« Les membres de l'autorité ne peuvent, directement ou indirectement, détenir d'intérêts dans une entreprise exerçant une des activités mentionnées au premier alinéa.
« Aucun membre de l'autorité ne peut participer à une délibération concernant une entreprise ou une société contrôlée, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une entreprise dans laquelle il a, au cours des trois années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat.
« Art. L. 331-20. - L'Autorité de régulation des mesures techniques dispose de services qui sont placés sous l'autorité de son secrétaire général.
« Les rapporteurs chargés de l'instruction des dossiers auprès de l'autorité sont nommés sur proposition du président par arrêté du ministre chargé de la culture.
« L'autorité peut faire appel à des experts. Elle propose, lors de l'élaboration du projet de loi de finances de l'année, les crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Ceux-ci sont inscrits au budget général de l'État.
« Le président de l'autorité est ordonnateur des dépenses. Il présente les comptes de l'autorité à la Cour des comptes.
« Art. L. 331-21. - Les décisions de l'Autorité de régulation des mesures techniques sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.
« Un décret en Conseil d'État fixe les règles applicables à la procédure et à l'instruction des dossiers. »
Article 18
Dans le code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 331-22 ainsi rédigé :
« Art. L. 331-22. - Les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre, autre qu'un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre, lorsque l'un des éléments d'information, numéros ou codes est joint à la reproduction ou apparaît en relation avec la communication au public de l'œuvre, de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme qu'il concerne.
« On entend par information sous forme électronique toute information fournie par un titulaire de droits qui permet d'identifier une œuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou un titulaire de droit, toute information sur les conditions et modalités d'utilisation d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations. »
Article 19
L'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Le premier alinéa est complété par les mots : « ou tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 » ;
2° Le 1° est complété par les mots : « ou à la réalisation d'une atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 » ;
3° Dans le 2°, après les mots : « illicite de l'œuvre, déjà fabriqués ou en cours de fabrication, », sont insérés les mots : « ou des exemplaires, produits, appareils, dispositifs, composants ou moyens, fabriqués ou en cours de fabrication, portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22, » ;
4° Le 3° est complété par les mots : « ou provenant d'une atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 ».
Article 20
L'article L. 335-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« Art. L. 335-1. - Les officiers de police judiciaire compétents peuvent procéder, dès la constatation des infractions prévues aux articles L. 335-4 à L. 335-4-2, à la saisie des phonogrammes et vidéogrammes reproduits illicitement, des exemplaires et objets fabriqués ou importés illicitement, de tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées respectivement aux articles L. 331-5 et L. 331-22 ainsi qu'à la saisie des matériels spécialement installés en vue de tels agissements. »
Article 21
Après l'article L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-2-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 335-2-1. - Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende le fait :
« 1° D'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'œuvres ou d'objets protégés ;
« 2° D'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un logiciel mentionné au 1°.
« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur. »
Article 22
Après l'article L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 335-3-1 et L. 335-3-2 ainsi rédigés :
« Art. L. 335-3-1. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de porter atteinte sciemment, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, afin d'altérer la protection d'une œuvre par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle, lorsque cette atteinte est réalisée par d'autres moyens que l'utilisation d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant mentionné au II.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende, le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code.
« Art. L. 335-3-2. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de supprimer ou de modifier, sciemment et à des fins autres que la recherche, tout élément d'information visé à l'article L. 331-22, par une intervention personnelle ne nécessitant pas l'usage d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant, conçus ou spécialement adaptés à cette fin, dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour supprimer ou modifier, même partiellement, un élément d'information visé à l'article L. 331-22, dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait, sciemment, d'importer, de distribuer, de mettre à disposition du public sous quelque forme que ce soit ou de communiquer au public, directement ou indirectement, une œuvre dont un élément d'information mentionné à l'article L. 331-22 a été supprimé ou modifié dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« IV. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins de recherche, d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code. »
Article 23
Après l'article L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 335-4-1 et L. 335-4-2 ainsi rédigés :
« Art. L. 335-4-1. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de porter atteinte sciemment, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, afin d'altérer la protection d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle, lorsque cette atteinte est réalisée par d'autres moyens que l'utilisation d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant mentionné au II.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique efficace telle que définie à l'article L. 331-5, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code.
« Art. L. 335-4-2. - I. - Est puni de 3 750 € d'amende le fait de supprimer ou de modifier, sciemment et à des fins autres que la recherche, tout élément d'information visé à l'article L. 331-22, par une intervention personnelle ne nécessitant pas l'usage d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant, conçus ou spécialement adaptés à cette fin, dans le but de porter atteinte à un droit voisin du droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« II. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour supprimer ou modifier, même partiellement, un élément d'information visé à l'article L. 331-22, dans le but de porter atteinte à un droit voisin du droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte, par l'un des procédés suivants :
« 1° En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
« 2° En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
« 3° En fournissant un service à cette fin ;
« 4° En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un des procédés visés aux 1° à 3°.
« III. - Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait, sciemment, d'importer, de distribuer, de mettre à disposition du public sous quelque forme que ce soit ou de communiquer au public, directement ou indirectement, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, dont un élément d'information mentionné à l'article L. 331-22 a été supprimé ou modifié dans le but de porter atteinte à un droit voisin du droit d'auteur, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte.
« IV. - Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus par le présent code. »
Article 24
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-11 ainsi rédigé :
« Art. L. 335-11. - Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables à la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin et mis à disposition au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair.
« Elles ne s'appliquent pas non plus à la communication au public, à des fins non commerciales, d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme au moyen d'un service de communication au public en ligne, lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction dans les conditions visées au premier alinéa.
« Les actes visés aux deux premiers alinéas constituent des contraventions prévues et réprimées par décret en Conseil d'État. »
Article 25
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-12 ainsi rédigé :
« Art. L. 335-12. - Le titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d'œuvres de l'esprit sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II, lorsqu'elle est requise, en mettant en œuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés par le fournisseur de cet accès en application du premier alinéa du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. »
Article 26
I. - Dans le premier alinéa de l'article L. 335-5 du code de la propriété intellectuelle, les mots : « trois précédents articles » sont remplacés par les mots : « articles L. 335-2 à L. 335-4-2 ».
II. - Au début du premier alinéa de l'article L. 335-6 du même code, les mots : « Dans tous les cas prévus aux quatre articles précédents, » sont remplacés par les mots : « En cas de condamnation pour l'un des délits prévus et réprimés au présent chapitre, ».
III. - Au début de l'article L. 335-7 du même code, les mots : « Dans les cas prévus aux cinq articles précédents, » sont remplacés par les mots : « Lorsqu'il est fait application de l'article précédent, ».
IV. - Dans le premier alinéa de l'article L. 335-8 du même code, les mots : « infractions définies aux articles L. 335-2 à L. 335-4 du présent code » sont remplacés par les mots : « délits prévus et réprimés au présent chapitre ».
V. - Dans l'article L. 335-9 du même code, les mots : « infractions définies aux articles L. 335-2 à L. 335-4 » sont remplacés par les mots : « délits prévus et réprimés au présent chapitre ».
Article 27
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un chapitre VI ainsi rédigé :
« Chapitre VI
« Prévention du téléchargement illicite
« Art. L. 336-1. - Lorsqu'un logiciel est principalement utilisé pour la mise à disposition illicite d'œuvres ou d'objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, peut ordonner sous astreinte toutes mesures nécessaires à la protection de ce droit et conformes à l'état de l'art.
« Les mesures ainsi ordonnées ne peuvent avoir pour effet de dénaturer les caractéristiques essentielles ou la destination initiale du logiciel.
« L'article L. 332-4 est applicable aux logiciels mentionnés au présent article. »
Article 28
Après l'article L. 335-10 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 336-2 ainsi rédigé :
« Art. L. 336-2. - Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne adressent, à leurs frais, aux utilisateurs de cet accès des messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique. Un décret en Conseil d'État détermine les modalités de diffusion de ces messages. »
Article 29
Après l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 342-3-1 et L. 342-3-2 ainsi rédigés :
« Art. L. 342-3-1. - Les mesures techniques efficaces au sens de l'article L. 331-5 qui sont propres à empêcher ou à limiter les utilisations d'une base de données que le producteur n'a pas autorisées en application de l'article L. 342-1 bénéficient de la protection prévue à l'article L. 335-4-1.
« Les producteurs de bases de données qui recourent aux mesures techniques de protection mentionnées au premier alinéa prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en œuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions définies à l'article L. 342-3 de leur bénéfice effectif, suivant les conditions prévues aux articles L. 331-8 et suivants.
« Tout différend relatif à la faculté de bénéficier des exceptions définies à l'article L. 342-3 qui implique une mesure technique visée au premier alinéa du présent article est soumis à l'Autorité de régulation des mesures techniques prévue à l'article L. 331-17.
« Art. L. 342-3-2. - Les informations sous forme électronique relatives au régime des droits du producteur d'une base de données, au sens de l'article L. 331-22, bénéficient de la protection prévue à l'article L. 335-4-2. »
Article 30
I. - L'article L. 132-20 du code de la propriété intellectuelle est complété par un 4° ainsi rédigé :
« 4° L'autorisation de télédiffuser une œuvre par voie hertzienne comprend la distribution à des fins non commerciales de cette télédiffusion sur les réseaux internes aux immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation installés par leurs propriétaires ou copropriétaires, ou par les mandataires de ces derniers, à seule fin de permettre le raccordement de chaque logement de ces mêmes immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation à des dispositifs collectifs de réception des télédiffusions par voie hertzienne normalement reçues dans la zone. »
II. - Après l'article L. 216-1 du même code, il est inséré un article L. 216-2 ainsi rédigé :
« Art. L. 216-2. - L'autorisation de télédiffuser par voie hertzienne la prestation d'un artiste-interprète, un phonogramme, un vidéogramme ou les programmes d'une entreprise de communication audiovisuelle comprend la distribution à des fins non commerciales de cette télédiffusion sur les réseaux internes aux immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation installés par leurs propriétaires ou copropriétaires, ou par les mandataires de ces derniers, à seule fin de permettre le raccordement de chaque logement de ces mêmes immeubles ou ensembles d'immeubles collectifs à usage d'habitation à des dispositifs collectifs de réception des télédiffusions par voie hertzienne normalement reçues dans la zone. »
TITRE II
DROIT D'AUTEUR DES AGENTS DE L'ÉTAT,
DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS
À CARACTÈRE ADMINISTRATIF
Article 31
I. - Le troisième alinéa de l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé :
« L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n'est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l'auteur de l'œuvre de l'esprit est un agent de l'État, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public à caractère administratif, d'une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France. »
II. - Le même article est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les dispositions des articles L. 121-7-1 et L. 131-3-1 à L. 131-3-3 ne s'appliquent pas aux agents auteurs d'œuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique. »
Article 32
Après l'article L. 121-7 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 121-7-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 121-7-1. - Le droit de divulgation reconnu à l'agent mentionné au troisième alinéa de l'article L. 111-1, qui a créé une œuvre de l'esprit dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues, s'exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent et de celles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la personne publique qui l'emploie.
« L'agent ne peut :
« 1° S'opposer à la modification de l'œuvre décidée dans l'intérêt du service par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation ;
« 2° Exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l'autorité investie du pouvoir hiérarchique. »
Article 33
Après l'article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés trois articles L. 131-3-1 à L. 131-3-3 ainsi rédigés :
« Art. L. 131-3-1. - Dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public, le droit d'exploitation d'une œuvre créée par un agent de l'État dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l'État.
« Pour l'exploitation commerciale de l'œuvre mentionnée au premier alinéa, l'État ne dispose envers l'agent auteur que d'un droit de préférence. Cette disposition n'est pas applicable dans le cas d'activités de recherche scientifique d'un établissement public à caractère scientifique et technologique ou d'un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel, lorsque ces activités font l'objet d'un contrat avec une personne morale de droit privé.
« Art. L. 131-3-2. - Les dispositions de l'article L. 131-3-1 s'appliquent aux collectivités territoriales, aux établissements publics à caractère administratif, aux autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale et à la Banque de France à propos des œuvres créées par leurs agents dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions reçues.
« Art. L. 131-3-3. - Un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application des articles L. 131-3-1 et L. 131-3-2. Il définit en particulier les conditions dans lesquelles un agent, auteur d'une œuvre, peut être intéressé aux produits tirés de son exploitation quand la personne publique qui l'emploie, cessionnaire du droit d'exploitation, a retiré un avantage d'une exploitation non commerciale de cette œuvre ou d'une exploitation commerciale dans le cas prévu par la dernière phrase du dernier alinéa de l'article L. 131-3-1. »
TITRE III
DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS
DE PERCEPTION ET DE RÉPARTITION DES DROITS
Article 34
L'article L. 321-3 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
1° Dans le deuxième alinéa, les mots : « le mois » sont remplacés par les mots : « les deux mois » ;
2° Le troisième alinéa est complété par les mots : « ainsi que la conformité de leurs statuts et de leur règlement général à la réglementation en vigueur » ;
3° Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :
« Le ministre chargé de la culture peut, à tout moment, saisir le tribunal de grande instance pour demander l'annulation des dispositions des statuts, du règlement général ou d'une décision des organes sociaux non conformes à la réglementation en vigueur dès lors que ses observations tendant à la mise en conformité de ces dispositions ou cette décision n'ont pas été suivies d'effet dans un délai de deux mois à compter de leur transmission, ou de six mois si une décision de l'assemblée des associés est nécessaire. »
Article 35
L'article L. 321-12 du code de la propriété intellectuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les règles comptables communes aux sociétés de perception et de répartition des droits sont établies dans les conditions fixées par le Comité de la réglementation comptable. »
Article 36
I. - Le 4° de la section V du chapitre II du titre Ier de la première partie du livre Ier du code général des impôts est ainsi rédigé :
« 4° Crédit d'impôt pour dépenses de production d'œuvres phonographiques
« Art. 220 octies. - I. - Les entreprises de production phonographique au sens de l'article L. 213-1 du code de la propriété intellectuelle, soumises à l'impôt sur les sociétés et existant depuis au moins trois années, peuvent bénéficier d'un crédit d'impôt au titre des dépenses de production, de développement et de numéris
Untersuchungshaft in Frankreich
Seit dem Gesetz vom 17. Juli 1970 ist die Untersuchungshaft nur noch aus ganz genau definierten Gründen erlaubt: der Untersuchungsrichter kann sie sowohl im Bereich der Vergehen als auch der Verbrechen anordnen, sofern die verwirkte Strafe zwei oder mehr Jahren Freiheitsstrafe entspricht und sie für die Ermittlung oder im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich ist. Außerdem muss die richterliche Verfügung besonders begründet sein. Allerdings hat dieses Gesetz, anders als vom Gesetzgeber erhofft, nicht dazu geführt, dass sich die Anordnungen der Untersuchungshaft sich reduziert hätten
Ein neueres Gesetz vom 30. Dezember 1996 unterstreicht den Ausnahmecharakter, den die Untersuchungshaft innehabe soll (Artikel 144 des französischen Strafprozessbuchs), was bereits Artikel 137 C.P.P. festschrieb. Danach muss die Untersuchungshaft das einzige Mittel sein, um bestimmte, abschließend im Gesetz aufgezählte Ziele zu erreichen: Beweise zu erhalten, Einfluss oder Absprachen zu verhindern, die betreffende Person zu beschützen, die Verfügbarkeit der Person gegenüber der Justiz zu gewährleisten, der Straftat ein Ende zu setzen oder ihrer Wiederholung vorzubeugen oder eine außerordentliche und anhaltende Störung der öffentlichen Ordnung zu beenden.
Das Gesetz vom 15. Juni 2000, in Frankreich „Unschuldsvermutungsgesetz“ genannt, beschränkt diejemigen Fälle, in denen Untersuchungshaft angeordnet werden kann sowie ihre Dauer. So ist sie nur dann zulässig, wenn sich jemand eines Vergehens oder Verbrechens strafbar gemacht hat, das mit Freiheitsstrafe von drei oder mehr Jahren sanktioniert ist.
Bei Vermögensdelikten beträgt das erforderliche Mindestmaß grundsätzlich hingegen fünf Jahre (Artikel 143-1 C.P.P.).
Seit einem neueren Gesetz vom 4. März 2002 kann die Untersuchungshaft bei Vermögensdelikten allerdings auch dann angeordnet werden, wenn diese mit einer Freiheitsstrafe von drei oder mehr Jahren bestraft ist, nämlich dann, wenn die Person in den vergangenen sechs Monaten wegen einer Straftat verfolgt wurde, welche mit zwei oder mehr Jahren Freiheitsstrafe bestraft wird.
Ebenfalls seit dem Gesetz vom 15. Juni 2000 ist die Untersuchungshaft zeitlich auf maximal vier Monate beschränkt. Handelt es sich um ein Vergehen, kann sie bis zu einem Jahr verlängert werden, wenn der/die Betroffene eine Strafe von über fünf Jahren verwirkt und bereits zu einer Strafe für ein Verbrechen oder einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr verurteilt worden ist (Artikel 145-1 C.P.P). Bezüglich Verbrechen beschränkte das neue Gesetz die Untersuchungshaft im Prinzip auf eine maximale Dauer von zwei Jahren.
Seit einem Gesetz vom 9. September 2002 gilt als Grundsatz die Dauer von einem Jahr. Wenn die verwirkte Strafe höher bei mehr als 2 Jahren liegt, beträgt die Höchstdauer mindestens drei Jahre.
Bei bestimmten Delikten wie Drogenhandel, Terrorismus, Förderung sexueller Handlungen zwischen anderen oder der Prostitution, Erpressung und in krimineller Vereinigung begangenen Verbrechen kann die Untersuchungshaft sogar bis zu vier Jahre andauern (Artikel 145-2).
Der Gesetzentwurf vom 17. Juli 2002 sieht die Möglichkeit vor, dass die verwirkte Vergehensstrafe drei Jahre beträgt; dies sogar bei Vermögensdelikten. Die Dauer der Untersuchungshaft kann um acht zusätzliche Monate bei Vergehen und zwölf Monate bei Verbrechen verlängert werden.
Das Verfahren
Seit dem Gesetz vom 9. Juli 1984 ist vor jeder Untersuchungshaft eine kontradiktorische Verhandlung durch den Ermittlungsrichter obligatorisch.
Die Kommission für Strafgerichtsbarkeit und Menschenrechte (la commission „justice pénale et droits de l´homme“) hat Vorschläge gemacht, die Rolle des Ermittlungsrichters zu reformieren, damit nicht mehr Untersuchungs- und Beschlussbefugnis in seinen alleinigen Händen liegen.
Ein Gesetz vom 4. Januar 1993 entzog dem Ermittlungsrichter schließlich die Entscheidungsbefugnis, Untersuchungshaft anzuordnen und vertraute diese Aufgabe einer speziell hierfür eingerichtete Kammer, bestehend aus einem Richter und zwei Schöffen, an. Diese Reform trat jedoch nie in Kraft.
Per Gesetz vom 15. Juni 2000 wurde ein vom Ermittlungsrichter getrennten Richter eingestezt, der „juge des libertés et de détention“, der vom Großinstanzgericht ernannt wird und nun die über die Untersuchungshaft beschließen und diese gegebenfalls auch verlängern kann. In neun von zehn Fällen folgt der „juge des libertés et de détention“ allerdings dem Vorschlag des Staatsanwaltes.
Wenn der Ermittlungsrichter hingegen nicht dem Antrag der Staatsanwaltschaft folgt und nicht den „juge des libertés et de détention“ anruft, um Untersuchungshaft zu beantragen, muss er dem Staatsanwalt unverzüglich einen motivierten Beschluss vorlegen. Dieser kann gegen einen Freiheitsbeschluss entgegen seinem Antrag ein Verfahren, „référé-détention“ genannt, einleiten.
Dieses Verfahren verhindert die Freilassung bis die Ermittlungskammer in Berufung entschieden hat. Seit einem Gesetz vom 24. August 1993 besteht die Möglichkeit, den Vorsitzenen der Berufungskammer beim Appelationshof innerhalb von drei Tagen zu bitten, die Berufung gegen den Beschluss für aufschiebend zu erklären. Dieses Verfahren, „référé-détention“ genannt, wird jedoch nur selten praktiziert. Die nationale Beratungskommission für Menschenrechte (la „commission nationale consultative des droits de l´homme“) hat Zweifel darüber geäußert, ob das Verfahren der mit référé-détention mit der europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar ist...
Französisches Recht und europäische Rechtsprechung
Frankreich ist wegen einer Untersuchungshaft, welche die angemessenen Frist überschritten hatte wegen Verletzung von Artikel 5 § 3 der europäischen Menschenrechtskonvention (Rechtssache „Letellier“ vom 26. Juni 1991) vom europäischen Gerichtshof verurteilt worden.
Auch n einer anderen Sache Sache „Tomasi“ vom 27. August 1992 hat der europäische Gerichtshof entschieden, dass Fristen unangemessen lang gewesen seien. Dort hatten die Untersuchungsrichter und Berufungskammern rein abstrakt fünf Jahre und sieben Monate lang die Notwendigkeit einer Verlängerung des Freiheitsentzuges geprüf.
Kinder und Untersuchungshaft
Ein Gesetz vom 30. Dezember 1987 hat die Untersuchungshaft für bis zu 13-jährige abgeschafft; bei Vergehen von bis zu einem Alter von 16 Jahren.
Was Verbrechen betrifft, so schränkt ein Gesetz vom 6. Juli 1989 die Untersuchungshaft auf höchstens sechs Monate, einmal verlängerbar, ein. Dasselbe Gesetz befristet die Untersuchungshaft Jugendlicher über 16 Jahre auf einen Monat, sofern die verwirkte Freiheitsstrafe nicht höher als sieben Jahre ist.
Seit Ende der 90er Jahre setzt die Gesetzgebung als Antwort auf den Anstieg jugendlicher Kriminalität den Schwerpunkt darauf, Forderungen der Gesellschaft zu genügen, So hat ein Gesetz vom 1. Juli 1996 Eilverfahren eingeführt, wie zum Beispiel die Vernehmung des Jugendlichen vor dem Jugendgericht binnen drei Monaten, obwohl die Einrichtung von Erziehungsmaßregeln mehr Zeit in Anspruch nimmt.
Ein Gesetzentwurf vom 17. Juli 2002 sieht die Möglichkeit vor, diese Frist auf Antrag der Staatsanwaltschaft auf einen Zeitraum von zwischen zehn Tagen und einem Monat zu verkürzen. Außerdem sieht der Gesetzentwurf vom Jugendgericht auszusprechende Sanktionen gegenüber zehn- bis 13-jährigen vor, wie die Einrichtung geschlossener Erziehungszentren („centres éducatifs fermés“). Die Minderjährigen werden dort im Rahmen einer gerichtlichen Anordnung der Polizeiaufsicht oder Strafaussetzung zur Verwährung untergebracht. Im Falle der Nichteinhaltung der ihnen auferlegten Pflichten werden die Betroffenen in Untersuchungshaft überführt oder müssen ihre Freiheitsstrafe absitzen. Der Gesetzentwurf sieht also die Untersuchungshaft von Minderjährigen auch im Bereich der von Vergehen vor! Die nationale Beratungskommission für Menschenrechte hat in einem am 8. Juli 2002 vorgelegten Bericht zu Bedenken gegeben, dass diese Maßnahmen die aktuelle Tendenz der Inhaftierung Minderjähriger verschlimmert, obwohl gemäß Artikel 97 der internationalen Konvention der Rechte der Kinder die Freiheitsstrafe Minderjähriger ultimo ratio sein sollte und von so kurzer Dauer wie nur möglich sein soll.
Untersuchungshaft und Entschädigung
Ungerechtfertigte Untersuchungshaft kann durch Schadensersatz entschädigt werden.
Das „Unschuldsvermutungsgesetz“ vom 15. Juni 2000 verbessert die Modalitäten der Entschädigung, die im Laufe von Verfahren eingetreten sind, die durch Einstellung oder Freispruch beendet werden. Die Entschädigung wird quasi automatisch gewährt, außer in den folgenden drei Fällen (Einstellung wegen Geistesstörung, spätere Amnestie oder Selbstanklage des Betroffenen).
Literatur: Heymann-Doat, Arlette; Libertés publiques et droits de l´homme, L.G.D.J., 2002.
Pouille, André, Roche, Jean, Libertés publiques et droits de l´homme, Dalloz, 2002.
Anne Krost, Licenciée en Droit, Maître en Droit (französische Juristin) (vom 18.10.2005)
Seit dem Gesetz vom 17. Juli 1970 ist die Untersuchungshaft nur noch aus ganz genau definierten Gründen erlaubt: der Untersuchungsrichter kann sie sowohl im Bereich der Vergehen als auch der Verbrechen anordnen, sofern die verwirkte Strafe zwei oder mehr Jahren Freiheitsstrafe entspricht und sie für die Ermittlung oder im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich ist. Außerdem muss die richterliche Verfügung besonders begründet sein. Allerdings hat dieses Gesetz, anders als vom Gesetzgeber erhofft, nicht dazu geführt, dass sich die Anordnungen der Untersuchungshaft sich reduziert hätten
Ein neueres Gesetz vom 30. Dezember 1996 unterstreicht den Ausnahmecharakter, den die Untersuchungshaft innehabe soll (Artikel 144 des französischen Strafprozessbuchs), was bereits Artikel 137 C.P.P. festschrieb. Danach muss die Untersuchungshaft das einzige Mittel sein, um bestimmte, abschließend im Gesetz aufgezählte Ziele zu erreichen: Beweise zu erhalten, Einfluss oder Absprachen zu verhindern, die betreffende Person zu beschützen, die Verfügbarkeit der Person gegenüber der Justiz zu gewährleisten, der Straftat ein Ende zu setzen oder ihrer Wiederholung vorzubeugen oder eine außerordentliche und anhaltende Störung der öffentlichen Ordnung zu beenden.
Das Gesetz vom 15. Juni 2000, in Frankreich „Unschuldsvermutungsgesetz“ genannt, beschränkt diejemigen Fälle, in denen Untersuchungshaft angeordnet werden kann sowie ihre Dauer. So ist sie nur dann zulässig, wenn sich jemand eines Vergehens oder Verbrechens strafbar gemacht hat, das mit Freiheitsstrafe von drei oder mehr Jahren sanktioniert ist.
Bei Vermögensdelikten beträgt das erforderliche Mindestmaß grundsätzlich hingegen fünf Jahre (Artikel 143-1 C.P.P.).
Seit einem neueren Gesetz vom 4. März 2002 kann die Untersuchungshaft bei Vermögensdelikten allerdings auch dann angeordnet werden, wenn diese mit einer Freiheitsstrafe von drei oder mehr Jahren bestraft ist, nämlich dann, wenn die Person in den vergangenen sechs Monaten wegen einer Straftat verfolgt wurde, welche mit zwei oder mehr Jahren Freiheitsstrafe bestraft wird.
Ebenfalls seit dem Gesetz vom 15. Juni 2000 ist die Untersuchungshaft zeitlich auf maximal vier Monate beschränkt. Handelt es sich um ein Vergehen, kann sie bis zu einem Jahr verlängert werden, wenn der/die Betroffene eine Strafe von über fünf Jahren verwirkt und bereits zu einer Strafe für ein Verbrechen oder einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr verurteilt worden ist (Artikel 145-1 C.P.P). Bezüglich Verbrechen beschränkte das neue Gesetz die Untersuchungshaft im Prinzip auf eine maximale Dauer von zwei Jahren.
Seit einem Gesetz vom 9. September 2002 gilt als Grundsatz die Dauer von einem Jahr. Wenn die verwirkte Strafe höher bei mehr als 2 Jahren liegt, beträgt die Höchstdauer mindestens drei Jahre.
Bei bestimmten Delikten wie Drogenhandel, Terrorismus, Förderung sexueller Handlungen zwischen anderen oder der Prostitution, Erpressung und in krimineller Vereinigung begangenen Verbrechen kann die Untersuchungshaft sogar bis zu vier Jahre andauern (Artikel 145-2).
Der Gesetzentwurf vom 17. Juli 2002 sieht die Möglichkeit vor, dass die verwirkte Vergehensstrafe drei Jahre beträgt; dies sogar bei Vermögensdelikten. Die Dauer der Untersuchungshaft kann um acht zusätzliche Monate bei Vergehen und zwölf Monate bei Verbrechen verlängert werden.
Das Verfahren
Seit dem Gesetz vom 9. Juli 1984 ist vor jeder Untersuchungshaft eine kontradiktorische Verhandlung durch den Ermittlungsrichter obligatorisch.
Die Kommission für Strafgerichtsbarkeit und Menschenrechte (la commission „justice pénale et droits de l´homme“) hat Vorschläge gemacht, die Rolle des Ermittlungsrichters zu reformieren, damit nicht mehr Untersuchungs- und Beschlussbefugnis in seinen alleinigen Händen liegen.
Ein Gesetz vom 4. Januar 1993 entzog dem Ermittlungsrichter schließlich die Entscheidungsbefugnis, Untersuchungshaft anzuordnen und vertraute diese Aufgabe einer speziell hierfür eingerichtete Kammer, bestehend aus einem Richter und zwei Schöffen, an. Diese Reform trat jedoch nie in Kraft.
Per Gesetz vom 15. Juni 2000 wurde ein vom Ermittlungsrichter getrennten Richter eingestezt, der „juge des libertés et de détention“, der vom Großinstanzgericht ernannt wird und nun die über die Untersuchungshaft beschließen und diese gegebenfalls auch verlängern kann. In neun von zehn Fällen folgt der „juge des libertés et de détention“ allerdings dem Vorschlag des Staatsanwaltes.
Wenn der Ermittlungsrichter hingegen nicht dem Antrag der Staatsanwaltschaft folgt und nicht den „juge des libertés et de détention“ anruft, um Untersuchungshaft zu beantragen, muss er dem Staatsanwalt unverzüglich einen motivierten Beschluss vorlegen. Dieser kann gegen einen Freiheitsbeschluss entgegen seinem Antrag ein Verfahren, „référé-détention“ genannt, einleiten.
Dieses Verfahren verhindert die Freilassung bis die Ermittlungskammer in Berufung entschieden hat. Seit einem Gesetz vom 24. August 1993 besteht die Möglichkeit, den Vorsitzenen der Berufungskammer beim Appelationshof innerhalb von drei Tagen zu bitten, die Berufung gegen den Beschluss für aufschiebend zu erklären. Dieses Verfahren, „référé-détention“ genannt, wird jedoch nur selten praktiziert. Die nationale Beratungskommission für Menschenrechte (la „commission nationale consultative des droits de l´homme“) hat Zweifel darüber geäußert, ob das Verfahren der mit référé-détention mit der europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar ist...
Französisches Recht und europäische Rechtsprechung
Frankreich ist wegen einer Untersuchungshaft, welche die angemessenen Frist überschritten hatte wegen Verletzung von Artikel 5 § 3 der europäischen Menschenrechtskonvention (Rechtssache „Letellier“ vom 26. Juni 1991) vom europäischen Gerichtshof verurteilt worden.
Auch n einer anderen Sache Sache „Tomasi“ vom 27. August 1992 hat der europäische Gerichtshof entschieden, dass Fristen unangemessen lang gewesen seien. Dort hatten die Untersuchungsrichter und Berufungskammern rein abstrakt fünf Jahre und sieben Monate lang die Notwendigkeit einer Verlängerung des Freiheitsentzuges geprüf.
Kinder und Untersuchungshaft
Ein Gesetz vom 30. Dezember 1987 hat die Untersuchungshaft für bis zu 13-jährige abgeschafft; bei Vergehen von bis zu einem Alter von 16 Jahren.
Was Verbrechen betrifft, so schränkt ein Gesetz vom 6. Juli 1989 die Untersuchungshaft auf höchstens sechs Monate, einmal verlängerbar, ein. Dasselbe Gesetz befristet die Untersuchungshaft Jugendlicher über 16 Jahre auf einen Monat, sofern die verwirkte Freiheitsstrafe nicht höher als sieben Jahre ist.
Seit Ende der 90er Jahre setzt die Gesetzgebung als Antwort auf den Anstieg jugendlicher Kriminalität den Schwerpunkt darauf, Forderungen der Gesellschaft zu genügen, So hat ein Gesetz vom 1. Juli 1996 Eilverfahren eingeführt, wie zum Beispiel die Vernehmung des Jugendlichen vor dem Jugendgericht binnen drei Monaten, obwohl die Einrichtung von Erziehungsmaßregeln mehr Zeit in Anspruch nimmt.
Ein Gesetzentwurf vom 17. Juli 2002 sieht die Möglichkeit vor, diese Frist auf Antrag der Staatsanwaltschaft auf einen Zeitraum von zwischen zehn Tagen und einem Monat zu verkürzen. Außerdem sieht der Gesetzentwurf vom Jugendgericht auszusprechende Sanktionen gegenüber zehn- bis 13-jährigen vor, wie die Einrichtung geschlossener Erziehungszentren („centres éducatifs fermés“). Die Minderjährigen werden dort im Rahmen einer gerichtlichen Anordnung der Polizeiaufsicht oder Strafaussetzung zur Verwährung untergebracht. Im Falle der Nichteinhaltung der ihnen auferlegten Pflichten werden die Betroffenen in Untersuchungshaft überführt oder müssen ihre Freiheitsstrafe absitzen. Der Gesetzentwurf sieht also die Untersuchungshaft von Minderjährigen auch im Bereich der von Vergehen vor! Die nationale Beratungskommission für Menschenrechte hat in einem am 8. Juli 2002 vorgelegten Bericht zu Bedenken gegeben, dass diese Maßnahmen die aktuelle Tendenz der Inhaftierung Minderjähriger verschlimmert, obwohl gemäß Artikel 97 der internationalen Konvention der Rechte der Kinder die Freiheitsstrafe Minderjähriger ultimo ratio sein sollte und von so kurzer Dauer wie nur möglich sein soll.
Untersuchungshaft und Entschädigung
Ungerechtfertigte Untersuchungshaft kann durch Schadensersatz entschädigt werden.
Das „Unschuldsvermutungsgesetz“ vom 15. Juni 2000 verbessert die Modalitäten der Entschädigung, die im Laufe von Verfahren eingetreten sind, die durch Einstellung oder Freispruch beendet werden. Die Entschädigung wird quasi automatisch gewährt, außer in den folgenden drei Fällen (Einstellung wegen Geistesstörung, spätere Amnestie oder Selbstanklage des Betroffenen).
Literatur: Heymann-Doat, Arlette; Libertés publiques et droits de l´homme, L.G.D.J., 2002.
Pouille, André, Roche, Jean, Libertés publiques et droits de l´homme, Dalloz, 2002.
Anne Krost, Licenciée en Droit, Maître en Droit (französische Juristin) (vom 18.10.2005)
Arbeitsrecht Frankreich VI: Die CNE:
Ein neuer Versuch der Reform des französischen Arbeitsrechts im Kampf gegen die Arbeitslosigkeit
Frankreich vollzieht mit den neuen Contrats nouvelles embauches (CNE) einen radikalen Umbau des Arbeitsrechts.
Das völlig unübersichtlich gewordene französische Kündigungsschutzrecht ist dadurch um einen weiteren Ausnahmefall ergänzt worden, den es zu erläutern gilt.
Obgleich Gewerkschaften gegen die CNE mobilisiert haben, wurde dieses in Höchstgeschwindigkeit umgesetzt und hat zu einem Aufatmen beim französischen Mittelstand geführt, der entsprechende Maßnahmen seit vielen Jahren gefordert hatte.
Da ähnliche Maßnahmen auch in Deutschland ins Auge gefasst werden, kann man der zukünftigen Regierung nur raten, Statistiken zum Erfolg der CNE-Gesetzgebung von den französischen Kollegen anzufordern. Denn Ziel der CNE ist es, Arbeitsplätze zu schaffen, indem der Arbeitsmarkt flexibilisiert wird; zu Lasten der Arbeitnehmer.
Dieses Ziel soll insbesondere dadurch erreicht werden, dass es kleineren und mittelgroßen Unternehmen, den PME, bis zu einer Größe von maximal 20 Arbeitnehmern gestattet wird, einen solchen neuen CNE-Vertrag abzuschließen, der eine Art zwei-jährige Probezeit zulässt.
Das heißt, wie im Rahmen einer vereinbarten Probezeit von bis zu maximal sechs Monaten ist es nunmehr möglich, innerhalb einer sogenannten „Konsolidierungsphase“ von zwei Jahren ohne jegliche Angabe von Gründen den Vertrag zu kündigen. Einzige Wirksamkeitsvoraussetzung ist eine Zustellung der Kündigung per Einschreiben mit Rückschein vor Ablauf der zwei Jahre. Die üblichen Formalitäten des französischen Arbeitsrechts, wie die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers können unbeachtet bleiben.
Es gelten allerdings gleichwohl minimale Kündigungsfristen.
So gibt bei einem Vertrag, der weniger als sechs Monate lang bestanden hat, eine 14-tägige Kündigungsfrist, bei einem Arbeitsverhältnis, das bereits länger als sechs Monate besteht, eine Frist von einem Monat.
Als Abfindung ist eine Summe vorgesehen, die 8 % des während der Vertragslaufzeit erhaltenen Bruttolohns entspricht.
Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet 2 % des gezahlten Bruttogehalts als Abgabe an die ASSEDIC abzuführen. Sein wirtschaftliches Risiko lässt sich demnach leicht berechnen. Er zahlt bei Vertragsbeendigung immer 10 % des geflossenen Gehalts.
Und es gibt Regulierungen, die Missbrauch verhindern sollen. So ist es einem Arbeitgeber, der gerade ein CNE-Arbeitsverhältnis beendet hat, untersagt, innerhalb eines Zeitraumes von drei Monaten einen neuen Vertrag gleicher Art mit dem selben Arbeitnehmer zu schließen.
Beachtet man diese Gegebenheiten, stellt sich der CNE als äußerst flexible Möglichkeit dar, auf konjunkturelle Entwicklungen zu reagieren und die Angst vor Neueinstellungen zu nehmen, die sich schnell als Kapitalfehler herausstellen, falls der/die Neueingestellte überhaupt nicht in das Unternehmen passt.
Natürlich verschlechtern sich gleichzeitig die Kündigungsschutzrechte des Arbeitnehmers während des Zwei-Jahres-Zeitraumes. Nach dessen Ablauf gilt aber völlig normales Kündigungsrecht.
Ungeachtet der Bestimmungen zu den CNE hat die französische Regierung in Ausübung der ihr gesetzlich gewährten Konkretisierungsermächtigung weitere Erleichterungen für die Unternehmen beschlossen, welche Neueinstellungen fördern sollen.
So werden nach aktueller Rechtslage neue Arbeitnehmer, die nach dem 22. Juni 2005 eingestellt werden, bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl des jeweiligen Unternehmens nicht mehr mit berechnet. So muss etwa ein Unternehmen, das zuvor 46 Beschäftigte Arbeitnehmer hatte auch bei Einstellung von 10 weiteren Arbeitnehmern, die alle unter 26 Jahren alt sind, trotz Überschreitung der Zahl von 50 Arbeitnehmern keinen Betriebsrat gründen.
Auch Vorteile finanzieller Art sind festzustellen, etwa beim Wohngeldzuschuss oder der Arbeitnehmerfortbildung. (vom 20.09.2005)
Ein neuer Versuch der Reform des französischen Arbeitsrechts im Kampf gegen die Arbeitslosigkeit
Frankreich vollzieht mit den neuen Contrats nouvelles embauches (CNE) einen radikalen Umbau des Arbeitsrechts.
Das völlig unübersichtlich gewordene französische Kündigungsschutzrecht ist dadurch um einen weiteren Ausnahmefall ergänzt worden, den es zu erläutern gilt.
Obgleich Gewerkschaften gegen die CNE mobilisiert haben, wurde dieses in Höchstgeschwindigkeit umgesetzt und hat zu einem Aufatmen beim französischen Mittelstand geführt, der entsprechende Maßnahmen seit vielen Jahren gefordert hatte.
Da ähnliche Maßnahmen auch in Deutschland ins Auge gefasst werden, kann man der zukünftigen Regierung nur raten, Statistiken zum Erfolg der CNE-Gesetzgebung von den französischen Kollegen anzufordern. Denn Ziel der CNE ist es, Arbeitsplätze zu schaffen, indem der Arbeitsmarkt flexibilisiert wird; zu Lasten der Arbeitnehmer.
Dieses Ziel soll insbesondere dadurch erreicht werden, dass es kleineren und mittelgroßen Unternehmen, den PME, bis zu einer Größe von maximal 20 Arbeitnehmern gestattet wird, einen solchen neuen CNE-Vertrag abzuschließen, der eine Art zwei-jährige Probezeit zulässt.
Das heißt, wie im Rahmen einer vereinbarten Probezeit von bis zu maximal sechs Monaten ist es nunmehr möglich, innerhalb einer sogenannten „Konsolidierungsphase“ von zwei Jahren ohne jegliche Angabe von Gründen den Vertrag zu kündigen. Einzige Wirksamkeitsvoraussetzung ist eine Zustellung der Kündigung per Einschreiben mit Rückschein vor Ablauf der zwei Jahre. Die üblichen Formalitäten des französischen Arbeitsrechts, wie die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers können unbeachtet bleiben.
Es gelten allerdings gleichwohl minimale Kündigungsfristen.
So gibt bei einem Vertrag, der weniger als sechs Monate lang bestanden hat, eine 14-tägige Kündigungsfrist, bei einem Arbeitsverhältnis, das bereits länger als sechs Monate besteht, eine Frist von einem Monat.
Als Abfindung ist eine Summe vorgesehen, die 8 % des während der Vertragslaufzeit erhaltenen Bruttolohns entspricht.
Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet 2 % des gezahlten Bruttogehalts als Abgabe an die ASSEDIC abzuführen. Sein wirtschaftliches Risiko lässt sich demnach leicht berechnen. Er zahlt bei Vertragsbeendigung immer 10 % des geflossenen Gehalts.
Und es gibt Regulierungen, die Missbrauch verhindern sollen. So ist es einem Arbeitgeber, der gerade ein CNE-Arbeitsverhältnis beendet hat, untersagt, innerhalb eines Zeitraumes von drei Monaten einen neuen Vertrag gleicher Art mit dem selben Arbeitnehmer zu schließen.
Beachtet man diese Gegebenheiten, stellt sich der CNE als äußerst flexible Möglichkeit dar, auf konjunkturelle Entwicklungen zu reagieren und die Angst vor Neueinstellungen zu nehmen, die sich schnell als Kapitalfehler herausstellen, falls der/die Neueingestellte überhaupt nicht in das Unternehmen passt.
Natürlich verschlechtern sich gleichzeitig die Kündigungsschutzrechte des Arbeitnehmers während des Zwei-Jahres-Zeitraumes. Nach dessen Ablauf gilt aber völlig normales Kündigungsrecht.
Ungeachtet der Bestimmungen zu den CNE hat die französische Regierung in Ausübung der ihr gesetzlich gewährten Konkretisierungsermächtigung weitere Erleichterungen für die Unternehmen beschlossen, welche Neueinstellungen fördern sollen.
So werden nach aktueller Rechtslage neue Arbeitnehmer, die nach dem 22. Juni 2005 eingestellt werden, bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl des jeweiligen Unternehmens nicht mehr mit berechnet. So muss etwa ein Unternehmen, das zuvor 46 Beschäftigte Arbeitnehmer hatte auch bei Einstellung von 10 weiteren Arbeitnehmern, die alle unter 26 Jahren alt sind, trotz Überschreitung der Zahl von 50 Arbeitnehmern keinen Betriebsrat gründen.
Auch Vorteile finanzieller Art sind festzustellen, etwa beim Wohngeldzuschuss oder der Arbeitnehmerfortbildung. (vom 20.09.2005)
Der französische Gesetzgeber hat am 10. März 2004 ein Gesetz erlassen,
welches das materielle Strafrecht vor allem aber das Strafvollzugsrecht
an die Entwicklungen anpassen soll, welche sich auf dem Gebiet des
organisierten Verbrechens sowohl auf nationaler, als auch auf
internationaler Ebene vollzogen haben. Das Gesetz Perben II modifiziert
350 Vorschriften des Code de Procédure Pénale, wie auch 70 Artikel des
Code Pénal.
Auslöser für diese Reform ist die zunehmende Tätigkeit international agierender Verbrechersyndikate deren Zahl in den letzten Jahren erheblich zugenommen hat. Nicht zu unterschätzen ist auch der Einfluss des internationalen Terrorismus, auf das gesteigerte Sicherheitsbedürfnis der Staaten, dem dieses Gesetz ebenfalls Rechnung trägt.
Der Weltwährungsfond schätzt, dass 2,5 - 5 % des weltweiten BIP, also zwischen 500 und 1000 Milliarden Euro aus illegalen Tätigkeiten in den internationalen Finanzverkehr fließen. In Frankreich beliefen sich 1999 die Schätzungen über die Höhe des illegal erwirtschafteten Vermögens auf 121 Milliarden Euro und allein im Jahre 2000 sind sechs Milliarden Euro solcher Gelder auf den französischen Markt geflossen. Die Zahl der Verdachtsmomente bezüglich organisierter Verbrechen hat sich in den Jahren 1997-2001 verdreifacht, wobei sie sich von 2001 auf 2002 noch einmal verdoppelt hat. Sowohl die Zahlen gewerblich organisierter Prostitution als auch des organisierten Drogenhandels verzeichneten in den Jahren 2000 und 2001 Zuwächse bis zu 17 %, was sich in einer stark erhöhten Zahl der Verurteilungen wegen Teilnahme an organisierten Straftaten oder ihrer Vorbereitung niederschlägt.
Wenn auch zu vermuten ist, dass das Anschnellen dieser Werte nach 2001 mit dem erhöhten Bemühen des Staates verbunden ist, terroristische Gefahren früher zu erkennen, belegt dies dennoch eine Tendenz, die es Regierung und Parlament notwendig erscheinen ließ, über eine bloße Verschärfung des Strafrahmens hinaus, die Verfolgung solcher Straftaten durch die Ausweitung von Sonderverfahren und -Befugnissen auf sämtliche Delikte, die im Verdacht stehen organisiert begangen worden zu sein, effizienter zu gestalten. Zudem wurden einige allgemeine Verfahren vereinfacht oder neu eingeführt, um der Überlastung der Strafgerichte zu begegnen.
Dieses Vorhaben sieht sich seit seiner Entstehung beständig heftiger Kritik von Seiten der Anwaltskammern und Menschenrechtsaktivisten, aber auch vereinzelt von Beamtenseite ausgesetzt. In vielen Punkten muss den Bedenken der Kritiker darin Recht gegeben werden, dass dieses Gesetz wesentliche Rechte der Verteidigung beschränkt.
So ist bereits fraglich, ob der neue Artikel 706-73 Code de Procédure Pénale, welcher die Delikte aufzählt, auf welche die Sonderverfahren anwendbar sein sollen, nicht schon zu umfassend formuliert ist. Es wird kritisiert, dass der Begriff der organisierten Kriminalität, die Art. 706-73 als Voraussetzung für die besonderen Verfahren vorsieht, so wie er gesetzlich definiert ist zu vage ist und Vergehen umfasst, wie Diebstahl und Sachbeschädigung, die solche Verfahrensweisen nicht rechtfertigen. Organisierte Kriminalität bedeutet gem. Art. 132-71 des Code Pénal, jede Personenmehrheit, die sich zur Durchführung einer oder mehrer Straftaten zusammengeschlossen hat. Soweit die Entscheidung über das Vorliegen qualifizierender Tatumstände wie bisher der gerichtlichen Entscheidung unterlag, genügte diese Definition noch rechtsstaatlichen Anforderungen. Ein viel zitiertes Beispiel sei der gemeinschaftlich begangene Diebstahl eines Fahrrads durch eine Gruppe 11 jähriger Kinder, der der neuen Gesetzeslage zufolge bereits eine Anwendung der Sonderverfahren auslösen könnte. Lässt die Formulierung des Art. 706-73 aufgrund ihrer Weite solches zu und obliegt die Entscheidung, ob das damit verbundene Sonderverfahren zur Anwendung kommt hauptsächlich der Staatsanwaltschaft ist die Zulässigkeit der Prozedur zu bezweifeln. Von Verfechtern des Gesetzes wird hervorgebracht, dass die besonderen Vorgehensweisen, wie Durchsuchungen oder Lauschangriffe der vorherigen Genehmigung durch den Juge des Libertés et de la Détention bedürften. Dieses Argument kann jedoch nur begrenzt überzeugen, da der JLD nicht wie der Untersuchungsrichter wirklich unabhängig ist. Ernannt durch den Präsidenten des Tribunal de Grande Instance kann er durch diesen ebenso seines Amtes enthoben werden. Die resultierenden Zweifel an seiner Unabhängigkeit lassen die neuen Kompetenzzuweisungen an die Staatsanwaltschaft vor dem Hintergrund der weiten gesetzlichen Definition des Art. 132-71 des Code Pénal zumindest fragwürdig erscheinen.
Die Palette der Untersuchungsmaßnahmen und Sondervorschriften, welche bei Verdacht auf eine organisierte Straftat zur Anwendung kommen können, trägt nur dazu bei, die Kompetenzerweiterungen der Staatsanwaltschaft kritisch zu sehen.
So werden die Rechte der Verteidigung eingeschränkt, indem die maximale Dauer einer vorläufigen Festnahme auf 96 Stunden verlängert wird, indem das Abhören von Privatwohnungen und Fahrzeugen, deren Durchsuchung und Verletzungen des Briefgeheimnisses ohne Beschluss des Untersuchungsrichters bereits für die polizeilichen Vorermittlungen zugelassen werden, indem die Strafbarkeit von Minderjährigen in bestimmten Fällen auf 10 Jahre herabgesetzt wird. Das Gesetz sieht eine geheime Voruntersuchung vor, gegen die der Betroffene keinen Einspruch einlegen kann, weil er nicht informiert worden ist. Die Möglichkeit in Untersuchungshaft genommen zu werden besteht für organisierte Straftaten schon ab einem Alter von 13 statt 16 Jahren. Der Verdächtige hat, vermutlich um eine Warnung seiner potentiellen Komplizen zu vermeiden erst wesentlich später das Recht einen Anwalt zu konsultieren. Die Mindeststrafbarkeit für eine Verwahrung in Untersuchungshaft wurde von fünf Jahren auf drei herabgesetzt.
All diese Maßnahmen und Sonderbedingungen sind einschlägig und zulässig sobald der JLD diese auf Antrag des Staatsanwalts wegen des Verdachts der Begehung eines organisierten Verbrechens anordnet.
Neben diesen Sonderkompetenzen zur Anpassung an die Entwicklung des organisierten Verbrechens, sieht das Gesetz mit Art. 434-7-2 des Code Pénal einen neuen Straftatbestand vor, welcher vor allem die Arbeit des Anwalts auf empfindliche Weise beschränkt bzw. unmöglich macht, will er sich nicht der Gefahr einer Durchsuchung und Beschlagnahmung seiner Akten, einer Versiegelung der Kanzlei und einer Verwahrung in Untersuchungshaft aussetzen. Er sanktioniert die Weitergabe von Informationen, welche Gegenstand eines Untersuchungsverfahrens sind, soweit dadurch der Erfolg des Verfahrens gefährdet erscheint mit bis zu fünf Jahren Gefängnis. Dieses Strafmaß rechtfertigt die Verwahrung des Verdächtigen in Untersuchungshaft. Dies geschah im Falle von Maître Françoise Moulin sowie ihrem Vorgesetzten Maître Michel Dublanche, die wohl als erste der weiten Formulierung des Art. 434-7-2 zum Opfer gefallen sind. Im Rahmen eines Verfahrens wegen Geldwäsche wurde Me Moulin verdächtigt Informationen weitergegeben und damit gegen Art. 434-7-2 verstoßen zu haben. Sie wurde daraufhin wegen des Verdachts der Weitergabe von Informationen 23 Tage in Untersuchungshaft behalten. Me Dublanche wird seit dem 4. Juni wegen des Verdachts der Beihilfe zur Geldwäsche festgehalten.
Aufgrund dieser Behandlung und ihrer Signalwirkung für die möglichen Konsequenzen des Art. 434-7-2 für die anwaltliche Arbeit läuft die vereinigte Anwaltschaft Frankreichs gegen diese Norm Sturm und fordert ihre Abschaffung. Der Artikel sei nicht reformierbar, unbestimmt und darüber hinaus unnötig. Es bestünde mit Art. 11 des Code de Procédure Pénale schon ein Verbot der Weitergabe von Informationen und soweit ein Anwalt unrechtmäßig handele würde das Strafrecht auch für ihn gelten. Somit bestünde schon eine Sanktionsregelung für Anwälte, die sich auch im Berufsrecht durch die berufliche Schweigepflicht mit entsprechenden Sanktionsmöglichkeiten bei Nichteinhaltung fortsetze.
Der Justizminister hat sich letztlich dem Druck von Seiten der französischen Anwaltskammern gebeugt, indem er eine Absenkung der Strafbarkeit in Art. 434-7-2 auf zwei Jahre vorschlug. Dies wurde mehrheitlich begrüßt. Eine Wiederholung des Falles Moulin dürfte damit ausgeschlossen sein, da das herabgesetzte Strafmaß die Untersuchungshaft nicht mehr zulässt.
Eine weitere wesentliche Neuerung des Gesetzes Perben II ist die Einführung eines stark vereinfachten Verfahrens nach angloamerikanischem Vorbild, welches es dem Staatsanwalt ermöglicht dem vorläufig Festgenommenen ein Angebot zum Strafrahmen zu unterbreiten, das mindestens um die Hälfte unter dem in einem Gerichtsverfahren zu erwartenden liegt und maximal ein Jahr betragen. Der Beschuldigte gesteht im Gegenzug, die ihm zur Last gelegten Straftaten. Diese comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité muss dann von einem ordentlichen Richter anerkannt werden und erlangt durch diese homologation Rechtskraft. Das Verfahren soll zur Entlastung der Gerichte beitragen und ist in den ersten Monaten seiner Gültigkeit bereits rege angewandt worden. Der Justizminister Dominique Perben bezweckte bei der Konzeption des Verfahrens eine Entlastung der Strafgerichte, sowie eine höhere Akzeptanz der Strafrahmen bei den Verurteilten.
Das Conseil Constitutionnel erachtete das neue Verfahren für verfassungsmäßig. Aktuelle Entscheidungen der Cour de Cassation und des Conseil d’Ètat diesbezüglich entschieden lediglich, dass die Anwesenheit des Staatsanwalts, entgegen der ministeriellen Durchführungsvorschriften, bei der Sitzung vor dem Richter nach Art. 495-9 des Code de Procédure Pénale notwendig sei. Das neue Verfahren wird also auch von der Anwaltschaft im Wesentlichen nicht mehr in Frage gestellt, wobei jedoch noch zu sehen sein wird, ob es den Anforderungen der europäischen Menschenrechtskonvention und dem in ihr verankerten Recht auf ein faires Verfahren genügt.
Vor allem durch die Schaffung neuer Ausnahmekompetenzen für Ermittler und Staatsanwaltschaft sowie die Herabsetzung der Mindeststrafbarkeiten gelingt es dem französischen Gesetzgeber, nach der loi Sarkozy zur inneren Sicherheit, einen weiteren Schritt im Kampf gegen das organisierte Verbrechen und den internationalen Terrorismus zu gehen. Die loi Perben II fügt sich damit in einen Kontext freiheitsbeschränkender Gesetzeswerke ein, wie sie von zahlreichen rechtsstaatlichen Demokratien als Reaktion auf die Geschehnisse des 11. September erlassen worden sind. Neben dem amerikanischen PATRIOT Act ließ auch die britische Regierung keine Zweifel an ihrem Willen dem gestiegenen Sicherheitsbedürfnis des Staates Rechnung zu tragen, indem sie 2001 ein Antiterrorgesetz erließ, welches kaum den Anforderungen des Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention genügen dürfte, da es die Inhaftierung von Ausländern ohne Anklage und Verurteilung auf unbestimmte Zeit zulässt, soweit sie unter Verdacht stehen, die Sicherheit des Landes zu gefährden. Der Innenminister würde dieses Gesetz gern auch auf britische Staatsbürger ausdehnen. Auch in Frankreich genügt nun weitestgehend der bloße Verdacht der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, um ein ähnliches Sonderinstrumentarium zur Anwendung kommen zu lassen. Es bleibt zu hoffen, dass zukünftige Verfahren vor den nationalen Gerichten und dem Europäischen Menschengerichtshof die Tragweite dieser Verfahren auf ein erträgliches Maß beschränken werden.
Autor: Alexander Skerka, Licencié en Droit (Paris), Französischer Jurist und Wissenschaftlicher Mitarbeiter der Kanzlei NH BAYER Rechtsanwälte Berlin
(vom 10.07.2005)
Auslöser für diese Reform ist die zunehmende Tätigkeit international agierender Verbrechersyndikate deren Zahl in den letzten Jahren erheblich zugenommen hat. Nicht zu unterschätzen ist auch der Einfluss des internationalen Terrorismus, auf das gesteigerte Sicherheitsbedürfnis der Staaten, dem dieses Gesetz ebenfalls Rechnung trägt.
Der Weltwährungsfond schätzt, dass 2,5 - 5 % des weltweiten BIP, also zwischen 500 und 1000 Milliarden Euro aus illegalen Tätigkeiten in den internationalen Finanzverkehr fließen. In Frankreich beliefen sich 1999 die Schätzungen über die Höhe des illegal erwirtschafteten Vermögens auf 121 Milliarden Euro und allein im Jahre 2000 sind sechs Milliarden Euro solcher Gelder auf den französischen Markt geflossen. Die Zahl der Verdachtsmomente bezüglich organisierter Verbrechen hat sich in den Jahren 1997-2001 verdreifacht, wobei sie sich von 2001 auf 2002 noch einmal verdoppelt hat. Sowohl die Zahlen gewerblich organisierter Prostitution als auch des organisierten Drogenhandels verzeichneten in den Jahren 2000 und 2001 Zuwächse bis zu 17 %, was sich in einer stark erhöhten Zahl der Verurteilungen wegen Teilnahme an organisierten Straftaten oder ihrer Vorbereitung niederschlägt.
Wenn auch zu vermuten ist, dass das Anschnellen dieser Werte nach 2001 mit dem erhöhten Bemühen des Staates verbunden ist, terroristische Gefahren früher zu erkennen, belegt dies dennoch eine Tendenz, die es Regierung und Parlament notwendig erscheinen ließ, über eine bloße Verschärfung des Strafrahmens hinaus, die Verfolgung solcher Straftaten durch die Ausweitung von Sonderverfahren und -Befugnissen auf sämtliche Delikte, die im Verdacht stehen organisiert begangen worden zu sein, effizienter zu gestalten. Zudem wurden einige allgemeine Verfahren vereinfacht oder neu eingeführt, um der Überlastung der Strafgerichte zu begegnen.
Dieses Vorhaben sieht sich seit seiner Entstehung beständig heftiger Kritik von Seiten der Anwaltskammern und Menschenrechtsaktivisten, aber auch vereinzelt von Beamtenseite ausgesetzt. In vielen Punkten muss den Bedenken der Kritiker darin Recht gegeben werden, dass dieses Gesetz wesentliche Rechte der Verteidigung beschränkt.
So ist bereits fraglich, ob der neue Artikel 706-73 Code de Procédure Pénale, welcher die Delikte aufzählt, auf welche die Sonderverfahren anwendbar sein sollen, nicht schon zu umfassend formuliert ist. Es wird kritisiert, dass der Begriff der organisierten Kriminalität, die Art. 706-73 als Voraussetzung für die besonderen Verfahren vorsieht, so wie er gesetzlich definiert ist zu vage ist und Vergehen umfasst, wie Diebstahl und Sachbeschädigung, die solche Verfahrensweisen nicht rechtfertigen. Organisierte Kriminalität bedeutet gem. Art. 132-71 des Code Pénal, jede Personenmehrheit, die sich zur Durchführung einer oder mehrer Straftaten zusammengeschlossen hat. Soweit die Entscheidung über das Vorliegen qualifizierender Tatumstände wie bisher der gerichtlichen Entscheidung unterlag, genügte diese Definition noch rechtsstaatlichen Anforderungen. Ein viel zitiertes Beispiel sei der gemeinschaftlich begangene Diebstahl eines Fahrrads durch eine Gruppe 11 jähriger Kinder, der der neuen Gesetzeslage zufolge bereits eine Anwendung der Sonderverfahren auslösen könnte. Lässt die Formulierung des Art. 706-73 aufgrund ihrer Weite solches zu und obliegt die Entscheidung, ob das damit verbundene Sonderverfahren zur Anwendung kommt hauptsächlich der Staatsanwaltschaft ist die Zulässigkeit der Prozedur zu bezweifeln. Von Verfechtern des Gesetzes wird hervorgebracht, dass die besonderen Vorgehensweisen, wie Durchsuchungen oder Lauschangriffe der vorherigen Genehmigung durch den Juge des Libertés et de la Détention bedürften. Dieses Argument kann jedoch nur begrenzt überzeugen, da der JLD nicht wie der Untersuchungsrichter wirklich unabhängig ist. Ernannt durch den Präsidenten des Tribunal de Grande Instance kann er durch diesen ebenso seines Amtes enthoben werden. Die resultierenden Zweifel an seiner Unabhängigkeit lassen die neuen Kompetenzzuweisungen an die Staatsanwaltschaft vor dem Hintergrund der weiten gesetzlichen Definition des Art. 132-71 des Code Pénal zumindest fragwürdig erscheinen.
Die Palette der Untersuchungsmaßnahmen und Sondervorschriften, welche bei Verdacht auf eine organisierte Straftat zur Anwendung kommen können, trägt nur dazu bei, die Kompetenzerweiterungen der Staatsanwaltschaft kritisch zu sehen.
So werden die Rechte der Verteidigung eingeschränkt, indem die maximale Dauer einer vorläufigen Festnahme auf 96 Stunden verlängert wird, indem das Abhören von Privatwohnungen und Fahrzeugen, deren Durchsuchung und Verletzungen des Briefgeheimnisses ohne Beschluss des Untersuchungsrichters bereits für die polizeilichen Vorermittlungen zugelassen werden, indem die Strafbarkeit von Minderjährigen in bestimmten Fällen auf 10 Jahre herabgesetzt wird. Das Gesetz sieht eine geheime Voruntersuchung vor, gegen die der Betroffene keinen Einspruch einlegen kann, weil er nicht informiert worden ist. Die Möglichkeit in Untersuchungshaft genommen zu werden besteht für organisierte Straftaten schon ab einem Alter von 13 statt 16 Jahren. Der Verdächtige hat, vermutlich um eine Warnung seiner potentiellen Komplizen zu vermeiden erst wesentlich später das Recht einen Anwalt zu konsultieren. Die Mindeststrafbarkeit für eine Verwahrung in Untersuchungshaft wurde von fünf Jahren auf drei herabgesetzt.
All diese Maßnahmen und Sonderbedingungen sind einschlägig und zulässig sobald der JLD diese auf Antrag des Staatsanwalts wegen des Verdachts der Begehung eines organisierten Verbrechens anordnet.
Neben diesen Sonderkompetenzen zur Anpassung an die Entwicklung des organisierten Verbrechens, sieht das Gesetz mit Art. 434-7-2 des Code Pénal einen neuen Straftatbestand vor, welcher vor allem die Arbeit des Anwalts auf empfindliche Weise beschränkt bzw. unmöglich macht, will er sich nicht der Gefahr einer Durchsuchung und Beschlagnahmung seiner Akten, einer Versiegelung der Kanzlei und einer Verwahrung in Untersuchungshaft aussetzen. Er sanktioniert die Weitergabe von Informationen, welche Gegenstand eines Untersuchungsverfahrens sind, soweit dadurch der Erfolg des Verfahrens gefährdet erscheint mit bis zu fünf Jahren Gefängnis. Dieses Strafmaß rechtfertigt die Verwahrung des Verdächtigen in Untersuchungshaft. Dies geschah im Falle von Maître Françoise Moulin sowie ihrem Vorgesetzten Maître Michel Dublanche, die wohl als erste der weiten Formulierung des Art. 434-7-2 zum Opfer gefallen sind. Im Rahmen eines Verfahrens wegen Geldwäsche wurde Me Moulin verdächtigt Informationen weitergegeben und damit gegen Art. 434-7-2 verstoßen zu haben. Sie wurde daraufhin wegen des Verdachts der Weitergabe von Informationen 23 Tage in Untersuchungshaft behalten. Me Dublanche wird seit dem 4. Juni wegen des Verdachts der Beihilfe zur Geldwäsche festgehalten.
Aufgrund dieser Behandlung und ihrer Signalwirkung für die möglichen Konsequenzen des Art. 434-7-2 für die anwaltliche Arbeit läuft die vereinigte Anwaltschaft Frankreichs gegen diese Norm Sturm und fordert ihre Abschaffung. Der Artikel sei nicht reformierbar, unbestimmt und darüber hinaus unnötig. Es bestünde mit Art. 11 des Code de Procédure Pénale schon ein Verbot der Weitergabe von Informationen und soweit ein Anwalt unrechtmäßig handele würde das Strafrecht auch für ihn gelten. Somit bestünde schon eine Sanktionsregelung für Anwälte, die sich auch im Berufsrecht durch die berufliche Schweigepflicht mit entsprechenden Sanktionsmöglichkeiten bei Nichteinhaltung fortsetze.
Der Justizminister hat sich letztlich dem Druck von Seiten der französischen Anwaltskammern gebeugt, indem er eine Absenkung der Strafbarkeit in Art. 434-7-2 auf zwei Jahre vorschlug. Dies wurde mehrheitlich begrüßt. Eine Wiederholung des Falles Moulin dürfte damit ausgeschlossen sein, da das herabgesetzte Strafmaß die Untersuchungshaft nicht mehr zulässt.
Eine weitere wesentliche Neuerung des Gesetzes Perben II ist die Einführung eines stark vereinfachten Verfahrens nach angloamerikanischem Vorbild, welches es dem Staatsanwalt ermöglicht dem vorläufig Festgenommenen ein Angebot zum Strafrahmen zu unterbreiten, das mindestens um die Hälfte unter dem in einem Gerichtsverfahren zu erwartenden liegt und maximal ein Jahr betragen. Der Beschuldigte gesteht im Gegenzug, die ihm zur Last gelegten Straftaten. Diese comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité muss dann von einem ordentlichen Richter anerkannt werden und erlangt durch diese homologation Rechtskraft. Das Verfahren soll zur Entlastung der Gerichte beitragen und ist in den ersten Monaten seiner Gültigkeit bereits rege angewandt worden. Der Justizminister Dominique Perben bezweckte bei der Konzeption des Verfahrens eine Entlastung der Strafgerichte, sowie eine höhere Akzeptanz der Strafrahmen bei den Verurteilten.
Das Conseil Constitutionnel erachtete das neue Verfahren für verfassungsmäßig. Aktuelle Entscheidungen der Cour de Cassation und des Conseil d’Ètat diesbezüglich entschieden lediglich, dass die Anwesenheit des Staatsanwalts, entgegen der ministeriellen Durchführungsvorschriften, bei der Sitzung vor dem Richter nach Art. 495-9 des Code de Procédure Pénale notwendig sei. Das neue Verfahren wird also auch von der Anwaltschaft im Wesentlichen nicht mehr in Frage gestellt, wobei jedoch noch zu sehen sein wird, ob es den Anforderungen der europäischen Menschenrechtskonvention und dem in ihr verankerten Recht auf ein faires Verfahren genügt.
Vor allem durch die Schaffung neuer Ausnahmekompetenzen für Ermittler und Staatsanwaltschaft sowie die Herabsetzung der Mindeststrafbarkeiten gelingt es dem französischen Gesetzgeber, nach der loi Sarkozy zur inneren Sicherheit, einen weiteren Schritt im Kampf gegen das organisierte Verbrechen und den internationalen Terrorismus zu gehen. Die loi Perben II fügt sich damit in einen Kontext freiheitsbeschränkender Gesetzeswerke ein, wie sie von zahlreichen rechtsstaatlichen Demokratien als Reaktion auf die Geschehnisse des 11. September erlassen worden sind. Neben dem amerikanischen PATRIOT Act ließ auch die britische Regierung keine Zweifel an ihrem Willen dem gestiegenen Sicherheitsbedürfnis des Staates Rechnung zu tragen, indem sie 2001 ein Antiterrorgesetz erließ, welches kaum den Anforderungen des Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention genügen dürfte, da es die Inhaftierung von Ausländern ohne Anklage und Verurteilung auf unbestimmte Zeit zulässt, soweit sie unter Verdacht stehen, die Sicherheit des Landes zu gefährden. Der Innenminister würde dieses Gesetz gern auch auf britische Staatsbürger ausdehnen. Auch in Frankreich genügt nun weitestgehend der bloße Verdacht der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, um ein ähnliches Sonderinstrumentarium zur Anwendung kommen zu lassen. Es bleibt zu hoffen, dass zukünftige Verfahren vor den nationalen Gerichten und dem Europäischen Menschengerichtshof die Tragweite dieser Verfahren auf ein erträgliches Maß beschränken werden.
Autor: Alexander Skerka, Licencié en Droit (Paris), Französischer Jurist und Wissenschaftlicher Mitarbeiter der Kanzlei NH BAYER Rechtsanwälte Berlin
(vom 10.07.2005)
Rumänien ist heute zu einem der attraktivsten Investitionsstandorte für
europäische Unternehmen geworden und dieser Umstand wird sich mit dem
Beitritt dieses (nach Polen) zweitgrößten osteuropäischen Marktes zur
EU nicht ändern. Der Beitritt wird zwar auf der einen Seite die
derzeitigen sehr hohen Investitionsanreize abmildern, aber auf der
anderen Seite werden verstärkte Rechtssicherheit und erhöhte
Vorhersehbarkeit der gesetzgeberischen Aktivitäten zu einer
Vertrauenssteigerung bei den Unternehmern führen. Ideale
Investitionsbedingungen wird es auch noch nach dem Beitritt zum 01.
Januar 2007 geben.
Im Folgenden sollen im Rahmen einer „Miniserie“ auf dieser Seite in regelmäßigen Abständen, beginnend mit einem allgemeinen und kursorischen Überblick über die geographische und gesellschaftliche Situation Rumäniens, ausgewählte wirtschafts- und steuerrechtliche Aspekte eines Investitionsvorhabens dargestellt werden.
Rumänien (Romania) ist eine Republik im Südosten Europas mit einer Landesfläche von 237.500 qkm und hat 21,7 Millionen Einwohner. Die Hauptstadt ist Bukarest (Bucuresti) mit 1,9 Millionen Einwohnern. Weitere größere Städte sind die am Schwarzen Meer gelegene Hafenstadt Constanza mit 312.000 Einwohnern, das im Westen des Landes gelegene Timitoara mit 309.000 Einwohnern, das im Osten des Landes gelegene Galazi mit 303.000 Einwohnern und die im Süden des Landes gelegene „Autostadt“ Craiova mit 300.000 Einwohnern. Das rumänische Staatsvolk umfasst als ethnische Minderheiten die Magyaren (Ungarn, 6,6 %) und Roma (2,5 %). Die aus den Siebenbürger Sachsen und Banater Schwaben bestehende deutsche Minderheit ist infolge eines starken Exodus nach dem Fall der kommunistischen Diktatur im Dezember 1989 auf heute nunmehr nur noch 0,3 % geschrumpft. Zwischen 1990 und 1997 haben etwa 100.000 Deutsche Rumänien verlassen.
Die Nachbarstaaten sind an der nördlichen Landesgrenze Moldawien und die Ukraine, an der westlichen Landesgrenze Ungarn und Serbien und Montenegro und an der südlichen Landesgrenze Bulgarien. Im Osten grenzt das Land an das Schwarze Meer. Zwei Gebirgszüge, die Ost- und Südkarpaten, prägen die Bergwelt Rumäniens. Das Klima ist gemäßigt kontinental.
Das Rumänische gehört neben dem Französischen, Italienischen, Spanischen und Portugiesischen zum romanischen Sprachkreis.
Die Währungseinheit ist der Leu. Vor der Währungsreform am 01. Juli 2005 erhielt man für ein Euro 35.500 Lei (Lei = Plural von Leu). Nunmehr ist das Umtauschverhältnis im Zuge der notwendigen Annäherung an die gemeinschaftliche Wirtschafts- und Währungspolitik paritätisch. Das Bruttoinlandprodukt (BIP) lag im Jahr 2003 mit nur 2.300 Euro pro Kopf bei 11 % des EU-Durchschnitts. Dennoch weist die Wirtschaft Rumäniens ein relativ hohes Wachstum auf (im ersten Halbjahr 2004 legte der BIP real um 6,6 % gegenüber der Vorjahresperiode zu) und die Arbeitslosigkeit befindet sich auf einem niedrigen Niveau. Deutschland ist der wichtigste Handelspartner Rumäniens und das Gesamtvolumen des deutsch-rumänischen Handelsaustausches wuchs im Jahr 2003 um 9,9 % auf 5,6 Milliarden Euro an. Der jüngste Bericht der Europäischen Kommission von Dezember 2004 hat die weitreichenden wirtschaftlichen Fortschritte Rumäniens herausgestellt und bestätigt, dass es sich bei diesem Transformationsland um eine funktionierende Marktwirtschaft handelt. Last, but not least verfügt Rumänien über hoch qualifizierte und motivierte Facharbeitskräfte, die maßgeblich zu einem hervorragenden Investitionsklima beitragen.
Zum Thema: Investitionsstandort Rumänien folgt demnächst ein Beitrag zum rumänischen Gesellschaftsrecht.
Autor: RA Liviu – Mihai Blaga, LL.M. Eur., Berlin, Juli 2005 (vom 05.07.2005)
Im Folgenden sollen im Rahmen einer „Miniserie“ auf dieser Seite in regelmäßigen Abständen, beginnend mit einem allgemeinen und kursorischen Überblick über die geographische und gesellschaftliche Situation Rumäniens, ausgewählte wirtschafts- und steuerrechtliche Aspekte eines Investitionsvorhabens dargestellt werden.
Rumänien (Romania) ist eine Republik im Südosten Europas mit einer Landesfläche von 237.500 qkm und hat 21,7 Millionen Einwohner. Die Hauptstadt ist Bukarest (Bucuresti) mit 1,9 Millionen Einwohnern. Weitere größere Städte sind die am Schwarzen Meer gelegene Hafenstadt Constanza mit 312.000 Einwohnern, das im Westen des Landes gelegene Timitoara mit 309.000 Einwohnern, das im Osten des Landes gelegene Galazi mit 303.000 Einwohnern und die im Süden des Landes gelegene „Autostadt“ Craiova mit 300.000 Einwohnern. Das rumänische Staatsvolk umfasst als ethnische Minderheiten die Magyaren (Ungarn, 6,6 %) und Roma (2,5 %). Die aus den Siebenbürger Sachsen und Banater Schwaben bestehende deutsche Minderheit ist infolge eines starken Exodus nach dem Fall der kommunistischen Diktatur im Dezember 1989 auf heute nunmehr nur noch 0,3 % geschrumpft. Zwischen 1990 und 1997 haben etwa 100.000 Deutsche Rumänien verlassen.
Die Nachbarstaaten sind an der nördlichen Landesgrenze Moldawien und die Ukraine, an der westlichen Landesgrenze Ungarn und Serbien und Montenegro und an der südlichen Landesgrenze Bulgarien. Im Osten grenzt das Land an das Schwarze Meer. Zwei Gebirgszüge, die Ost- und Südkarpaten, prägen die Bergwelt Rumäniens. Das Klima ist gemäßigt kontinental.
Das Rumänische gehört neben dem Französischen, Italienischen, Spanischen und Portugiesischen zum romanischen Sprachkreis.
Die Währungseinheit ist der Leu. Vor der Währungsreform am 01. Juli 2005 erhielt man für ein Euro 35.500 Lei (Lei = Plural von Leu). Nunmehr ist das Umtauschverhältnis im Zuge der notwendigen Annäherung an die gemeinschaftliche Wirtschafts- und Währungspolitik paritätisch. Das Bruttoinlandprodukt (BIP) lag im Jahr 2003 mit nur 2.300 Euro pro Kopf bei 11 % des EU-Durchschnitts. Dennoch weist die Wirtschaft Rumäniens ein relativ hohes Wachstum auf (im ersten Halbjahr 2004 legte der BIP real um 6,6 % gegenüber der Vorjahresperiode zu) und die Arbeitslosigkeit befindet sich auf einem niedrigen Niveau. Deutschland ist der wichtigste Handelspartner Rumäniens und das Gesamtvolumen des deutsch-rumänischen Handelsaustausches wuchs im Jahr 2003 um 9,9 % auf 5,6 Milliarden Euro an. Der jüngste Bericht der Europäischen Kommission von Dezember 2004 hat die weitreichenden wirtschaftlichen Fortschritte Rumäniens herausgestellt und bestätigt, dass es sich bei diesem Transformationsland um eine funktionierende Marktwirtschaft handelt. Last, but not least verfügt Rumänien über hoch qualifizierte und motivierte Facharbeitskräfte, die maßgeblich zu einem hervorragenden Investitionsklima beitragen.
Zum Thema: Investitionsstandort Rumänien folgt demnächst ein Beitrag zum rumänischen Gesellschaftsrecht.
Autor: RA Liviu – Mihai Blaga, LL.M. Eur., Berlin, Juli 2005 (vom 05.07.2005)
Bitte gedulden Sie sich noch ein wenig. (vom 11.06.2005)
Copie privée, privée de copie?
Présentation de la solution allemande.
La réponse est simple.
Actuellement, le consommateur peut continuer à copier des oeuvres même dans le secteur numérique. Bien que le droit civil l'interdise pour des oeuvres munies d'un système de protection contre la production d'une copie, le détournement d'un tel système de protection ne constitue pas un délit sanctionné pénalement. De plus, la possibilité ouverte à l'auteur ou aux autres titulaires de droits de faire valoir des dommages-intérêts contre celui qui viole le droit d'auteur ne suffit pas à elle seule pour arrêter cette forme de „piratage“. Il y a donc un décalage entre la règlementation civile et la pratique.
La réponse à la question sera présentée en 4 parties:
A. Le principe: (la protection du droit de l'auteur)
B. Les limites (au droit de l'auteur/le droit à la copie privée)
C. Les limites aux limites (mesures techniques de protection, disparition de la copie privée?)
D. Règlementation inefficace contre le contournement de techniques de protection, survie de la
copie privée
A. Le Principe: La protection du droit de l'auteur (Articles §§ 1, 15, 16 UrhG)
Le droit d'auteur allemand est surtout réglé dans la loi sur le droit d'auteur appelé Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte dans la version adoptée le 13 septembre 2003, abbrévié: Urheberrechtsgesetz.
L' Article § 1 de la loi dispose que les auteurs d'oeuvres littéraires, d'oeuvres d'art et d'oeuvres scientifiques sont protégés. Le principe est donc la protection de l'auteur.
Les articles §§ 15 et 16 Urheberrechtsgesetz (UrhG) prévoient de plus que l'auteur dispose du droit de l'exploitation et du droit de reproduire des copies de son oeuvre à titre exclusif. L'article § 16 décrit ce droit de reproduction comme étant le droit de produire des copies, quelque soit le nombre et le mode de production et que ce soit à titre passager ou à titre permanent.
B. Les limites aux droits de l'auteur: (article § 44ss UrhG)
Les limites aux droits de l'auteur sont décrites aux articles §§ 44a et suivants du Urhberrechtsgesetz:
a. Des admissions diverses
Suivant le texte de la directive, la loi mentionne diverses admissions générales, dont par exemple
- la copie accessoire et passagère au but de transmission et d'utilisation legitime (§ 44a UrhG),
- la copie ayant le but de permettre l'accès de personnes handicapées à l'oeuvre sans but lucratif (§ 46 UrhG),
- la copie individuelle destinée à assurer le fonctionnement de la justice et du service publique (§ 45 UrhG)
- la copie pour l'utilisation dans les églises et pour l'éducation (§ 46 UrhG), et
- la copie faite spécialement pour l'utilisation à la radio ou la télévision scolaire (§ 47 UrhG).
En plus de ces admissions générales, il y a une admission pour la copie privée.
b. L'admission de la copie privée (§53 UrhG)
L'article de la loi qui nous intéresse particulièrement est l'article § 53.
D'après le texte de cet article, des copies individuelles faites par des personnes privées destinées à l'utilisation privée [sur toute sorte de support] au but non lucratif et non-professionnel sont admises à la condition que la copie ne soit pas elle-même tirée d'une reproduction manifestement illégale de l'oeuvre. (Le nombre des copies individuelles permises a été limité à 7 par la jurisprudence). Le consommateur dispose même du droit de demander à un tiers de reproduire l'oeuvre en tant que copie, si la copie est réalisée à titre non-lucratif ou s'il s'agit de simples copies sur papier.
Le droit de l'auteur concernant la reproduction de son oeuvre n'est donc pas du tout un droit exclusif face au consommateur qui veut faire des copies privées de l'oeuvre légalement aquise. Cette limitation se fonde sur la liberté publique. Le droit à l'information se trouve à l'article 6 de la loi fondamentale (Grundgesetz).
Cette législation a été remise en question par la disparition des modes analogues de reproduction et l'apparition de la copie numérique. L'industrie de la musique a plaidé pour une limitation au droit à la copie privée.
La réforme du droit de l'auteur a introduit des nouvelles limites au droit à la copie privée en transposant les normes du traité de l'organisation mondiale de la proprieté intellectuelle reprises par la directive européenne dans le droit interne dans un „premier panier“ législatif. (Un 2ème panier est en préparation. On en reviendra quand on présentera le projet de loi en cours.)
C. Les limites aux limites du droit de l'auteur: L'apparition de mesures techniques destinées à la protection contre les copies individuelles et multiples, - disparition du droit à l'information?
D'après la solution actuelle il est interdit - même à des personnes privées - de contourner des mesures techniques effectives de protection de l'oeuvre sans le consentement du titulaire de droit (Article § 95a Urheberrechtsgesetz). Le droit du particulier qui limite les droits d'auteur se trouve alors lui-même limité face aux mesures techniques de protection.
Il faut préciser que le terme „effectives“ ne demande pas une protection absolue au sens que la copie serait admise chaque fois que quelq'un réussit à contourner la technique. Même le fait de copier l'oeuvre avec son système de protection est considéré comme acte illégal bien que le texte ne le sanctionne pas.
Néanmoins, il est important de préciser que le fait de tirer une copie en contournant le système technique de protection est seulement considéré illégal par la loi si l'utilisateur sait que l'oeuvre est protégée par cette technique ou s'il est censé le savoir (article § 95 I 2 Urheberrechtsgesetz).
L'industrie de musique allemande utilise depuis plusieurs années de telles techniques de protection sur les disques compact et les DVD, que l'on peut donc copier par voie analogue mais pas par voie numérique.
L' Article § 95 d de la même loi dispose que les oeuvres munies d'une technique de protection doivent être également munies d'un avertissement concernant la technique utilisée. Dans ce cas il est alors quasiment impossible de produire une copie interdite sans en avoir la connaissance.
Comme la mesure de protection ne concerne que la transmission numérique il faut admettre que la copie privée n'est pas du tout en danger. Le droit à l'information n'est pas mis en danger puisqu'il continue d'exister de par l'application de méthodes analogues de reproduction aux mêmes conditions qu'avant l'introduction des disques laser.
Mais pour répondre à la question principale, il n'est pas suffisant de se limiter aux dispositions énoncées ci-dessus.
Pour changer une situation la simple adoption d'une nouvelle règlementation ne suffit pas. Il faut un contrôle et une solution pour le cas où la règle n'est pas respectée. C'est au niveau des sanctions que la nouvelle règlementation reste derrière les désirs de l'industrie de la musique au profit du consommateur et le droit à la copie privée.
D. Une règlementation inefficace contre le contournement de mesures techniques de protection:
La survie de la copie privée digitale au niveau pratique.
a. absence de sanction pénale
aa. la sanction pénale préexistante à la directive: l'article § 106 UrhG
L'article § 106 Urheberrechtsgesetz, qui existait déjà avant la directive européenne, dispose que celui qui produit des copies, qui les distribue ou qui reproduit des oeuvres en public sans l'autorisation du titulaire de droit ou en dehors des cas admis par la loi est puni d' emprisonnement d'une durée maximale de 3 années ou par une amende. Les mêmes sanctions s'appliquent à la tentative de ce délit.
On pourrait alors supposer que la loi est assez claire à ce sujet. L'article § 106 Urheberrechtsgesetz ne distingue pas entre copie privée et copie commerciale. On a vu plus haut que l'article § 53 UrhG admet la copie privée sous certaines conditions - l'Article 106 ne s'applique donc pas dans de tels cas. Par contre, l'Article 106 s'applique si l'auteur de l'infraction obtient sa copie en contournant un système de protection.
Mais le législateur allemand a introduit un nouvel article § 108b qui concerne les mesures techniques de protection.
bb. la nouvelle sanction de l'article 108b UrhG
Cet article dispose que celui qui contourne intentionellement une telle mesure de protection sans y être autorisé est puni si ce délit n'est pas commis exclusivement à titre de l'utilisation privée de l'auteur de l'infraction ou des proches de l'auteur. C'est à dire, la commission du délit n'est pas santionnée si le consommateur ne produit qu'une copie privée.
cc. nécessité d'un „Strafantrag“
De plus l'article § 109 du Urheberrechtsgesetz prévoit la nécessité d'un „Strafantrag“. Un Strafantrag est bien plus qu'une simple plainte qui suffit à declencher l'appareil de répression de l'Etat dès la connaissance de faits qui semblent constituer un délit. Le Strafantrag est prévu pour des délits pour lesquels une poursuite n'est en principe pas dans l'intérêt public. L'Etat n'intervient donc pas d'office si la commission d'un tel délit vient à sa connaissance. Pour que l'Etat agisse il faut non seulement informer le ministère public ou la police mais il faut de plus demander en même temps la poursuite de l'auteur de l'infraction (comparable à la constitution en partie civile en droit français.)
Il s'agit d'une décision politique. Il est bien connu que les copies illégales sont devenues une normalité et le legislateur craint de criminaliser la jeunesse.
Le législateur suppose que la sanction pénale dans ce domaine n'empêcherait pas assez de jeunes de produire leurs copies et on a considéré qu'il était éxagéré d'envoyer des investigateurs dans les habitations de personnes privées pour vérifier si elles ont fait des copies d'un disque compact d'une valeur de € 16,- en contournant le système de protection. De plus, le legislateur a craint que la police ne ferait plus que poursuivre des copieurs privés. Pour venir à une fin: Après les expériences au IIIème Reich l'Allemagne est très préoccupée par la protection des libertés publiques et le domicile privé est considéré inviolable. Pour réaliser une perquisition chez une personne privée il faut l'autorisation d'un juge. Face à un principe et droit essentiels dans la société allemande actuelle, la violation soupçonnée du droit de l'auteur par le fait de produire une copie privée ne saurait justifier une mesure aussi grave que la fouille au domicile de personnes privées, mesure donc inadéquate et disproportionnée au but recherché.
.
Ce qui reste, ce sont les sanctions civiles. Ces sanctions sont, pourtant, inefficaces:
b. sanctions civiles inefficaces
Il y a différentes sanctions civiles énoncées dans la loi:
les dommâges-intérêts (§ 97), le droit de la personne lesée à la destruction et mise à disposition des copies (§98), et de la destruction et mise à disposition des machines de production de telles copies (§ 99)
C'est l'article § 97 Urheberrechtsgesetz qui prévoit des dommâges-intérêts pour l'auteur ou titulaire de droit envers l'auteur de l'infraction. Mais la réalité est que le dommage dans le secteur privé est très limité et la preuve est difficile à apporter. Cet article est donc également inapte à protéger l'auteur face au consommateur.
Les autres sanctions ne suffisent pas non plus à eviter la violation des droits de l'auteur face au consommateur.
Conclusion et projet de loi appelée „panier 2“:
Conclusion:
La réalité est que la copie privée, même dans le secteur numérique, a survécu et certains estiment que l'Allemagne n'a pas suffisament transposé la directive européenne dans la législation allemande. L'article 4 de la directive mentionne comme but recherché l'amélioration de la sécurité juridique en assurant en même temps un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle. Concernant la copie privée, ce but ne semble pas être atteint par la règlementation allemande. L'article 39 de la même directive dispose que les exceptions ou limitations (aux mesures techniques de protection) ne doivent faire obstacle ni à l'utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement lorsqu'il s'agit d'appliquer l'exception ou la limitation pour copie privée. On vient de constater que la réalité allemande est bien différente parce que le contournement n'est pas sanctionné pénalement.
Il est possible de reproduire des oeuvres par des copies digitales sans crainte de sanction grave et la copie analogue de l'oeuvre enregistrée digitalement est toujours possible. A l'heure actuelle l'avenir de la copie privée semble donc assuré.
Le nouveau projet de loi dite „panier 2“ apporte peu de changements concernant la copie privée
Un problème subsiste actuellement concernant les oeuvres copiées légalement d'une source légale mise à la disposition de tout le monde illégalement sur l'internet parce que la loi allemande actuelle ne contient aucune disposition à ce sujet. L'article § 53 ne concerne que la copie de sources produites manifestement illégalement. La mise à la disposition sur internet n'est pas considéré comme une production. Ne sont donc pas concernés par cet article les sytèmes file-sharing dans les bourses peer to peer. Le projet de loi „panier 2“ complète l'article § 53 par l'interdiction de copies produites de sources légales mais mises à la disposition du public (alors dans l'internet) illégalement si l'utilisateur a connaissance ou est censé connaîre l'illégalité.
Nils H. Bayer,
Rechtsanwalt et Avocat à la Cour (Berlin/Paris)
Marseille le 09. juin 2005
(vom 10.06.2005)
Présentation de la solution allemande.
La réponse est simple.
Actuellement, le consommateur peut continuer à copier des oeuvres même dans le secteur numérique. Bien que le droit civil l'interdise pour des oeuvres munies d'un système de protection contre la production d'une copie, le détournement d'un tel système de protection ne constitue pas un délit sanctionné pénalement. De plus, la possibilité ouverte à l'auteur ou aux autres titulaires de droits de faire valoir des dommages-intérêts contre celui qui viole le droit d'auteur ne suffit pas à elle seule pour arrêter cette forme de „piratage“. Il y a donc un décalage entre la règlementation civile et la pratique.
La réponse à la question sera présentée en 4 parties:
A. Le principe: (la protection du droit de l'auteur)
B. Les limites (au droit de l'auteur/le droit à la copie privée)
C. Les limites aux limites (mesures techniques de protection, disparition de la copie privée?)
D. Règlementation inefficace contre le contournement de techniques de protection, survie de la
copie privée
A. Le Principe: La protection du droit de l'auteur (Articles §§ 1, 15, 16 UrhG)
Le droit d'auteur allemand est surtout réglé dans la loi sur le droit d'auteur appelé Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte dans la version adoptée le 13 septembre 2003, abbrévié: Urheberrechtsgesetz.
L' Article § 1 de la loi dispose que les auteurs d'oeuvres littéraires, d'oeuvres d'art et d'oeuvres scientifiques sont protégés. Le principe est donc la protection de l'auteur.
Les articles §§ 15 et 16 Urheberrechtsgesetz (UrhG) prévoient de plus que l'auteur dispose du droit de l'exploitation et du droit de reproduire des copies de son oeuvre à titre exclusif. L'article § 16 décrit ce droit de reproduction comme étant le droit de produire des copies, quelque soit le nombre et le mode de production et que ce soit à titre passager ou à titre permanent.
B. Les limites aux droits de l'auteur: (article § 44ss UrhG)
Les limites aux droits de l'auteur sont décrites aux articles §§ 44a et suivants du Urhberrechtsgesetz:
a. Des admissions diverses
Suivant le texte de la directive, la loi mentionne diverses admissions générales, dont par exemple
- la copie accessoire et passagère au but de transmission et d'utilisation legitime (§ 44a UrhG),
- la copie ayant le but de permettre l'accès de personnes handicapées à l'oeuvre sans but lucratif (§ 46 UrhG),
- la copie individuelle destinée à assurer le fonctionnement de la justice et du service publique (§ 45 UrhG)
- la copie pour l'utilisation dans les églises et pour l'éducation (§ 46 UrhG), et
- la copie faite spécialement pour l'utilisation à la radio ou la télévision scolaire (§ 47 UrhG).
En plus de ces admissions générales, il y a une admission pour la copie privée.
b. L'admission de la copie privée (§53 UrhG)
L'article de la loi qui nous intéresse particulièrement est l'article § 53.
D'après le texte de cet article, des copies individuelles faites par des personnes privées destinées à l'utilisation privée [sur toute sorte de support] au but non lucratif et non-professionnel sont admises à la condition que la copie ne soit pas elle-même tirée d'une reproduction manifestement illégale de l'oeuvre. (Le nombre des copies individuelles permises a été limité à 7 par la jurisprudence). Le consommateur dispose même du droit de demander à un tiers de reproduire l'oeuvre en tant que copie, si la copie est réalisée à titre non-lucratif ou s'il s'agit de simples copies sur papier.
Le droit de l'auteur concernant la reproduction de son oeuvre n'est donc pas du tout un droit exclusif face au consommateur qui veut faire des copies privées de l'oeuvre légalement aquise. Cette limitation se fonde sur la liberté publique. Le droit à l'information se trouve à l'article 6 de la loi fondamentale (Grundgesetz).
Cette législation a été remise en question par la disparition des modes analogues de reproduction et l'apparition de la copie numérique. L'industrie de la musique a plaidé pour une limitation au droit à la copie privée.
La réforme du droit de l'auteur a introduit des nouvelles limites au droit à la copie privée en transposant les normes du traité de l'organisation mondiale de la proprieté intellectuelle reprises par la directive européenne dans le droit interne dans un „premier panier“ législatif. (Un 2ème panier est en préparation. On en reviendra quand on présentera le projet de loi en cours.)
C. Les limites aux limites du droit de l'auteur: L'apparition de mesures techniques destinées à la protection contre les copies individuelles et multiples, - disparition du droit à l'information?
D'après la solution actuelle il est interdit - même à des personnes privées - de contourner des mesures techniques effectives de protection de l'oeuvre sans le consentement du titulaire de droit (Article § 95a Urheberrechtsgesetz). Le droit du particulier qui limite les droits d'auteur se trouve alors lui-même limité face aux mesures techniques de protection.
Il faut préciser que le terme „effectives“ ne demande pas une protection absolue au sens que la copie serait admise chaque fois que quelq'un réussit à contourner la technique. Même le fait de copier l'oeuvre avec son système de protection est considéré comme acte illégal bien que le texte ne le sanctionne pas.
Néanmoins, il est important de préciser que le fait de tirer une copie en contournant le système technique de protection est seulement considéré illégal par la loi si l'utilisateur sait que l'oeuvre est protégée par cette technique ou s'il est censé le savoir (article § 95 I 2 Urheberrechtsgesetz).
L'industrie de musique allemande utilise depuis plusieurs années de telles techniques de protection sur les disques compact et les DVD, que l'on peut donc copier par voie analogue mais pas par voie numérique.
L' Article § 95 d de la même loi dispose que les oeuvres munies d'une technique de protection doivent être également munies d'un avertissement concernant la technique utilisée. Dans ce cas il est alors quasiment impossible de produire une copie interdite sans en avoir la connaissance.
Comme la mesure de protection ne concerne que la transmission numérique il faut admettre que la copie privée n'est pas du tout en danger. Le droit à l'information n'est pas mis en danger puisqu'il continue d'exister de par l'application de méthodes analogues de reproduction aux mêmes conditions qu'avant l'introduction des disques laser.
Mais pour répondre à la question principale, il n'est pas suffisant de se limiter aux dispositions énoncées ci-dessus.
Pour changer une situation la simple adoption d'une nouvelle règlementation ne suffit pas. Il faut un contrôle et une solution pour le cas où la règle n'est pas respectée. C'est au niveau des sanctions que la nouvelle règlementation reste derrière les désirs de l'industrie de la musique au profit du consommateur et le droit à la copie privée.
D. Une règlementation inefficace contre le contournement de mesures techniques de protection:
La survie de la copie privée digitale au niveau pratique.
a. absence de sanction pénale
aa. la sanction pénale préexistante à la directive: l'article § 106 UrhG
L'article § 106 Urheberrechtsgesetz, qui existait déjà avant la directive européenne, dispose que celui qui produit des copies, qui les distribue ou qui reproduit des oeuvres en public sans l'autorisation du titulaire de droit ou en dehors des cas admis par la loi est puni d' emprisonnement d'une durée maximale de 3 années ou par une amende. Les mêmes sanctions s'appliquent à la tentative de ce délit.
On pourrait alors supposer que la loi est assez claire à ce sujet. L'article § 106 Urheberrechtsgesetz ne distingue pas entre copie privée et copie commerciale. On a vu plus haut que l'article § 53 UrhG admet la copie privée sous certaines conditions - l'Article 106 ne s'applique donc pas dans de tels cas. Par contre, l'Article 106 s'applique si l'auteur de l'infraction obtient sa copie en contournant un système de protection.
Mais le législateur allemand a introduit un nouvel article § 108b qui concerne les mesures techniques de protection.
bb. la nouvelle sanction de l'article 108b UrhG
Cet article dispose que celui qui contourne intentionellement une telle mesure de protection sans y être autorisé est puni si ce délit n'est pas commis exclusivement à titre de l'utilisation privée de l'auteur de l'infraction ou des proches de l'auteur. C'est à dire, la commission du délit n'est pas santionnée si le consommateur ne produit qu'une copie privée.
cc. nécessité d'un „Strafantrag“
De plus l'article § 109 du Urheberrechtsgesetz prévoit la nécessité d'un „Strafantrag“. Un Strafantrag est bien plus qu'une simple plainte qui suffit à declencher l'appareil de répression de l'Etat dès la connaissance de faits qui semblent constituer un délit. Le Strafantrag est prévu pour des délits pour lesquels une poursuite n'est en principe pas dans l'intérêt public. L'Etat n'intervient donc pas d'office si la commission d'un tel délit vient à sa connaissance. Pour que l'Etat agisse il faut non seulement informer le ministère public ou la police mais il faut de plus demander en même temps la poursuite de l'auteur de l'infraction (comparable à la constitution en partie civile en droit français.)
Il s'agit d'une décision politique. Il est bien connu que les copies illégales sont devenues une normalité et le legislateur craint de criminaliser la jeunesse.
Le législateur suppose que la sanction pénale dans ce domaine n'empêcherait pas assez de jeunes de produire leurs copies et on a considéré qu'il était éxagéré d'envoyer des investigateurs dans les habitations de personnes privées pour vérifier si elles ont fait des copies d'un disque compact d'une valeur de € 16,- en contournant le système de protection. De plus, le legislateur a craint que la police ne ferait plus que poursuivre des copieurs privés. Pour venir à une fin: Après les expériences au IIIème Reich l'Allemagne est très préoccupée par la protection des libertés publiques et le domicile privé est considéré inviolable. Pour réaliser une perquisition chez une personne privée il faut l'autorisation d'un juge. Face à un principe et droit essentiels dans la société allemande actuelle, la violation soupçonnée du droit de l'auteur par le fait de produire une copie privée ne saurait justifier une mesure aussi grave que la fouille au domicile de personnes privées, mesure donc inadéquate et disproportionnée au but recherché.
.
Ce qui reste, ce sont les sanctions civiles. Ces sanctions sont, pourtant, inefficaces:
b. sanctions civiles inefficaces
Il y a différentes sanctions civiles énoncées dans la loi:
les dommâges-intérêts (§ 97), le droit de la personne lesée à la destruction et mise à disposition des copies (§98), et de la destruction et mise à disposition des machines de production de telles copies (§ 99)
C'est l'article § 97 Urheberrechtsgesetz qui prévoit des dommâges-intérêts pour l'auteur ou titulaire de droit envers l'auteur de l'infraction. Mais la réalité est que le dommage dans le secteur privé est très limité et la preuve est difficile à apporter. Cet article est donc également inapte à protéger l'auteur face au consommateur.
Les autres sanctions ne suffisent pas non plus à eviter la violation des droits de l'auteur face au consommateur.
Conclusion et projet de loi appelée „panier 2“:
Conclusion:
La réalité est que la copie privée, même dans le secteur numérique, a survécu et certains estiment que l'Allemagne n'a pas suffisament transposé la directive européenne dans la législation allemande. L'article 4 de la directive mentionne comme but recherché l'amélioration de la sécurité juridique en assurant en même temps un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle. Concernant la copie privée, ce but ne semble pas être atteint par la règlementation allemande. L'article 39 de la même directive dispose que les exceptions ou limitations (aux mesures techniques de protection) ne doivent faire obstacle ni à l'utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement lorsqu'il s'agit d'appliquer l'exception ou la limitation pour copie privée. On vient de constater que la réalité allemande est bien différente parce que le contournement n'est pas sanctionné pénalement.
Il est possible de reproduire des oeuvres par des copies digitales sans crainte de sanction grave et la copie analogue de l'oeuvre enregistrée digitalement est toujours possible. A l'heure actuelle l'avenir de la copie privée semble donc assuré.
Le nouveau projet de loi dite „panier 2“ apporte peu de changements concernant la copie privée
Un problème subsiste actuellement concernant les oeuvres copiées légalement d'une source légale mise à la disposition de tout le monde illégalement sur l'internet parce que la loi allemande actuelle ne contient aucune disposition à ce sujet. L'article § 53 ne concerne que la copie de sources produites manifestement illégalement. La mise à la disposition sur internet n'est pas considéré comme une production. Ne sont donc pas concernés par cet article les sytèmes file-sharing dans les bourses peer to peer. Le projet de loi „panier 2“ complète l'article § 53 par l'interdiction de copies produites de sources légales mais mises à la disposition du public (alors dans l'internet) illégalement si l'utilisateur a connaissance ou est censé connaîre l'illégalité.
Nils H. Bayer,
Rechtsanwalt et Avocat à la Cour (Berlin/Paris)
Marseille le 09. juin 2005
(vom 10.06.2005)
Copie privée, privé de copie? La solution allemande:
Mots d'introduction, réponse négative. La copie privée a survécu, même dans le domaine numérique. Interdiction partielle au niveau civil et possibilité de faire valoir des dommages-intérêts, mais absence de sanctions pénales.
A. Principe: La protection du droit d'auteur (articles §§ 1, 15, 16 UrhG) -
droit exclusif d'exploitation et de reproduction
B. Limites au droit d'auteur exclusif (articles §§ 44ss UrhG)
a. des admissions diverses:
- copie accessoire et passagère au but de transmission et d'utilisation légitime (§ 44 a UrhG)
- accès des personnes handicapées à l'oeuvre sans but lucratif (§ 46 UrhG)
- utilisation pour des raisons de fonctionnement de la justice et de la sécurité publique (§ 45 UrhG)
- copie destinée à l'utilisation dans les églises et pour l'éducation (§ 46 UrhG)
- utilisation à la radio et la télévision scolaire (§ 47) et autres
b. admission de la copie privée (§ 53 UrhG):
admission des copies privées, quelque soit la nature du support numérique, pour usage privé (comparable à la réglementation francaise 122-5 CPI, mais en Allemagne l'auteur n'a pas le droit d'interdire tel usage)
Conditions:
- original légal
- but non professionnel et non lucratif/but privé
- pas de copies multiples (pas plus de 7 d'après la jurisprudence)
C. Les limites aux limites: L'apparition de mesures techniques de protection contre la production de copies numériques: (§ 95a UrhG)
- interdiction de contourner ces mesures effectives de protection sans le consentement du titulaire du droit
- § 95: nécessité d'avertir le consommateur sur l'utilisation de la mesure de protection
Conséquence: l'industrie ne produit plus que des DVD ou CD protégés et munis de l'avertissment sus-mentionné, le consommateur a donc théoriquement perdu son droit à la copie privée au plan numérique.
Le manière de faire des copies analogiques subsiste.
D. Une règlementation inefficace contre le contournement des mesures techniques:
la survie de la copie privée digitale au niveau pratique.
a. absence de sanction pénale:
aa. la sanction de l'article § 106 UrhG
bb. la nouvelle sanction de l'article § 108b UrhG: sanction du contournement volontaire, sauf si destiné à l'utilisation privée
cc. nécessité d'une plainte ( „Strafantrag“)
Discussion: liberté d'information, vie privée, inviolabilité du domicile privé, principe de proportionnnalité
b. sanctions civiles inefficaces
Conclusion
Mots d'introduction, réponse négative. La copie privée a survécu, même dans le domaine numérique. Interdiction partielle au niveau civil et possibilité de faire valoir des dommages-intérêts, mais absence de sanctions pénales.
A. Principe: La protection du droit d'auteur (articles §§ 1, 15, 16 UrhG) -
droit exclusif d'exploitation et de reproduction
B. Limites au droit d'auteur exclusif (articles §§ 44ss UrhG)
a. des admissions diverses:
- copie accessoire et passagère au but de transmission et d'utilisation légitime (§ 44 a UrhG)
- accès des personnes handicapées à l'oeuvre sans but lucratif (§ 46 UrhG)
- utilisation pour des raisons de fonctionnement de la justice et de la sécurité publique (§ 45 UrhG)
- copie destinée à l'utilisation dans les églises et pour l'éducation (§ 46 UrhG)
- utilisation à la radio et la télévision scolaire (§ 47) et autres
b. admission de la copie privée (§ 53 UrhG):
admission des copies privées, quelque soit la nature du support numérique, pour usage privé (comparable à la réglementation francaise 122-5 CPI, mais en Allemagne l'auteur n'a pas le droit d'interdire tel usage)
Conditions:
- original légal
- but non professionnel et non lucratif/but privé
- pas de copies multiples (pas plus de 7 d'après la jurisprudence)
C. Les limites aux limites: L'apparition de mesures techniques de protection contre la production de copies numériques: (§ 95a UrhG)
- interdiction de contourner ces mesures effectives de protection sans le consentement du titulaire du droit
- § 95: nécessité d'avertir le consommateur sur l'utilisation de la mesure de protection
Conséquence: l'industrie ne produit plus que des DVD ou CD protégés et munis de l'avertissment sus-mentionné, le consommateur a donc théoriquement perdu son droit à la copie privée au plan numérique.
Le manière de faire des copies analogiques subsiste.
D. Une règlementation inefficace contre le contournement des mesures techniques:
la survie de la copie privée digitale au niveau pratique.
a. absence de sanction pénale:
aa. la sanction de l'article § 106 UrhG
bb. la nouvelle sanction de l'article § 108b UrhG: sanction du contournement volontaire, sauf si destiné à l'utilisation privée
cc. nécessité d'une plainte ( „Strafantrag“)
Discussion: liberté d'information, vie privée, inviolabilité du domicile privé, principe de proportionnnalité
b. sanctions civiles inefficaces
Conclusion
Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsvertrags im französischen Recht
A. Allgemeines
Im französischen Arbeitsrecht gilt das Prinzip des Rechts auf Beendigung eines unbefristeten Arbeitsvertrags: Gemäß Artikel L. 122-4 des Code du travail können beide Vertragspartner unabhängig voneinander das Arbeitsverhältnis unter Beachtung der gesetzlichen Frist- und Formbestimmungen auflösen.
Im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen, vertraglichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfrist kann die außerordentliche Kündigung, wie in Deutschland auch, sofort fristlos erfolgen. Die Voraussetzungen sind dabei jenen nach deutschem Recht ausnahmsweise sehr ähnlich. Lediglich bei den Formalitäten können schwere Fehler unterlaufen, welche zur Unwirksamkeit der materiellrechtlich eigentlich berechtigten Kündigung führen können. Um diese Risiken zu begrenzen, empfehlen wir dringend die Konsultierung eines französischen Rechtsanwalts.
B. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer
Anknüpfungspunkt für die fristlose Kündigung ist die Unzumutbarkeit der Arbeitsfortführung für den Arbeitnehmer. Diese ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber schwere Verstöße gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag vorgeworfen werden können, zum Beispiel das wiederholte Versäumen der Lohn-, Krankheits- oder Urlaubsgeldzahlung, die Nichtbezahlung von Überstunden oder die Verletzung der Würde und des Privatlebens des Arbeitnehmers.
In diesen Fällen kann dieser außerordentlich fristlos kündigen und es wird angenommen, dass er zur Kündigung gezwungen war. Somit gelten die Regeln der ungerechtfertigten Kündigung durch den Arbeitgeber. Dem Arbeitnehmer steht in einem solchen Fall ein Anspruch auf Entschädigung zu (Art. L. 122-9 Code du travail).
C. Außerordentliche Kündigung seitens des Arbeitgebers
I. Grundlagen
Jede Kündigung durch den Arbeitgeber muss auf einen tatsächlichen und ernsten Grund („cause réelle et sérieuse“) gestützt sein. Zur Ermöglichung einer fristlosen Kündigung ist ein schwerer Fehler („faute grave“) des Arbeitnehmers notwendig (Art. L. 122-6 Code du travail).
Schwere Fehler sind grobe Verfehlungen und Verstöße gegen die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, die zur Unzumutbarkeit der Gegenwart des Arbeitnehmers im Betrieb für den Arbeitgeber führen.
Als Kriterien für die Schwere des Fehlers werden unter anderem die Absicht und die Wiederholung herangezogen.
II. Beispiele
1. Schädigung des Betriebs durch Ungehorsam oder mangelnde Disziplin
- Nichtbefolgung wichtiger Anweisungen
- Weigerung, Überstunden zu machen
- wiederholte unentschuldigte Abwesenheit oder eigenmächtige Urlaubsnahme
2. Gravierende Rechtsverletzungen
- Trunkenheit im Betrieb
- falsches Stechen
- grobe Beleidigungen
3. Verstoß gegen Konkurrenzregelungen
- Verhandlungen mit anderen Arbeitnehmern über die Gründung eines Konkurrenzunter-
nehmens
- Unterhaltung von Beziehungen zu Konkurrenzbetrieben
4. Berufliche Unzulänglichkeiten
Grundsätzlich ist bei diesen kein schwerer Fehler anzunehmen, Ausnahmen gelten jedoch
z.B. bei Fehlern, die ernste Auswirkungen auf das Gemeinwohl hatten oder hätten haben
können.
III. Folgen
Die Beweislast für den schweren Fehler des Arbeitnehmers liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber. Dieser hat bei Vorliegen eines solchen Fehlers einen Anspruch auf Entschädigung gegen den Arbeitnehmer.
Bei nicht hinreichend fundierter fristloser Kündigung kann dagegen der Arbeitnehmer die Wiedereinstellung oder, falls eine der Vertragsparteien dies ablehnt, eine Entschädigung verlangen. Ein echter Anspruch auf Wiedereinstellung besteht demnach nicht.
Frau Katharina Prieß
Entscheidungsüberblick zu obigen Ausführungen:
Soc. 22 sept. 1993, Dr. Soc. 1993, 877.
Soc. 26 févr. 1991, Bull. civ. V n° 97.
Soc. 8 juin 1979, Bull. civ. V n° 505.
Soc. 3 janv. 1980, Bull. civ. V n° 2.
Soc. 29 janv. 1969, Bull. civ. V n° 57.
Soc. 8 juin 1979, Bull. civ. V n° 505.
Soc. 22 sept. 1993, RJS 1993, 641 n° 1078.
Soc. 20 juillet 1978, Bull. civ. V n° 610.
Soc. 15 nov. 1984, Bull. civ. V n° 442.
Soc. 9 juillet 1981, Bull. civ. V n° 689.
Soc. 19 mars 1987, Bull. civ. V n° 171.
Soc. 20 juillet 1980, Bull. civ. V n° 276.
Soc. 5 mars 1981, Bull. civ. V n° 187. (vom 01.06.2005)
A. Allgemeines
Im französischen Arbeitsrecht gilt das Prinzip des Rechts auf Beendigung eines unbefristeten Arbeitsvertrags: Gemäß Artikel L. 122-4 des Code du travail können beide Vertragspartner unabhängig voneinander das Arbeitsverhältnis unter Beachtung der gesetzlichen Frist- und Formbestimmungen auflösen.
Im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen, vertraglichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfrist kann die außerordentliche Kündigung, wie in Deutschland auch, sofort fristlos erfolgen. Die Voraussetzungen sind dabei jenen nach deutschem Recht ausnahmsweise sehr ähnlich. Lediglich bei den Formalitäten können schwere Fehler unterlaufen, welche zur Unwirksamkeit der materiellrechtlich eigentlich berechtigten Kündigung führen können. Um diese Risiken zu begrenzen, empfehlen wir dringend die Konsultierung eines französischen Rechtsanwalts.
B. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer
Anknüpfungspunkt für die fristlose Kündigung ist die Unzumutbarkeit der Arbeitsfortführung für den Arbeitnehmer. Diese ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber schwere Verstöße gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag vorgeworfen werden können, zum Beispiel das wiederholte Versäumen der Lohn-, Krankheits- oder Urlaubsgeldzahlung, die Nichtbezahlung von Überstunden oder die Verletzung der Würde und des Privatlebens des Arbeitnehmers.
In diesen Fällen kann dieser außerordentlich fristlos kündigen und es wird angenommen, dass er zur Kündigung gezwungen war. Somit gelten die Regeln der ungerechtfertigten Kündigung durch den Arbeitgeber. Dem Arbeitnehmer steht in einem solchen Fall ein Anspruch auf Entschädigung zu (Art. L. 122-9 Code du travail).
C. Außerordentliche Kündigung seitens des Arbeitgebers
I. Grundlagen
Jede Kündigung durch den Arbeitgeber muss auf einen tatsächlichen und ernsten Grund („cause réelle et sérieuse“) gestützt sein. Zur Ermöglichung einer fristlosen Kündigung ist ein schwerer Fehler („faute grave“) des Arbeitnehmers notwendig (Art. L. 122-6 Code du travail).
Schwere Fehler sind grobe Verfehlungen und Verstöße gegen die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, die zur Unzumutbarkeit der Gegenwart des Arbeitnehmers im Betrieb für den Arbeitgeber führen.
Als Kriterien für die Schwere des Fehlers werden unter anderem die Absicht und die Wiederholung herangezogen.
II. Beispiele
1. Schädigung des Betriebs durch Ungehorsam oder mangelnde Disziplin
- Nichtbefolgung wichtiger Anweisungen
- Weigerung, Überstunden zu machen
- wiederholte unentschuldigte Abwesenheit oder eigenmächtige Urlaubsnahme
2. Gravierende Rechtsverletzungen
- Trunkenheit im Betrieb
- falsches Stechen
- grobe Beleidigungen
3. Verstoß gegen Konkurrenzregelungen
- Verhandlungen mit anderen Arbeitnehmern über die Gründung eines Konkurrenzunter-
nehmens
- Unterhaltung von Beziehungen zu Konkurrenzbetrieben
4. Berufliche Unzulänglichkeiten
Grundsätzlich ist bei diesen kein schwerer Fehler anzunehmen, Ausnahmen gelten jedoch
z.B. bei Fehlern, die ernste Auswirkungen auf das Gemeinwohl hatten oder hätten haben
können.
III. Folgen
Die Beweislast für den schweren Fehler des Arbeitnehmers liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber. Dieser hat bei Vorliegen eines solchen Fehlers einen Anspruch auf Entschädigung gegen den Arbeitnehmer.
Bei nicht hinreichend fundierter fristloser Kündigung kann dagegen der Arbeitnehmer die Wiedereinstellung oder, falls eine der Vertragsparteien dies ablehnt, eine Entschädigung verlangen. Ein echter Anspruch auf Wiedereinstellung besteht demnach nicht.
Frau Katharina Prieß
Entscheidungsüberblick zu obigen Ausführungen:
Soc. 22 sept. 1993, Dr. Soc. 1993, 877.
Soc. 26 févr. 1991, Bull. civ. V n° 97.
Soc. 8 juin 1979, Bull. civ. V n° 505.
Soc. 3 janv. 1980, Bull. civ. V n° 2.
Soc. 29 janv. 1969, Bull. civ. V n° 57.
Soc. 8 juin 1979, Bull. civ. V n° 505.
Soc. 22 sept. 1993, RJS 1993, 641 n° 1078.
Soc. 20 juillet 1978, Bull. civ. V n° 610.
Soc. 15 nov. 1984, Bull. civ. V n° 442.
Soc. 9 juillet 1981, Bull. civ. V n° 689.
Soc. 19 mars 1987, Bull. civ. V n° 171.
Soc. 20 juillet 1980, Bull. civ. V n° 276.
Soc. 5 mars 1981, Bull. civ. V n° 187. (vom 01.06.2005)
Die französische Gerichtsbarkeit
Je nach Art des Rechtsstreits, seiner Bedeutung und der Schwere der Gesetzesverstöße sind in Frankreich verschiedene Gerichte zuständig, die zwei Gerichtszweigen zugeordnet werden, der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Zumeist ist es offensichtlich, welcher Gerichtsbarkeit die betreffende Streitsache angehört und welches Gericht zuständig ist.
Sollte sich dennoch ein Kompetenzkonflikt zwischen den beiden Gerichtszweigen ergeben, so entscheidet das hierfür zuständige „tribunal des conflits“.
A Die ordentliche Gerichtsbarkeit
Die ordentliche Gerichtsbarkeit umfasst zum einen die Zivilgerichtsbarkeit, zum anderen die Strafgerichtsbarkeit, sowie einige besondere Gerichte.
I Die Zivilgerichtsbarkeit
1.) Tribunal d’instance
Das „tribunal d’instance“ entspricht ungefähr dem deutschen Amtsgericht.
Dieses Gericht entscheidet in erster Instanz über Streitigkeiten zwischen Privaten mit einem Streitwert bis zu 7.600 €.
Ferner über alle Streitsachen ohne Streitwertbegrenzung in bestimmten Bereichen, wie z.B. bei Verbraucherkrediten, Minderjährigenschutz etc.
2.) Tribunal de grande instance
Das „tribunal de grande instance“, kurz „TGI“, ist in etwa gleichbedeutend mit dem Landgericht in Deutschland.
Es entscheidet als erste Instanz über Streitigkeiten zwischen Privaten mit einem Streitwert, der über 7.600 € liegt.
Das „TGI“ ist darüber hinaus auch unabhängig vom Streitwert für Streitsachen in den Bereichen Familienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Patent- und Markenrecht zuständig.
3.) Cour d’appel
Die „Cour d’appel“ ist das Gericht der zweiten Instanz.
Wenn sich eine Streitpartei gegen das Ersturteil wenden will, kann sie vor der „Cour d’appel“ Berufung einlegen.
Diese untersucht als sog. Berufungsgericht die Rechtssache erneut und überprüft die der ergangenen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsanwendung und die entscheidungserheblichen Tatsachen.
Die „Cour d’appel“ bestätigt entweder das erstinstanzliche Urteil oder verwirft es, d.h sie erklärt es für nichtig oder urteilt von Grund auf neu.
4.) Cour de Cassation
Die „Cour de Cassation“, zu deutsch Kassationsgericht, ist das Gericht der obersten Instanz.
Sollte eine der Streitparteien mit einem Urteil einer „Cour d’appel“ nicht einverstanden sein, so kann sie vor dem Kassationsgericht in Revision gehen.
Hier wird die Sache nicht neu verhandelt, sondern lediglich überprüft, ob die Gesetze von dem entsprechenden erstinstanzlichen Gerichten und den Berufungsgerichten fehlerfrei angewandt worden sind.
II Die Strafgerichtsbarkeit
1.) Tribunal de police
Das „tribunal de police“ ist als erste Instanz zuständig für sämtliche Ordnungswidrigkeiten, die mit Geldbuße oder anderweitigen Strafen geahndet werden.
2.) Tribunal correctionnel
Das „tribunal correctionnel“ ist das zuständige Gericht bei Vergehen, für welche eine Haftstrafe bis zu zehn Jahren oder auch andere Strafen, wie beispielsweise Geldbußen, allgemeinnützige Arbeitsstunden und anderes verhängt werden.
Es verhandelt in erster Instanz die entsprechende Strafsache.
3.) Cour d’assises
Die „Cour d’assises“ befasst sich in erster Instanz mit den Verbrechen, die mit dem Zuchthaus geahndet werden, teilweise auch mit lebenslänglichem Freiheitsentzug.
4.) Cour d’appel
Die „Cour d’appel“ ist das Gericht der zweiten Instanz.
Es kann insoweit auf das oben Gesagte verwiesen werden.
5.) Cour de Cassation
Die „Cour de Cassation“ ist das höchste Gericht.
Auch hier kann auf das bereits Erläuterte verwiesen werden.
III Besondere Gerichte der Zivilgerichtsbarkeit
1.) Conseil des prud’hommes
Der „conseil des prud’hommes“ entspricht einem paritätischem Arbeitsausschuss, d.h. die Richter sind von Arbeitnehmern und Arbeitgebern paritätisch gewählte Vertreter beider Parteien.
Als erstinstanzliches Gericht dient dieser Ausschuss dazu, Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, einschließlich Auszubildenden, beizulegen.
Der „conseil des prud’hommes“ wird auf Antrag tätig und entscheidet nur in den Fällen, in denen die obligatorisch vorgesehene Schlichtung gescheitert ist.
Zu beachten ist auch, dass für Beamte und sonstige Angestellte des Staates das Verwaltungsgericht zuständig ist.
Eine etwaige Berufung wird bei der entsprechenden „cour d’appel“ eingelegt.
Vor der „Cour de Cassation“ kann in Revision gegangen werden.
2.) Tribunal de commerce
Das „tribunal de commerce“ entspricht in etwa einer Handelskammer bei einem deutschen Landgericht. Es ist allerdings durch Berufsrichter und Laienrichter, die Kaufleute sind, besetzt. Lediglich in den Départements Haut-Rhin, Bas-Rhin und Moselle (Elsass-Lothringen) existieren die Handelskammern bei den Zivilgerichten fort.
Das Handelsgericht entscheidet als erstinstanzliches Gericht über sämtliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Kaufleuten und/oder Handelsgesellschaften.
Für den weiteren Rechtsweg wird auf das oben Erwähnte verwiesen.
3.) Tribunal des Affaires de la Sécurité sociale
Dieses Gericht ist vergleichbar mit dem deutschen Sozialgericht.
In erster Instanz ist es zuständig für Streitigkeiten zwischen den Sozialversicherungsträgern und den Versicherten. Zumeist ist Gegenstand des Rechtsstreits die Mitgliedschaft, insbesondere der Beitritt zu einer Sozialversicherungskasse, oder die Berechnung und Begleichung von Beiträgen und Leistungen.
Für den weiteren Rechtsweg sind auch hier die „cour d’appel“ und die „Cour de Cassation“ die zuständigen Gerichte.
4.) Tribunal paritaire des Baux Ruraux
Das „tribunal paritaire des Baux Ruraux“ entscheidet über Rechtsstreitigkeiten, die sich aus einem landwirtschaftlichen Pachtvertrag zwischen dem Eigentümer eines landwirtschaftlichen Betriebes und dessen Pächter ergeben.
Auch hier kann für den weiteren Rechtsweg auf das oben Gesagte verwiesen werden.
B Die Verwaltungsgerichtsbarkeit
I Tribunal administratif
Das „tribunal administratif“ entscheidet als erstinstanzliches Verwaltungsgericht über alle Rechtsstreitigkeiten zwischen Bürgern und sämtlichen staatlichen Stellen.
Hierzu zählen vor allem staatliche Verwaltungen, Regionen, „Départements“, Kommunen, sowie öffentliche Unternehmen.
Dieses Gericht entscheidet über jeden Einspruch, der von Seiten des Bürgers gegen staatliches Handeln oder Entscheidungen der Verwaltung gerichtet wird, es sei denn, die betreffende Streitigkeit wird einem Spezialgericht zugeordnet.
Hier kommen insbesondere die „Commission des recours des réfugiés“ (Berufungskommission für Flüchtlinge), die „Commission d’aide sociale“ (Sozialhilfekommission) oder die „Section disciplinaire des ordres professionnels“ (Disziplinargerichte der Berufsstände) in Betracht, im Einzelfall auch der „Conseil d’Etat“ (Staatsrat).
II Cour administrative d’appel
Als sog. Berufungsgericht untersucht die „Cour administrative d’appel“ in zweiter Instanz die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung erneut und überprüft das ergangene Urteil auf Fehler bezüglich der Rechtsanwendung und der zugrunde gelegten Tatsachen.
Das Berufungsgericht wird tätig, wenn eine der Streitparteien Berufung eingelegt hat.
III Conseil d’Etat
Der „Conseil d’Etat“ verfügt in mehrfacher Hinsicht über Rechtsprechungskompetenz.
In erster Linie ist er das höchste Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Er prüft in letzter Instanz die Entscheidungen der unteren Instanzen, der Verwaltungsgerichte und der oberen Verwaltungsgerichte. So garantiert er als oberste Instanz eine einheitliche Rechtsprechung auf nationaler Ebene.
Ferner kann der „Conseil d’Etat“ in einzelnen Fällen auch Berufungsgericht sein.
Als solches wird er insbesondere tätig, wenn gegen ein Urteil, das sich auf Wahlrecht bezieht, Berufung eingelegt wird.
Der „Conseil d’Etat“ verfügt letztlich auch über Rechtsprechungskompetenz, wenn es um die Rechtmäßigkeit eines sog. „décret“ oder „acte réglementaire“, sowie in einigen weiteren Ausnahmefällen.
C Der Verfassungsrat
Der Conseil Constitutionnel ist nur bedingt mit den Verfassungsgerichten der Länder oder dem Bundesverfassungsgericht vergleichbar.
Er erfüllt die Aufgaben einer Wahlprüfungs- und Kontrollinstanz, einer Verfassungsautorität und eines Verfassungsgerichts.
Zwar obliegt diesem Spruchkörper die Prüfung von Gesetzen und Verordnungen und internationalen Verträgen auf ihre Verfassungsgemäßheit. Aber einerseits ist es nicht jedermann möglich, dieses Gericht anzurufen. Zum anderen ist der Zeitraum, innerhalb dessen die Anfechtung von Gesetzen möglich ist, beschränkt.
Es wird bereits als eine große Errungenschaft angesehen, dass die Anrufung des Verfassungsrats seit einer Verfassungsänderung aus dem Oktober 1974 60 Abgeordneten oder Senatoren möglich ist, nachdem dieses Recht zuvor lediglich dem Präsidenten der Republik, dem Premierminister, dem Präsidenten der Nationalversammlung (französischer Bundestag) sowie dem Präsidenten des Senats (französischer Bundesrat) vorbehalten war.
Die Anrufung des Verfassungsrats ist zeitlich aber nur bis zur Verkündung möglich, also zwischen Adoption (Verabschiedung im Parlament) und Verkündung. Ist das (verfassungswidrige) Gesetz erst einmal verkündet, kann es nicht mehr angefochten werden.
Bestimmte, sogenannte „organische“ Gesetze und Verordnungen der beiden Kammern der Gesetzgebungsorgane müssen immer dem Verfassungsrat vorgelegt werden.
Ulrike Wellpott Mai 2005 (vom 23.05.2005)
Je nach Art des Rechtsstreits, seiner Bedeutung und der Schwere der Gesetzesverstöße sind in Frankreich verschiedene Gerichte zuständig, die zwei Gerichtszweigen zugeordnet werden, der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Zumeist ist es offensichtlich, welcher Gerichtsbarkeit die betreffende Streitsache angehört und welches Gericht zuständig ist.
Sollte sich dennoch ein Kompetenzkonflikt zwischen den beiden Gerichtszweigen ergeben, so entscheidet das hierfür zuständige „tribunal des conflits“.
A Die ordentliche Gerichtsbarkeit
Die ordentliche Gerichtsbarkeit umfasst zum einen die Zivilgerichtsbarkeit, zum anderen die Strafgerichtsbarkeit, sowie einige besondere Gerichte.
I Die Zivilgerichtsbarkeit
1.) Tribunal d’instance
Das „tribunal d’instance“ entspricht ungefähr dem deutschen Amtsgericht.
Dieses Gericht entscheidet in erster Instanz über Streitigkeiten zwischen Privaten mit einem Streitwert bis zu 7.600 €.
Ferner über alle Streitsachen ohne Streitwertbegrenzung in bestimmten Bereichen, wie z.B. bei Verbraucherkrediten, Minderjährigenschutz etc.
2.) Tribunal de grande instance
Das „tribunal de grande instance“, kurz „TGI“, ist in etwa gleichbedeutend mit dem Landgericht in Deutschland.
Es entscheidet als erste Instanz über Streitigkeiten zwischen Privaten mit einem Streitwert, der über 7.600 € liegt.
Das „TGI“ ist darüber hinaus auch unabhängig vom Streitwert für Streitsachen in den Bereichen Familienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Patent- und Markenrecht zuständig.
3.) Cour d’appel
Die „Cour d’appel“ ist das Gericht der zweiten Instanz.
Wenn sich eine Streitpartei gegen das Ersturteil wenden will, kann sie vor der „Cour d’appel“ Berufung einlegen.
Diese untersucht als sog. Berufungsgericht die Rechtssache erneut und überprüft die der ergangenen Entscheidung zugrunde liegende Rechtsanwendung und die entscheidungserheblichen Tatsachen.
Die „Cour d’appel“ bestätigt entweder das erstinstanzliche Urteil oder verwirft es, d.h sie erklärt es für nichtig oder urteilt von Grund auf neu.
4.) Cour de Cassation
Die „Cour de Cassation“, zu deutsch Kassationsgericht, ist das Gericht der obersten Instanz.
Sollte eine der Streitparteien mit einem Urteil einer „Cour d’appel“ nicht einverstanden sein, so kann sie vor dem Kassationsgericht in Revision gehen.
Hier wird die Sache nicht neu verhandelt, sondern lediglich überprüft, ob die Gesetze von dem entsprechenden erstinstanzlichen Gerichten und den Berufungsgerichten fehlerfrei angewandt worden sind.
II Die Strafgerichtsbarkeit
1.) Tribunal de police
Das „tribunal de police“ ist als erste Instanz zuständig für sämtliche Ordnungswidrigkeiten, die mit Geldbuße oder anderweitigen Strafen geahndet werden.
2.) Tribunal correctionnel
Das „tribunal correctionnel“ ist das zuständige Gericht bei Vergehen, für welche eine Haftstrafe bis zu zehn Jahren oder auch andere Strafen, wie beispielsweise Geldbußen, allgemeinnützige Arbeitsstunden und anderes verhängt werden.
Es verhandelt in erster Instanz die entsprechende Strafsache.
3.) Cour d’assises
Die „Cour d’assises“ befasst sich in erster Instanz mit den Verbrechen, die mit dem Zuchthaus geahndet werden, teilweise auch mit lebenslänglichem Freiheitsentzug.
4.) Cour d’appel
Die „Cour d’appel“ ist das Gericht der zweiten Instanz.
Es kann insoweit auf das oben Gesagte verwiesen werden.
5.) Cour de Cassation
Die „Cour de Cassation“ ist das höchste Gericht.
Auch hier kann auf das bereits Erläuterte verwiesen werden.
III Besondere Gerichte der Zivilgerichtsbarkeit
1.) Conseil des prud’hommes
Der „conseil des prud’hommes“ entspricht einem paritätischem Arbeitsausschuss, d.h. die Richter sind von Arbeitnehmern und Arbeitgebern paritätisch gewählte Vertreter beider Parteien.
Als erstinstanzliches Gericht dient dieser Ausschuss dazu, Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, einschließlich Auszubildenden, beizulegen.
Der „conseil des prud’hommes“ wird auf Antrag tätig und entscheidet nur in den Fällen, in denen die obligatorisch vorgesehene Schlichtung gescheitert ist.
Zu beachten ist auch, dass für Beamte und sonstige Angestellte des Staates das Verwaltungsgericht zuständig ist.
Eine etwaige Berufung wird bei der entsprechenden „cour d’appel“ eingelegt.
Vor der „Cour de Cassation“ kann in Revision gegangen werden.
2.) Tribunal de commerce
Das „tribunal de commerce“ entspricht in etwa einer Handelskammer bei einem deutschen Landgericht. Es ist allerdings durch Berufsrichter und Laienrichter, die Kaufleute sind, besetzt. Lediglich in den Départements Haut-Rhin, Bas-Rhin und Moselle (Elsass-Lothringen) existieren die Handelskammern bei den Zivilgerichten fort.
Das Handelsgericht entscheidet als erstinstanzliches Gericht über sämtliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Kaufleuten und/oder Handelsgesellschaften.
Für den weiteren Rechtsweg wird auf das oben Erwähnte verwiesen.
3.) Tribunal des Affaires de la Sécurité sociale
Dieses Gericht ist vergleichbar mit dem deutschen Sozialgericht.
In erster Instanz ist es zuständig für Streitigkeiten zwischen den Sozialversicherungsträgern und den Versicherten. Zumeist ist Gegenstand des Rechtsstreits die Mitgliedschaft, insbesondere der Beitritt zu einer Sozialversicherungskasse, oder die Berechnung und Begleichung von Beiträgen und Leistungen.
Für den weiteren Rechtsweg sind auch hier die „cour d’appel“ und die „Cour de Cassation“ die zuständigen Gerichte.
4.) Tribunal paritaire des Baux Ruraux
Das „tribunal paritaire des Baux Ruraux“ entscheidet über Rechtsstreitigkeiten, die sich aus einem landwirtschaftlichen Pachtvertrag zwischen dem Eigentümer eines landwirtschaftlichen Betriebes und dessen Pächter ergeben.
Auch hier kann für den weiteren Rechtsweg auf das oben Gesagte verwiesen werden.
B Die Verwaltungsgerichtsbarkeit
I Tribunal administratif
Das „tribunal administratif“ entscheidet als erstinstanzliches Verwaltungsgericht über alle Rechtsstreitigkeiten zwischen Bürgern und sämtlichen staatlichen Stellen.
Hierzu zählen vor allem staatliche Verwaltungen, Regionen, „Départements“, Kommunen, sowie öffentliche Unternehmen.
Dieses Gericht entscheidet über jeden Einspruch, der von Seiten des Bürgers gegen staatliches Handeln oder Entscheidungen der Verwaltung gerichtet wird, es sei denn, die betreffende Streitigkeit wird einem Spezialgericht zugeordnet.
Hier kommen insbesondere die „Commission des recours des réfugiés“ (Berufungskommission für Flüchtlinge), die „Commission d’aide sociale“ (Sozialhilfekommission) oder die „Section disciplinaire des ordres professionnels“ (Disziplinargerichte der Berufsstände) in Betracht, im Einzelfall auch der „Conseil d’Etat“ (Staatsrat).
II Cour administrative d’appel
Als sog. Berufungsgericht untersucht die „Cour administrative d’appel“ in zweiter Instanz die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung erneut und überprüft das ergangene Urteil auf Fehler bezüglich der Rechtsanwendung und der zugrunde gelegten Tatsachen.
Das Berufungsgericht wird tätig, wenn eine der Streitparteien Berufung eingelegt hat.
III Conseil d’Etat
Der „Conseil d’Etat“ verfügt in mehrfacher Hinsicht über Rechtsprechungskompetenz.
In erster Linie ist er das höchste Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Er prüft in letzter Instanz die Entscheidungen der unteren Instanzen, der Verwaltungsgerichte und der oberen Verwaltungsgerichte. So garantiert er als oberste Instanz eine einheitliche Rechtsprechung auf nationaler Ebene.
Ferner kann der „Conseil d’Etat“ in einzelnen Fällen auch Berufungsgericht sein.
Als solches wird er insbesondere tätig, wenn gegen ein Urteil, das sich auf Wahlrecht bezieht, Berufung eingelegt wird.
Der „Conseil d’Etat“ verfügt letztlich auch über Rechtsprechungskompetenz, wenn es um die Rechtmäßigkeit eines sog. „décret“ oder „acte réglementaire“, sowie in einigen weiteren Ausnahmefällen.
C Der Verfassungsrat
Der Conseil Constitutionnel ist nur bedingt mit den Verfassungsgerichten der Länder oder dem Bundesverfassungsgericht vergleichbar.
Er erfüllt die Aufgaben einer Wahlprüfungs- und Kontrollinstanz, einer Verfassungsautorität und eines Verfassungsgerichts.
Zwar obliegt diesem Spruchkörper die Prüfung von Gesetzen und Verordnungen und internationalen Verträgen auf ihre Verfassungsgemäßheit. Aber einerseits ist es nicht jedermann möglich, dieses Gericht anzurufen. Zum anderen ist der Zeitraum, innerhalb dessen die Anfechtung von Gesetzen möglich ist, beschränkt.
Es wird bereits als eine große Errungenschaft angesehen, dass die Anrufung des Verfassungsrats seit einer Verfassungsänderung aus dem Oktober 1974 60 Abgeordneten oder Senatoren möglich ist, nachdem dieses Recht zuvor lediglich dem Präsidenten der Republik, dem Premierminister, dem Präsidenten der Nationalversammlung (französischer Bundestag) sowie dem Präsidenten des Senats (französischer Bundesrat) vorbehalten war.
Die Anrufung des Verfassungsrats ist zeitlich aber nur bis zur Verkündung möglich, also zwischen Adoption (Verabschiedung im Parlament) und Verkündung. Ist das (verfassungswidrige) Gesetz erst einmal verkündet, kann es nicht mehr angefochten werden.
Bestimmte, sogenannte „organische“ Gesetze und Verordnungen der beiden Kammern der Gesetzgebungsorgane müssen immer dem Verfassungsrat vorgelegt werden.
Ulrike Wellpott Mai 2005 (vom 23.05.2005)
In der dem EuGH vorliegenden Rechtssache C-446/03 (Marks & Spencer)
geht es im Wesentlichen um die Frage, inwieweit eine nationale
Steuerregelung eines Mitgliedstaats der EU, welche die Verrechnung von
Verlusten innerhalb eines Konzerns von der Voraussetzung abhängig
macht, dass dessen Tochtergesellschaften ihren Sitz in diesem
Mitgliedstaat (der Muttergesellschaft) haben oder sich dort
wirtschaftlich betätigen, mit der gemeinschaftsrechtlichen
Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EG-Vertrag vereinbar ist.
Dieser Rechtssache liegt ein Vorabentscheidungsersuchen des britischen High Court of Justice zu Grunde. Dieser hat darüber zu befinden, ob die Einzelkaufhauskette Marks & Spencer mit Sitz in London die durch ihre Tochtergesellschaften mit Sitz in Belgien, Deutschland und Frankreich erlittenen Verluste auf den Konzerngewinn verrechnen darf. Marks & Spencer stellte in den Jahren 2000 und 2001 bei der zuständigen Finanzbehörde Anträge auf Konzernabzug hinsichtlich der von ihren belgischen, deutschen und französischen Tochtergesellschaften erlittenen Verluste. Die Anträge wurden mit der Begründung, dass die Regelung des Konzernabzugs nur auf inländische (britische) Tochtergesellschaften Anwendung fände, negativ beschieden. Verluste von (ausländischen) Tochtergesellschaften, die weder ihren Sitz im Vereinigten Königreich hätten noch sich dort wirtschaftlich betätigten, könnten hingegen beim Konzernabzug nicht berücksichtigt werden.
Der portugiesische Generalanwalt Poiares Maduro stellte nach seiner Untersuchung in seinen Schlussanträgen vom 07. April 2005 unmissverständlich fest, dass eine Steuerregelung eines Mitgliedstaats, welche einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat das Recht auf einen Konzernabzug mit der Begründung versagt, dass ihre Tochtergesellschaften ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben, während dieser Abzug gewährt würde, wenn diese Tochtergesellschaften ihren Sitz im selben Mitgliedstaat hätten, mit der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EG-Vertrag nicht vereinbar sei. Hingegen sei eine nationale Steuerregelung, die das Recht auf einen Konzernabzug von der Voraussetzung abhängig macht, dass nachgewiesen ist, dass die Verluste der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Tochtergesellschaften in diesen Mitgliedstaaten keine gleichwertige steuerliche Behandlung erfahren, mit den vorgenannten Bestimmungen vereinbar.
Nunmehr darf man gespannt sein, wie der EuGH in dieser Rechtssache entscheiden wird. Trotz des noch ausstehenden Urteils des EuGH in dieser Sache haben bereits Konzerne wie die British Telecom Group, die französische Bank BNP Paribas und der US-amerikanische Baumaschinenhersteller Caterpillar auf der Grundlage dieser Schlussanträge Regressansprüche an die britische Finanzbehörde gestellt. Jedenfalls lässt sich heute bereits prognostizieren, dass der grenzüberschreitende Konzernabzug einer einheitlichen europaweiten Regelung durch den Gemeinschaftsgesetzgeber in nicht allzu entfernt liegender Zukunft zugeführt werden wird.
Autor:
RA Liviu-Mihai Blaga, LL.M. Eur. (vom 22.04.2005)
Dieser Rechtssache liegt ein Vorabentscheidungsersuchen des britischen High Court of Justice zu Grunde. Dieser hat darüber zu befinden, ob die Einzelkaufhauskette Marks & Spencer mit Sitz in London die durch ihre Tochtergesellschaften mit Sitz in Belgien, Deutschland und Frankreich erlittenen Verluste auf den Konzerngewinn verrechnen darf. Marks & Spencer stellte in den Jahren 2000 und 2001 bei der zuständigen Finanzbehörde Anträge auf Konzernabzug hinsichtlich der von ihren belgischen, deutschen und französischen Tochtergesellschaften erlittenen Verluste. Die Anträge wurden mit der Begründung, dass die Regelung des Konzernabzugs nur auf inländische (britische) Tochtergesellschaften Anwendung fände, negativ beschieden. Verluste von (ausländischen) Tochtergesellschaften, die weder ihren Sitz im Vereinigten Königreich hätten noch sich dort wirtschaftlich betätigten, könnten hingegen beim Konzernabzug nicht berücksichtigt werden.
Der portugiesische Generalanwalt Poiares Maduro stellte nach seiner Untersuchung in seinen Schlussanträgen vom 07. April 2005 unmissverständlich fest, dass eine Steuerregelung eines Mitgliedstaats, welche einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat das Recht auf einen Konzernabzug mit der Begründung versagt, dass ihre Tochtergesellschaften ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben, während dieser Abzug gewährt würde, wenn diese Tochtergesellschaften ihren Sitz im selben Mitgliedstaat hätten, mit der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EG-Vertrag nicht vereinbar sei. Hingegen sei eine nationale Steuerregelung, die das Recht auf einen Konzernabzug von der Voraussetzung abhängig macht, dass nachgewiesen ist, dass die Verluste der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Tochtergesellschaften in diesen Mitgliedstaaten keine gleichwertige steuerliche Behandlung erfahren, mit den vorgenannten Bestimmungen vereinbar.
Nunmehr darf man gespannt sein, wie der EuGH in dieser Rechtssache entscheiden wird. Trotz des noch ausstehenden Urteils des EuGH in dieser Sache haben bereits Konzerne wie die British Telecom Group, die französische Bank BNP Paribas und der US-amerikanische Baumaschinenhersteller Caterpillar auf der Grundlage dieser Schlussanträge Regressansprüche an die britische Finanzbehörde gestellt. Jedenfalls lässt sich heute bereits prognostizieren, dass der grenzüberschreitende Konzernabzug einer einheitlichen europaweiten Regelung durch den Gemeinschaftsgesetzgeber in nicht allzu entfernt liegender Zukunft zugeführt werden wird.
Autor:
RA Liviu-Mihai Blaga, LL.M. Eur. (vom 22.04.2005)
LES RENCONTRES INTERNATIONALES DE L'INFORMATIQUEET DU DROIT D'AUTEURLES 8-9 JUIN 2005 A MARSEILLELE
DROIT D'AUTEUR ET LA COPIE NUMERIQUEQUEL AVENIR POUR LE SYSTEME
sous la présidence de Michel Vivant, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Montpellier,Directeur de l’ERCIM, Responsable du Master "Droit des créations immatérielles, "Expert auprès des Communautés européennes,
Colloque le
Mercredi 8 juin 2005
Maison de l’Avocat, 51 Rue Grignan, 13001
MARSEILLEhttp://www.conference.euro-counsels.com
Organisé en partenariat avecLe Centre de Formation des Barreaux du Sud-Est
Le Barreau de Marseille
L'association Euro-Counsels
Avec le soutien de la CEFIM, commission TIC
--------------------------------------------------------------------------------
AVANT – PROGRAMME JOURNEE DU MERCREDI 8 JUIN 20058h30 -
Inscription et Accueil des participants
9h- Ouverture des travauxAllocutions
Me François MAUREL, bâtonnier de l’Ordre, Barreau de Marseille
Me Jean-Loup CHARRIER Directeur du CFBSE
Thème I - L'état des lieux juridique de la protection du droitd'auteur sous l'angle de la copie privée: approche de droitcomparé
9h20 -Ouverture de la journée de conférences et introduction aux débats
Michel VIVANT, Professeur à l'Université de Montpellier, Responsable du Master "Droit des créations immatérielles", Membre du Conseil supérieur de la Propriété industrielle, Expert auprès des autorités nationales et européennes
9h40 -France : La copie privée dans tous ses états
Frédéric PROAL, Avocat au Barreau de Marseille, spécialisé en droitde la Propriété intellectuelle, Maître de Conférence à l'Institut du droit des Affaires d’Aix-Marseille
10h00 -Canada et USA : Copie privée, un droit, un délit, ou un manqued’éthique
Michel SOLIS, Avocat, médiateur et arbitre, membre du Barreau du Québec
10h20 Allemagne : Copie privée, privé de copie…Nils H. BAYER, Avocat et Rechtsanwalt aux Barreaux de Berlin et de Paris, Associé du cabinet NH Bayer, Berlin
Questions – Réponses - Pause café
11h00 Grande-Bretagne et Irlande
Le fair use, exceptions aux droits d’auteur
Eugène PARISE, Avocat, Parise Law Office, London, Dublin
11h20 Les enjeux économiques de la copie privée : l’exemple du cinéma
Louis Emmanuel FIOCCA, Docteur en droit, Avocat au Barreau de Marseille
Thème II - Mesures de lutte contre les contrefacteurs
11H40 Les mesures techniques de protection des oeuvres… Pastoujours efficaces ?Romulus GRIGORAS, Docteur en Informatique, Maître de Conférenceà l'ENSEEIHT de Toulouse
12H00 Comment s'exerce la répression : le point de vue du magistrat M. GOMEZ, Conseiller à la Cour de Cassation
12H20 La lutte contre les pirates : quand le bateau coule
Séverine MAS, Avocat au Barreau de Marseille, Chargée de cours àl’Edhec Business School, Présidente de l’association Euro-Counsels
Questions – Réponses - Pause Déjeuner
--------------------------------------------------------------------------------
Thème III - Les nouveaux domaines du marketing, le droitd'auteur peut-il encore résister
14h00 Le référencement sur Internet et le droit d'auteur Cédric MANARA, Professeur associé à l'Edhec Business School
14h20 La pratique au quotidien : le point de vue du professionnel
Stephan GOBARD, Société Le Memo.Com, premier annuaire duspectacle et de l'événementiel sur internet
Questions - Réponses
Thème IV –Rémunération, Copyleft.. Perspectives d’avenirpour le système
14h40Peut-on réconcilier consommateurs et titulaires de droit
Lionel THOUMYRE, Directeur de Juriscom.net et ancien responsable dupôle téléchargement (Peer to Peer) du Forum des droits sur l'Internet
15h00 Licences Open Source, définition et usagesJulie LAURENT, Avocat au Barreau de Paris, Membre d'Euro-Counsels
15h20 Contrats "creative commons", définitions des copyleft ou usageslibres de droitsElena BORDEANU, Juriste international
15h40 En faveur la création d’une licence globale, L’intervention desassociations réglementées
Jean VINCENT, Directeur Juridique, ADAMIXavier BLANC, Directeur Juridique, SPEDIDAM
Questions – Réponses - Pause
16h30 - TABLE RONDE
La place de la copie privée dans la protection du droit d'auteur,le système peut-il encore fonctionner ?
Quelles propositionspour une réforme
Modérateur : Michel VIVANT
17h30 - Fin des travaux
La journée du Jeudi 9 juin est consacrée à unprogramme de visites culturelles de Marseille (vom 21.03.2005)
DROIT D'AUTEUR ET LA COPIE NUMERIQUEQUEL AVENIR POUR LE SYSTEME
sous la présidence de Michel Vivant, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Montpellier,Directeur de l’ERCIM, Responsable du Master "Droit des créations immatérielles, "Expert auprès des Communautés européennes,
Colloque le
Mercredi 8 juin 2005
Maison de l’Avocat, 51 Rue Grignan, 13001
MARSEILLEhttp://www.conference.euro-counsels.com
Organisé en partenariat avecLe Centre de Formation des Barreaux du Sud-Est
Le Barreau de Marseille
L'association Euro-Counsels
Avec le soutien de la CEFIM, commission TIC
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AVANT – PROGRAMME JOURNEE DU MERCREDI 8 JUIN 20058h30 -
Inscription et Accueil des participants
9h- Ouverture des travauxAllocutions
Me François MAUREL, bâtonnier de l’Ordre, Barreau de Marseille
Me Jean-Loup CHARRIER Directeur du CFBSE
Thème I - L'état des lieux juridique de la protection du droitd'auteur sous l'angle de la copie privée: approche de droitcomparé
9h20 -Ouverture de la journée de conférences et introduction aux débats
Michel VIVANT, Professeur à l'Université de Montpellier, Responsable du Master "Droit des créations immatérielles", Membre du Conseil supérieur de la Propriété industrielle, Expert auprès des autorités nationales et européennes
9h40 -France : La copie privée dans tous ses états
Frédéric PROAL, Avocat au Barreau de Marseille, spécialisé en droitde la Propriété intellectuelle, Maître de Conférence à l'Institut du droit des Affaires d’Aix-Marseille
10h00 -Canada et USA : Copie privée, un droit, un délit, ou un manqued’éthique
Michel SOLIS, Avocat, médiateur et arbitre, membre du Barreau du Québec
10h20 Allemagne : Copie privée, privé de copie…Nils H. BAYER, Avocat et Rechtsanwalt aux Barreaux de Berlin et de Paris, Associé du cabinet NH Bayer, Berlin
Questions – Réponses - Pause café
11h00 Grande-Bretagne et Irlande
Le fair use, exceptions aux droits d’auteur
Eugène PARISE, Avocat, Parise Law Office, London, Dublin
11h20 Les enjeux économiques de la copie privée : l’exemple du cinéma
Louis Emmanuel FIOCCA, Docteur en droit, Avocat au Barreau de Marseille
Thème II - Mesures de lutte contre les contrefacteurs
11H40 Les mesures techniques de protection des oeuvres… Pastoujours efficaces ?Romulus GRIGORAS, Docteur en Informatique, Maître de Conférenceà l'ENSEEIHT de Toulouse
12H00 Comment s'exerce la répression : le point de vue du magistrat M. GOMEZ, Conseiller à la Cour de Cassation
12H20 La lutte contre les pirates : quand le bateau coule
Séverine MAS, Avocat au Barreau de Marseille, Chargée de cours àl’Edhec Business School, Présidente de l’association Euro-Counsels
Questions – Réponses - Pause Déjeuner
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Thème III - Les nouveaux domaines du marketing, le droitd'auteur peut-il encore résister
14h00 Le référencement sur Internet et le droit d'auteur Cédric MANARA, Professeur associé à l'Edhec Business School
14h20 La pratique au quotidien : le point de vue du professionnel
Stephan GOBARD, Société Le Memo.Com, premier annuaire duspectacle et de l'événementiel sur internet
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14h40Peut-on réconcilier consommateurs et titulaires de droit
Lionel THOUMYRE, Directeur de Juriscom.net et ancien responsable dupôle téléchargement (Peer to Peer) du Forum des droits sur l'Internet
15h00 Licences Open Source, définition et usagesJulie LAURENT, Avocat au Barreau de Paris, Membre d'Euro-Counsels
15h20 Contrats "creative commons", définitions des copyleft ou usageslibres de droitsElena BORDEANU, Juriste international
15h40 En faveur la création d’une licence globale, L’intervention desassociations réglementées
Jean VINCENT, Directeur Juridique, ADAMIXavier BLANC, Directeur Juridique, SPEDIDAM
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La place de la copie privée dans la protection du droit d'auteur,le système peut-il encore fonctionner ?
Quelles propositionspour une réforme
Modérateur : Michel VIVANT
17h30 - Fin des travaux
La journée du Jeudi 9 juin est consacrée à unprogramme de visites culturelles de Marseille (vom 21.03.2005)
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im Februar
dieses Jahres zwei Urteile erlassen, welche die Bundesrepublik
Deutschland betreffen. Beiden Urteilen liegt eine Verletzung des Rechts
auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Absatz 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) vom 4.11.1950 zu Grunde.
In der Rechtssache Uhl v. Germany, no. 64387/01 vom 10.02.2005 befanden die Straßburger Richter, dass über die gegen den Beschwerdeführer Uhl erhobene Anklage nicht „innerhalb angemessener Frist“ verhandelt worden sei. Dies stelle ein Verstoß gegen Art. 6 Absatz 1 EMRK dar, wonach jede Person u. a. ein Recht darauf habe, dass über eine gegen sie erhobene Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt werde.
Hinsichtlich der strafrechtlichen Verfahrensdauer berechnete der EGMR die neun Jahre und fünf Monate zählende Periode ab der Mitteilung des Finanzamtes Frankfurt/Main über die Einleitung des Strafverfahrens am 10.01.1991 bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Ablehnung der Verfassungsbeschwerde am 15.06.2000. Das Verfahren erstreckte sich über vier Instanzen.
Für die Beurteilung der Angemessenheit dieser Verfahrensdauer stellte der EGMR in ständiger Rechtsprechung auf die besonderen Umstände des jeweiligen Falles, insbesondere auf die Schwierigkeit/Komplexität des Falles, die Prozessführung durch Beschwerdeführer und Beschwerdegegner und auf die Bedeutung des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruchs ab. Der Gerichtshof entschied, dass die diesem Fall zu Grunde liegenden Tatsachen nicht geeignet seien, die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu begründen.
Trotz dieser Feststellung einer Verletzung der EMRK durch Deutschland gewährte der Gerichtshof dem Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Schadensersatz und/oder Schmerzensgeld gemäß Art. 41 EMRK. Ebenfalls in ständiger Rechtsprechung wurde diese Entscheidung in Bezug auf Schadensersatz damit begründet, dass der Gerichtshof nicht spekulieren könne, welche (materiellen) Folgen für den Beschwerdeführer eingetreten wären, wenn eine Verletzung von Art. 6 Absatz 1 EMRK nicht vorgelegen hätte. Hinsichtlich des Schmerzensgeldes sei die Feststellung einer Verletzung der Konvention ausreichende Genugtuung für den Beschwerdeführer für den von ihm erlittenen immateriellen Schaden.
Der Rechtssache Wimmer v. Germany, no. 60534/00 vom 24.02.2005 lag ein familienrechtlicher Rechtsstreit zu Grunde. Das Familiengericht Groß Gerau sprach am 25.11.1992 dem Beschwerdeführer Wimmer und der von ihm geschiedenen Ehefrau die gemeinsame elterliche Sorge für ihre beiden Kinder zu. Nach der Sprungrevision der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers wurde ihr am 6.7.1993 vom OLG Frankfurt/Main die alleinige elterliche Fürsorge zugesprochen. Hiergegen richtete sich der Beschwerdeführer mit seiner Verfassungsbeschwerde vom 9.8.1993. Das Bundesverfassungsgericht lehnte in dem am 20.1.2000 dem Beschwerdeführer zugegangenen Beschluss eine Entscheidung über seinen Antrag ab.
Der Beschwerdeführer wandte sich an den EGMR und rügte eine Verletzung seines Rechts auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Absatz 1 EMRK, da über seine „Streitigkeit in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen“ nicht „innerhalb angemessener Frist“ verhandelt worden sei.
Der EGMR legte für die Bemessung der Verfahrensdauer „lediglich“ den vor dem Bundesverfassungsgericht benötigten Zeitraum zu Grunde und errechnete eine Dauer von etwa sechs Jahren und fünf Monaten.
Auch hier gelangte der Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese Prozessdauer unter Berücksichtigung der besonderen Umstände dieses Falles nicht mehr als angemessen angesehen werden könne und bejahte damit eine Verletzung von Art. 6 Absatz 1 EMRK.
Bezüglich des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruchs auf Schmerzensgeld entschied der EGMR auch hier, dass die Feststellung einer Verletzung der Konvention dem Beschwerdeführer hinreichend „Ersatz“ für den von ihm erlittenen immateriellen Schaden verschaffe.
Autor: Liviu-Mihai Blaga, LL.M. Eur.
Anm.: Dieser Rechtsprechung folgend hat das selbst durch den EGMR gerügte Bundesverfassungsgericht in dieser Woche seinerseits den Bundesgerichtshof wie die Bundesanwaltschaft in einem weiteren Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer gerügt. Der dortige Beschuldigte sitzt seit August 2004 in Untersuchungshaft. Die oben benannten Urteile haben demzufolge bereits unmittelbaré Wirkung in Deutschland entfaltet.
N.H. Bayer 18.03.2005 (vom 01.03.2005)
In der Rechtssache Uhl v. Germany, no. 64387/01 vom 10.02.2005 befanden die Straßburger Richter, dass über die gegen den Beschwerdeführer Uhl erhobene Anklage nicht „innerhalb angemessener Frist“ verhandelt worden sei. Dies stelle ein Verstoß gegen Art. 6 Absatz 1 EMRK dar, wonach jede Person u. a. ein Recht darauf habe, dass über eine gegen sie erhobene Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt werde.
Hinsichtlich der strafrechtlichen Verfahrensdauer berechnete der EGMR die neun Jahre und fünf Monate zählende Periode ab der Mitteilung des Finanzamtes Frankfurt/Main über die Einleitung des Strafverfahrens am 10.01.1991 bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Ablehnung der Verfassungsbeschwerde am 15.06.2000. Das Verfahren erstreckte sich über vier Instanzen.
Für die Beurteilung der Angemessenheit dieser Verfahrensdauer stellte der EGMR in ständiger Rechtsprechung auf die besonderen Umstände des jeweiligen Falles, insbesondere auf die Schwierigkeit/Komplexität des Falles, die Prozessführung durch Beschwerdeführer und Beschwerdegegner und auf die Bedeutung des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruchs ab. Der Gerichtshof entschied, dass die diesem Fall zu Grunde liegenden Tatsachen nicht geeignet seien, die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu begründen.
Trotz dieser Feststellung einer Verletzung der EMRK durch Deutschland gewährte der Gerichtshof dem Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Schadensersatz und/oder Schmerzensgeld gemäß Art. 41 EMRK. Ebenfalls in ständiger Rechtsprechung wurde diese Entscheidung in Bezug auf Schadensersatz damit begründet, dass der Gerichtshof nicht spekulieren könne, welche (materiellen) Folgen für den Beschwerdeführer eingetreten wären, wenn eine Verletzung von Art. 6 Absatz 1 EMRK nicht vorgelegen hätte. Hinsichtlich des Schmerzensgeldes sei die Feststellung einer Verletzung der Konvention ausreichende Genugtuung für den Beschwerdeführer für den von ihm erlittenen immateriellen Schaden.
Der Rechtssache Wimmer v. Germany, no. 60534/00 vom 24.02.2005 lag ein familienrechtlicher Rechtsstreit zu Grunde. Das Familiengericht Groß Gerau sprach am 25.11.1992 dem Beschwerdeführer Wimmer und der von ihm geschiedenen Ehefrau die gemeinsame elterliche Sorge für ihre beiden Kinder zu. Nach der Sprungrevision der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers wurde ihr am 6.7.1993 vom OLG Frankfurt/Main die alleinige elterliche Fürsorge zugesprochen. Hiergegen richtete sich der Beschwerdeführer mit seiner Verfassungsbeschwerde vom 9.8.1993. Das Bundesverfassungsgericht lehnte in dem am 20.1.2000 dem Beschwerdeführer zugegangenen Beschluss eine Entscheidung über seinen Antrag ab.
Der Beschwerdeführer wandte sich an den EGMR und rügte eine Verletzung seines Rechts auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Absatz 1 EMRK, da über seine „Streitigkeit in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen“ nicht „innerhalb angemessener Frist“ verhandelt worden sei.
Der EGMR legte für die Bemessung der Verfahrensdauer „lediglich“ den vor dem Bundesverfassungsgericht benötigten Zeitraum zu Grunde und errechnete eine Dauer von etwa sechs Jahren und fünf Monaten.
Auch hier gelangte der Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese Prozessdauer unter Berücksichtigung der besonderen Umstände dieses Falles nicht mehr als angemessen angesehen werden könne und bejahte damit eine Verletzung von Art. 6 Absatz 1 EMRK.
Bezüglich des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruchs auf Schmerzensgeld entschied der EGMR auch hier, dass die Feststellung einer Verletzung der Konvention dem Beschwerdeführer hinreichend „Ersatz“ für den von ihm erlittenen immateriellen Schaden verschaffe.
Autor: Liviu-Mihai Blaga, LL.M. Eur.
Anm.: Dieser Rechtsprechung folgend hat das selbst durch den EGMR gerügte Bundesverfassungsgericht in dieser Woche seinerseits den Bundesgerichtshof wie die Bundesanwaltschaft in einem weiteren Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer gerügt. Der dortige Beschuldigte sitzt seit August 2004 in Untersuchungshaft. Die oben benannten Urteile haben demzufolge bereits unmittelbaré Wirkung in Deutschland entfaltet.
N.H. Bayer 18.03.2005 (vom 01.03.2005)
Der französische Immobilienagent
Wer ein Haus in Frankreich (ver)kaufen oder eine Wohnung (ver)mieten möchte, wird meistens mit einem Immobilenagenten in Berührung kommen. Dieser ist in seinem Status, seinen Rechten und Pflichten nicht völlig einem deutschen Immobilienmakler gleichgestellt, weshalb im Folgenden auf dessen Pflichten und einige Besonderheiten hingewiesen werden soll.
Die Hauptaufgabe des französischen Immobilienagenten liegt in der Beratung und Betreuung der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien und auch darin, für die Sicherheit des Vertragsabschlusses Sorge zu tragen. Sine Pflichten gehen demnach weit über jene des deutschen Maklers hinaus, der in der Regel eine reine Vertragsparteivermittlungsposition beansprucht. Die besonderen Kompetenzen des französischen Maklers bzw. Immobilienagenten bedingen einen höheren Grad an Formalisierung zum Zwecke der Rechtssicherheit. Nachfolgend werden demnach zunächst die besonderen formellen Verpflichtungen (I.) beschrieben, bevor auf den Tätigkeitsbereich (II.) sowie den Provisionanspruch des Agenten eingegangen wird. (III.).
I. Formelle Verpflichtungen
A. carte professionnelle und Aushang dieser
Jeder Immobilienagent ist in Frankreich verpflichtet, sich mit bestimmten Dokumenten auszuweisen. Dazu gehört auch, dass er die Nummer seiner carte profesionnelle in seinen Geschäftsräumen deutlich sichtbar anbringen muss, die ihn als zugelassenen Immobilienagenten ausweist und die jährlich erneuert wird. Nur als Inhaber solch einen Karte ist er berechtigt, Verträge zu gestalten und verpflichtet sich, den geregelten Verlauf der Vertragsverhandlungen zu garantieren. Damit ist er im Frankreich befähigt, Tätigkeiten, die in Deutschland grundsätzlich Notaren und Rechtsanwälten vorbehalten sind, auszuführen. Somit erklärt sich auch, weshalb deutsche Makler, die unter Berufung auf das Europarecht, insbesondere die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit auch in Frankreich ihren Beruf ausüben wollen, ohne ausreichende Vorbereitung schnell mit ernsthaften Sanktionen zu rechnen haben.
B. Finanzgarantie (Sicherheit)
Desweiteren muss der Immobilienagent seine Kundschaft über die Höhe seiner finanziellen Garantie aufklären. Diese variiert in Abhängigkeit davon, ob er als Verwalter über Gelder z.B. Mieteinnahmen der Kunden verfügt oder lediglich als Immobilienagent auftritt, d.h. nur den Vertragsabschluss betreut. Im letzten Fall beläuft sich die Summe der finanziellen Garantie (Sicherheit) auf 30.000 €, ansonsten auf 110.000 €.
Des Weiteren müssen der Name und Sitz des garantierenden Instituts, sei es ein Kreditinstitut oder eine Versicherung, angezeigt werden.
C. Transparenz der Honorare
Was die Höhe der Honorare und deren Berechnung anbelangt, müssen diese für den Kunden von außen wie von innen in den Geschäftsräumen sicht- und gut lesbar angebracht sein (arrêté du 29 juin 1990). Sie werden proportional zum Wert der Immobilie oder zur Höhe der Miete berechnet, wobei der erhobene Prozentsatz immer angegeben werden muss.
D. Mandatierung, mandat simple und mandat exclusif
Außerdem muss der Immobilienagent über ein vom Käufer erteiltes schriftliches Mandat verfügen, das ihn dazu ermächtigt, zu verhandeln oder Verträge abzuschließen.
Unterschieden wird zwischen dem einfachen Mandat (mandat simple), durch welches sich ein Verkäufer (oder auch Käufer) vorbehält, auch eigenständig mit Interessenten zu verhandeln, die ihm nicht vom Immobilienagenten zugeführt werden oder die Verhandlungen mehreren Agenten zu überlassen, und dem exklusiven Mandat (mandat exclusif), mit welchem ein einziger Immobilienagent ausschließlich mit der Vertragsabwicklung betraut wird. Es ist darauf zu achten, dass in diesem Mandatsauftrag die Höhe der Provision festgelegt und festgehalten werden muss, wem die Pflicht obliegt, diese zu bezahlen. Diese Bestimmungen müssen sowohl in einem eventuellen Vorvertrag als auch in einem endgültigen Kaufvertrag übernommen werden. Auf keinen Fall darf Zahlung der Provision von einer anderen ans der angegebenen Person verlangt werden.
II. Vertragsverhandlungen, Vorvertrag und Unterzeichnung
Bevor man einen Vertrag unterschreibt, sollte man sich trotz allem vergewissern, dass tatsächlich alle Bedingungen für eine reibungslose Abwicklung vorliegen. Hier empfiehlt sich die Einschaltung einer rechtskundigen Person.
A. Vorvertrag
Meist wird im Voraus ein Vorvertrag durch Käufer wie Verkäufer unterzeichnet, der durch den Immobilienagenten entworfen wird. Jeder Verbraucher hat nach Unterzeichnung eines solchen Vorvertrages ein siebentägiges Widerrufsrecht. Während dieser Zeit kann der Verkäufer keinerlei Zahlungsforderungen gegenüber dem Käufer erheben. Diese stehen hingegen dem Immobilienagenten zu, müssen allerdings binnen 21 Tagen zurückgezahlt werden, falls der Käufer sich innerhalb seiner Frist vom Vertrag zurückziehen sollte. Da der Vorvertrag bereits Bindungswirkung hat, ist seine Ausarbeitung entscheidend für die späteren Kaufkonditionen.
B. Prüfungspflicht
Dem Immobilienagenten obliegt eine umfangreiche Prüfungspflicht. Er muss etwa überprüfen, ob alle Voraussetzungen für eine erfolgreiche Vertragsabwicklung vorliegen (Civ. 1re, 17. janv. 1995: Bull. Civ. I, no 29). Er muss sich erkundigen, ob Titel vorliegen, die sicherstellen, dass der Verkäufer der alleinige Eigentümer ist und die Grundstücks- bzw. Haus- oder Wohnungsbeschreibung korrekt sind. Er muss dem Käufer alle relevanten Informationen übermitteln und gegebenenfalls auflösende Bedingungen über jene rechtlichen und finanziellen Elemente in den Vorvertrag aufzunehmen, die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung noch nicht vorliegen oder nicht abschließend geregelt sind.
C. Haftung
Für alle Schäden, die durch ein Scheitern des Vertrages entstehen und auf fachliche Fehler des Immobilienagenten zurückzuführen sind, haftet dieser seinen Kunden gegenüber aus vertraglichen und der anderen Partei gegenüber aus deliktischen Ansprüchen (Civ. 1re, 16 déc. 1992: Bull. Civ. I, no 316).
III. Provisionsanspruch
Um seine Provision fordern zu können, muss der Immobilienagent zunächst alle formellen Voraussetzungen erfüllen.
Des Weiteren muss er Käufer und Verkäufer zusammenbringen und diese müssen sich schriftlich durch einen Vertrag binden.
Dabei ist darauf zu achten, dass der Kauf wirklich abgeschlossen sein muss. Anderenfalls kann der Immobilienagent keinerlei Entlohnungsansprüche geltend machen. Ein Geschäft kann nicht als abgeschlossen angesehen werden, wenn z.B. der Vorvertrag eine auflösende/aufschiebende Bedingung enthält.
Sobald der Vertrag unterschrieben ist, ist die Provision geschuldet, auch wenn der Kauf letztendlich doch nicht stattfinden sollte und dieses nicht auf einem Umstand beruht, der innerhalb des Eingriffsbereiches des Immobilienagenten liegt.
Die Provision ist abhängig von den Sitten der Region vom Käufer, Verkäufer oder beiden anteilig zu tragen. Im Falle einer Vermietung kann der Immobilienagent zusätzlich zur Provision, die ihm für die Verhandlungsführung zusteht, ein Honorar für den Entwurf des Mietvertrages verlangen. Handelt es sich um eine Vermietung, die dem loi du 6 juillet 1989 unterliegt, werden die Kosten für den Immobilienagenten immer anteilig von beiden Parteien getragen.
Joanna Ruszkowska, Berlin im März 2005
(vom 17.03.2005)
Wer ein Haus in Frankreich (ver)kaufen oder eine Wohnung (ver)mieten möchte, wird meistens mit einem Immobilenagenten in Berührung kommen. Dieser ist in seinem Status, seinen Rechten und Pflichten nicht völlig einem deutschen Immobilienmakler gleichgestellt, weshalb im Folgenden auf dessen Pflichten und einige Besonderheiten hingewiesen werden soll.
Die Hauptaufgabe des französischen Immobilienagenten liegt in der Beratung und Betreuung der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien und auch darin, für die Sicherheit des Vertragsabschlusses Sorge zu tragen. Sine Pflichten gehen demnach weit über jene des deutschen Maklers hinaus, der in der Regel eine reine Vertragsparteivermittlungsposition beansprucht. Die besonderen Kompetenzen des französischen Maklers bzw. Immobilienagenten bedingen einen höheren Grad an Formalisierung zum Zwecke der Rechtssicherheit. Nachfolgend werden demnach zunächst die besonderen formellen Verpflichtungen (I.) beschrieben, bevor auf den Tätigkeitsbereich (II.) sowie den Provisionanspruch des Agenten eingegangen wird. (III.).
I. Formelle Verpflichtungen
A. carte professionnelle und Aushang dieser
Jeder Immobilienagent ist in Frankreich verpflichtet, sich mit bestimmten Dokumenten auszuweisen. Dazu gehört auch, dass er die Nummer seiner carte profesionnelle in seinen Geschäftsräumen deutlich sichtbar anbringen muss, die ihn als zugelassenen Immobilienagenten ausweist und die jährlich erneuert wird. Nur als Inhaber solch einen Karte ist er berechtigt, Verträge zu gestalten und verpflichtet sich, den geregelten Verlauf der Vertragsverhandlungen zu garantieren. Damit ist er im Frankreich befähigt, Tätigkeiten, die in Deutschland grundsätzlich Notaren und Rechtsanwälten vorbehalten sind, auszuführen. Somit erklärt sich auch, weshalb deutsche Makler, die unter Berufung auf das Europarecht, insbesondere die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit auch in Frankreich ihren Beruf ausüben wollen, ohne ausreichende Vorbereitung schnell mit ernsthaften Sanktionen zu rechnen haben.
B. Finanzgarantie (Sicherheit)
Desweiteren muss der Immobilienagent seine Kundschaft über die Höhe seiner finanziellen Garantie aufklären. Diese variiert in Abhängigkeit davon, ob er als Verwalter über Gelder z.B. Mieteinnahmen der Kunden verfügt oder lediglich als Immobilienagent auftritt, d.h. nur den Vertragsabschluss betreut. Im letzten Fall beläuft sich die Summe der finanziellen Garantie (Sicherheit) auf 30.000 €, ansonsten auf 110.000 €.
Des Weiteren müssen der Name und Sitz des garantierenden Instituts, sei es ein Kreditinstitut oder eine Versicherung, angezeigt werden.
C. Transparenz der Honorare
Was die Höhe der Honorare und deren Berechnung anbelangt, müssen diese für den Kunden von außen wie von innen in den Geschäftsräumen sicht- und gut lesbar angebracht sein (arrêté du 29 juin 1990). Sie werden proportional zum Wert der Immobilie oder zur Höhe der Miete berechnet, wobei der erhobene Prozentsatz immer angegeben werden muss.
D. Mandatierung, mandat simple und mandat exclusif
Außerdem muss der Immobilienagent über ein vom Käufer erteiltes schriftliches Mandat verfügen, das ihn dazu ermächtigt, zu verhandeln oder Verträge abzuschließen.
Unterschieden wird zwischen dem einfachen Mandat (mandat simple), durch welches sich ein Verkäufer (oder auch Käufer) vorbehält, auch eigenständig mit Interessenten zu verhandeln, die ihm nicht vom Immobilienagenten zugeführt werden oder die Verhandlungen mehreren Agenten zu überlassen, und dem exklusiven Mandat (mandat exclusif), mit welchem ein einziger Immobilienagent ausschließlich mit der Vertragsabwicklung betraut wird. Es ist darauf zu achten, dass in diesem Mandatsauftrag die Höhe der Provision festgelegt und festgehalten werden muss, wem die Pflicht obliegt, diese zu bezahlen. Diese Bestimmungen müssen sowohl in einem eventuellen Vorvertrag als auch in einem endgültigen Kaufvertrag übernommen werden. Auf keinen Fall darf Zahlung der Provision von einer anderen ans der angegebenen Person verlangt werden.
II. Vertragsverhandlungen, Vorvertrag und Unterzeichnung
Bevor man einen Vertrag unterschreibt, sollte man sich trotz allem vergewissern, dass tatsächlich alle Bedingungen für eine reibungslose Abwicklung vorliegen. Hier empfiehlt sich die Einschaltung einer rechtskundigen Person.
A. Vorvertrag
Meist wird im Voraus ein Vorvertrag durch Käufer wie Verkäufer unterzeichnet, der durch den Immobilienagenten entworfen wird. Jeder Verbraucher hat nach Unterzeichnung eines solchen Vorvertrages ein siebentägiges Widerrufsrecht. Während dieser Zeit kann der Verkäufer keinerlei Zahlungsforderungen gegenüber dem Käufer erheben. Diese stehen hingegen dem Immobilienagenten zu, müssen allerdings binnen 21 Tagen zurückgezahlt werden, falls der Käufer sich innerhalb seiner Frist vom Vertrag zurückziehen sollte. Da der Vorvertrag bereits Bindungswirkung hat, ist seine Ausarbeitung entscheidend für die späteren Kaufkonditionen.
B. Prüfungspflicht
Dem Immobilienagenten obliegt eine umfangreiche Prüfungspflicht. Er muss etwa überprüfen, ob alle Voraussetzungen für eine erfolgreiche Vertragsabwicklung vorliegen (Civ. 1re, 17. janv. 1995: Bull. Civ. I, no 29). Er muss sich erkundigen, ob Titel vorliegen, die sicherstellen, dass der Verkäufer der alleinige Eigentümer ist und die Grundstücks- bzw. Haus- oder Wohnungsbeschreibung korrekt sind. Er muss dem Käufer alle relevanten Informationen übermitteln und gegebenenfalls auflösende Bedingungen über jene rechtlichen und finanziellen Elemente in den Vorvertrag aufzunehmen, die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung noch nicht vorliegen oder nicht abschließend geregelt sind.
C. Haftung
Für alle Schäden, die durch ein Scheitern des Vertrages entstehen und auf fachliche Fehler des Immobilienagenten zurückzuführen sind, haftet dieser seinen Kunden gegenüber aus vertraglichen und der anderen Partei gegenüber aus deliktischen Ansprüchen (Civ. 1re, 16 déc. 1992: Bull. Civ. I, no 316).
III. Provisionsanspruch
Um seine Provision fordern zu können, muss der Immobilienagent zunächst alle formellen Voraussetzungen erfüllen.
Des Weiteren muss er Käufer und Verkäufer zusammenbringen und diese müssen sich schriftlich durch einen Vertrag binden.
Dabei ist darauf zu achten, dass der Kauf wirklich abgeschlossen sein muss. Anderenfalls kann der Immobilienagent keinerlei Entlohnungsansprüche geltend machen. Ein Geschäft kann nicht als abgeschlossen angesehen werden, wenn z.B. der Vorvertrag eine auflösende/aufschiebende Bedingung enthält.
Sobald der Vertrag unterschrieben ist, ist die Provision geschuldet, auch wenn der Kauf letztendlich doch nicht stattfinden sollte und dieses nicht auf einem Umstand beruht, der innerhalb des Eingriffsbereiches des Immobilienagenten liegt.
Die Provision ist abhängig von den Sitten der Region vom Käufer, Verkäufer oder beiden anteilig zu tragen. Im Falle einer Vermietung kann der Immobilienagent zusätzlich zur Provision, die ihm für die Verhandlungsführung zusteht, ein Honorar für den Entwurf des Mietvertrages verlangen. Handelt es sich um eine Vermietung, die dem loi du 6 juillet 1989 unterliegt, werden die Kosten für den Immobilienagenten immer anteilig von beiden Parteien getragen.
Joanna Ruszkowska, Berlin im März 2005
(vom 17.03.2005)
Interessierten, die in Deutschland oder Frankreich tätig waren, es sind
oder solches noch beabsichtigen, empfehlen wir, diese seltene
Gelegenheit kostenfreier Beratung zu nutzen, um prüfen zu können, ob
tatsächlich alles Notwendige für die persönliche Zukunft in die Wege
geleitet worden ist oder noch veranlasst werden kann.
Die Auskunfts- und Beratungsstelle am Fehrbelliner Platz 5 steht Ratsuchenden am 15. und 16. März zwischen 09:00 Uhr und 18:00 Uhr zwecks Befraggung zur Verfügung, wobei eine vorherige Terminsvereinbarung erbeten ist. Dazu erfahren Sie Näheres im Internet unter der Seite www.bfa.de oder telefonisch unter der Telefonnummer 030 86888-55555.
Darüber hinaus wird am 15.03.2005 um 17:00 Uhr durch einen Referenten der CNAV zum Thema "Das französische Rentensystem" ein Grundsatzvortrag gehalten.
Diese Veranstaltung findet in der BfA Eingang Ruhrstraße 2, Berlin-Wilmersdorf in der zweiten Etage im Raum Nr. 2219 statt. Der Vortrag wird in französischer Sprache gehalten. (vom 21.02.2005)
Die Auskunfts- und Beratungsstelle am Fehrbelliner Platz 5 steht Ratsuchenden am 15. und 16. März zwischen 09:00 Uhr und 18:00 Uhr zwecks Befraggung zur Verfügung, wobei eine vorherige Terminsvereinbarung erbeten ist. Dazu erfahren Sie Näheres im Internet unter der Seite www.bfa.de oder telefonisch unter der Telefonnummer 030 86888-55555.
Darüber hinaus wird am 15.03.2005 um 17:00 Uhr durch einen Referenten der CNAV zum Thema "Das französische Rentensystem" ein Grundsatzvortrag gehalten.
Diese Veranstaltung findet in der BfA Eingang Ruhrstraße 2, Berlin-Wilmersdorf in der zweiten Etage im Raum Nr. 2219 statt. Der Vortrag wird in französischer Sprache gehalten. (vom 21.02.2005)
Europäisches Insolvenzrecht anhand folgenden Beispiels: In Belgien
lebender Deutscher, der zunächst zwei Tage in der Woche in seiner
Steuerberaterpraxis in Deutschland seinen Beruf in Gesellschaft
bürgerlichen Rechts ausübt, schließlich aber ausschließlich in Belgien
aufenthaltig ist.
In welchem Staat innerhalb der EU ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist, wird durch die Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, gemein als Europäische Insolvenzverordnung-EurInsVO) bezeichnet, geregelt. Die nationale Umsetzung in Deutschland ist durch die in der Insolvenzverordnung enthaltenen Paragraphen 335 bis 358 vollzogen worden.
Erfasst werden von der Europäischen Insolvenzordnung grenzüberschreitende Insolvenzverfahren innerhalb der EU, das heißt, solche Verfahren, bei denen der Schuldner den Mittelpunkt seiner Interessen in einem Mitgliedstaat der EG hat. Reine Binnensachverhalte, deren Auswirkungen sich auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beziehen, bleiben ebenfalls außerhalb der Anwendungsbereichs der Europäischen Insolvenzverordnung. Sachlich werden nur Gesamtverfahren erfasst.
Zur hier relevanten internationalen Zuständigkeit sieht Art. 3, Absatz 1, vorbezeichneter Verordnung vor, dass für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens diejenigen Gerichte des Mitgliedstaates zuständig sind, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist (EurInsVO Art. 3 I).
Hat der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Gebiet eines Mitgliedstaates, so sind die Gerichte eines anderen Mitgliedstaat nur dann zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befugt, wenn der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet dieses anderen Mitgliedstaat hat. Die Wirkungen dieses Verfahrens sind auf das im Gebiet dieses letztere Mitgliedsstaat belegene Vermögen des Schuldners beschränkt (EurInsVO Art. 3 II).
Wird ein Insolvenzverfahren nach Absatz 1 eröffnet, so ist jedes zu einem späteren Zeitpunkt nach Absatz 2 eröffnete Insolvenzverfahren ein Sekundärinsolvenzverfahren. Bei diesem Verfahren muss es sich um ein Liquidationsverfahren handeln (EurInsVO Art. 3 III). Vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Absatz 1 kann ein Partikularverfahren nach Absatz 2 nur in den nachstehenden Fällen eröffnet werden:
a) falls die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Absatz 1 angesichts der Bedingungen, die in den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstatts vorgesehen sind, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, nicht möglich ist;
b) falls die Eröffnung des Partikularverfahrens an einem Gläubiger beantragt wird, der seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich die betreffenden Niederlassung befindet, oder dessen Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergeben der Verbindlichkeit beruht (EurInsVO Art. 3 IV).
Das Verfahren ist grundsätzlich, soweit es sich um ein ausschließliches Verfahren gegen den Schuldner persönlich handelt, dort zu eröffnen und durchzuführen wo er lebt. Dies gilt jedoch nur insoweit, als der Schuldner den Nachweis erbringen kann, dass nicht nur seine privaten Hauptinteressen sondern auch seine wirtschaftlichen Hauptinteressen ihren Mittelpunkt in Belgien hatten und haben. Geht der Schuldner zum Zeitpunkt des Insolvenzantrages einer Berufstätigkeit in Belgien nach und hat seine Berufsausübung in Deutschland beendet, liegt auch der Mittelpunkt seiner wirtschaftlichen Interessen in Belgien. Ein Hauptinsolvenzverfahren ist in Deutschland nicht zu eröffnen.
An dieses Ergebnis knüpft Paragraph 354 der Insolvenzordnung an, der bestimmt, dass für den Fall, dass die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das gesamte Vermögen des Schuldners nicht gegeben ist, der Schuldner jedoch im Inland eine Niederlassung oder sonstiges Vermögen hat, auf Antrag eines Gläubigers ein besonderes Insolvenzverfahren über das inländische Vermögen des Schuldners (Partikularverfahren) zulässig ist.
Im vorliegenden Fall existiert zwar keine Niederlassung mehr in Deutschland. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Antrags des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war dies jedoch der Fall. Denn eine Niederlassung im Sinne dieser Vorschrift wird dann angenommen, wenn der Schuldner an diesem Ort einer wirtschaftlichen Tätigkeit von nicht nur vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögen voraussetzt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen muss hier grundsätzlich unterstellt werden. Ein Partikularverfahren kann demnach in Deutschland eröffnet werden. Gleiches gilt für den Fall, dass es zwar an einer Niederlassung im Inland mangelt,, der Schuldner im Inland jedoch über im Inland belegenes Vermögen verfügt.
Hinsichtlich der Darlegung der Verfahrensvoraussetzungen bedarf es der Erwähnung, dass der Antragsteller das besondere Interesse an der Eröffnung und Durchführung eines Partikularverfahrens glaubhaft zu machen hat. Ihn trifft hier also keine volle Beweislast. Gemäß Paragraph 294 ZPO in Verbindung mit Paragraph 4 Insolvenzordnung genügt zur Glaubhaftmachung die Vermittlung der Überzeugung " überwiegender Wahrscheinlichkeit " des glaubhaft zu machendaen Umstandes.
Autor: Nils H. Bayer (vom 16.02.2005)
In welchem Staat innerhalb der EU ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist, wird durch die Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, gemein als Europäische Insolvenzverordnung-EurInsVO) bezeichnet, geregelt. Die nationale Umsetzung in Deutschland ist durch die in der Insolvenzverordnung enthaltenen Paragraphen 335 bis 358 vollzogen worden.
Erfasst werden von der Europäischen Insolvenzordnung grenzüberschreitende Insolvenzverfahren innerhalb der EU, das heißt, solche Verfahren, bei denen der Schuldner den Mittelpunkt seiner Interessen in einem Mitgliedstaat der EG hat. Reine Binnensachverhalte, deren Auswirkungen sich auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beziehen, bleiben ebenfalls außerhalb der Anwendungsbereichs der Europäischen Insolvenzverordnung. Sachlich werden nur Gesamtverfahren erfasst.
Zur hier relevanten internationalen Zuständigkeit sieht Art. 3, Absatz 1, vorbezeichneter Verordnung vor, dass für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens diejenigen Gerichte des Mitgliedstaates zuständig sind, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist (EurInsVO Art. 3 I).
Hat der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Gebiet eines Mitgliedstaates, so sind die Gerichte eines anderen Mitgliedstaat nur dann zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befugt, wenn der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet dieses anderen Mitgliedstaat hat. Die Wirkungen dieses Verfahrens sind auf das im Gebiet dieses letztere Mitgliedsstaat belegene Vermögen des Schuldners beschränkt (EurInsVO Art. 3 II).
Wird ein Insolvenzverfahren nach Absatz 1 eröffnet, so ist jedes zu einem späteren Zeitpunkt nach Absatz 2 eröffnete Insolvenzverfahren ein Sekundärinsolvenzverfahren. Bei diesem Verfahren muss es sich um ein Liquidationsverfahren handeln (EurInsVO Art. 3 III). Vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Absatz 1 kann ein Partikularverfahren nach Absatz 2 nur in den nachstehenden Fällen eröffnet werden:
a) falls die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Absatz 1 angesichts der Bedingungen, die in den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstatts vorgesehen sind, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, nicht möglich ist;
b) falls die Eröffnung des Partikularverfahrens an einem Gläubiger beantragt wird, der seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich die betreffenden Niederlassung befindet, oder dessen Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergeben der Verbindlichkeit beruht (EurInsVO Art. 3 IV).
Das Verfahren ist grundsätzlich, soweit es sich um ein ausschließliches Verfahren gegen den Schuldner persönlich handelt, dort zu eröffnen und durchzuführen wo er lebt. Dies gilt jedoch nur insoweit, als der Schuldner den Nachweis erbringen kann, dass nicht nur seine privaten Hauptinteressen sondern auch seine wirtschaftlichen Hauptinteressen ihren Mittelpunkt in Belgien hatten und haben. Geht der Schuldner zum Zeitpunkt des Insolvenzantrages einer Berufstätigkeit in Belgien nach und hat seine Berufsausübung in Deutschland beendet, liegt auch der Mittelpunkt seiner wirtschaftlichen Interessen in Belgien. Ein Hauptinsolvenzverfahren ist in Deutschland nicht zu eröffnen.
An dieses Ergebnis knüpft Paragraph 354 der Insolvenzordnung an, der bestimmt, dass für den Fall, dass die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das gesamte Vermögen des Schuldners nicht gegeben ist, der Schuldner jedoch im Inland eine Niederlassung oder sonstiges Vermögen hat, auf Antrag eines Gläubigers ein besonderes Insolvenzverfahren über das inländische Vermögen des Schuldners (Partikularverfahren) zulässig ist.
Im vorliegenden Fall existiert zwar keine Niederlassung mehr in Deutschland. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Antrags des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war dies jedoch der Fall. Denn eine Niederlassung im Sinne dieser Vorschrift wird dann angenommen, wenn der Schuldner an diesem Ort einer wirtschaftlichen Tätigkeit von nicht nur vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögen voraussetzt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen muss hier grundsätzlich unterstellt werden. Ein Partikularverfahren kann demnach in Deutschland eröffnet werden. Gleiches gilt für den Fall, dass es zwar an einer Niederlassung im Inland mangelt,, der Schuldner im Inland jedoch über im Inland belegenes Vermögen verfügt.
Hinsichtlich der Darlegung der Verfahrensvoraussetzungen bedarf es der Erwähnung, dass der Antragsteller das besondere Interesse an der Eröffnung und Durchführung eines Partikularverfahrens glaubhaft zu machen hat. Ihn trifft hier also keine volle Beweislast. Gemäß Paragraph 294 ZPO in Verbindung mit Paragraph 4 Insolvenzordnung genügt zur Glaubhaftmachung die Vermittlung der Überzeugung " überwiegender Wahrscheinlichkeit " des glaubhaft zu machendaen Umstandes.
Autor: Nils H. Bayer (vom 16.02.2005)
Aus vergaberechtlicher Sicht sind die sog. „faktischen Vergaben“ und
„Inhouse-Geschäfte“ nunmehr mit dem Urteil des EuGH in der Rechtssache
C-23/2003 („Stadt Halle“) vom 08.01.2005 einer eindeutigen Klärung
zugeführt worden.
In diesem Vorabentscheidungsersuchen des OLG Naumburg ging es im Wesentlichen um die Frage, ob es gemeinschaftsrechtlich zulässig ist, dass die öffentliche Hand (hier: Stadt Halle) einen Dienstleistungsauftrag im Bereich der Abfallentsorgung ohne eine vorherige öffentliche Ausschreibung an ein gemeinwirtschaftliches Unternehmen vergibt, dessen Kapital mehrheitlich vom öffentlichen Auftraggeber und minderheitlich von einer privaten Gesellschaft gehalten wird.
Die Stadt Halle erteilte einer „Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand“, deren Kapital sie mehrheitlich hielt, im Dezember 2001 ohne vorherige förmliche Einleitung eines Vergabeverfahrens den Auftrag zur Ausarbeitung eines Vorhabens, das auf die Vorbehandlung, Verwertung und Beseitigung ihrer Abfälle gerichtet war.
Nachdem ein anderes Unternehmen, welches ebenfalls an der Erbringung dieser Dienstleistung interessiert war, von diesem Sachverhalt Kenntnis erlangte, rief es die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle an und beantragte, die Stadt Halle zu verpflichten, den Auftrag im Wege einer öffentlichen Ausschreibung zu vergeben.
Die Stadt Halle machte hingegen geltend, dass der Nachprüfungsantrag bereits deshalb unzulässig sei, da sich ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren nur auf ein laufendes förmliches Vergabeverfahren beziehen könne, nicht aber auf eine „de facto Vergabe“, die nicht öffentlich ausgeschrieben worden sei.
Die Vergabekammer hielt den Antrag für zulässig und begründet, wogegen sich die Stadt Halle mit der sofortigen Beschwerde zum OLG Naumburg wandte, welches das Verfahren aussetzte und den EuGH um eine Vorabentscheidung ersuchte.
Der EuGH judizierte hinsichtlich der „faktischen Vergaben“ in Übereinstimmung mit den Schlussanträgen der Generalanwältin, dass jede Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die dem Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsmittelrichtlinien unter fällt, ohne Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt nachprüfbar sein muss. Die Luxemburger Richter stellten klar, dass jede Maßnahme eines öffentlichen Auftraggebers, die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag getroffen wird, der in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt, und die Rechtswirkungen entfalten kann, eine nachprüfbare Entscheidung darstellt, unabhängig davon, ob diese Maßnahme außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder im Rahmen eines solchen Verfahrens getroffen wurde.
Lediglich vorbereitende Handlungen, die den internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags dienen und bloße Vorstudien des Marktes betreffende Handlungen sind nicht nachprüfbar.
Hinsichtlich der Frage nach einer Freistellung eines „Inhouse-Geschäfts“ vom Vergabeverfahren entschied der EuGH, dass ein förmliches Vergabeverfahren stets durchzuführen ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigt, mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihm unterscheidet und an deren Kapital er mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag zu schließen, der in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt.
Damit steht fest, dass mit der noch so geringfügigen Beteiligung eines Privaten an einem gemeinwirtschaftlichen Unternehmen die Annahme eines vergaberechtsfreien „Inhouse-Geschäfts“ ausgeschlossen ist.
Liviu-Mihai Blaga, LL.M.Eur.
(vom 16.02.2005)
In diesem Vorabentscheidungsersuchen des OLG Naumburg ging es im Wesentlichen um die Frage, ob es gemeinschaftsrechtlich zulässig ist, dass die öffentliche Hand (hier: Stadt Halle) einen Dienstleistungsauftrag im Bereich der Abfallentsorgung ohne eine vorherige öffentliche Ausschreibung an ein gemeinwirtschaftliches Unternehmen vergibt, dessen Kapital mehrheitlich vom öffentlichen Auftraggeber und minderheitlich von einer privaten Gesellschaft gehalten wird.
Die Stadt Halle erteilte einer „Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand“, deren Kapital sie mehrheitlich hielt, im Dezember 2001 ohne vorherige förmliche Einleitung eines Vergabeverfahrens den Auftrag zur Ausarbeitung eines Vorhabens, das auf die Vorbehandlung, Verwertung und Beseitigung ihrer Abfälle gerichtet war.
Nachdem ein anderes Unternehmen, welches ebenfalls an der Erbringung dieser Dienstleistung interessiert war, von diesem Sachverhalt Kenntnis erlangte, rief es die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle an und beantragte, die Stadt Halle zu verpflichten, den Auftrag im Wege einer öffentlichen Ausschreibung zu vergeben.
Die Stadt Halle machte hingegen geltend, dass der Nachprüfungsantrag bereits deshalb unzulässig sei, da sich ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren nur auf ein laufendes förmliches Vergabeverfahren beziehen könne, nicht aber auf eine „de facto Vergabe“, die nicht öffentlich ausgeschrieben worden sei.
Die Vergabekammer hielt den Antrag für zulässig und begründet, wogegen sich die Stadt Halle mit der sofortigen Beschwerde zum OLG Naumburg wandte, welches das Verfahren aussetzte und den EuGH um eine Vorabentscheidung ersuchte.
Der EuGH judizierte hinsichtlich der „faktischen Vergaben“ in Übereinstimmung mit den Schlussanträgen der Generalanwältin, dass jede Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die dem Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsmittelrichtlinien unter fällt, ohne Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt nachprüfbar sein muss. Die Luxemburger Richter stellten klar, dass jede Maßnahme eines öffentlichen Auftraggebers, die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag getroffen wird, der in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt, und die Rechtswirkungen entfalten kann, eine nachprüfbare Entscheidung darstellt, unabhängig davon, ob diese Maßnahme außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder im Rahmen eines solchen Verfahrens getroffen wurde.
Lediglich vorbereitende Handlungen, die den internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags dienen und bloße Vorstudien des Marktes betreffende Handlungen sind nicht nachprüfbar.
Hinsichtlich der Frage nach einer Freistellung eines „Inhouse-Geschäfts“ vom Vergabeverfahren entschied der EuGH, dass ein förmliches Vergabeverfahren stets durchzuführen ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigt, mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihm unterscheidet und an deren Kapital er mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag zu schließen, der in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt.
Damit steht fest, dass mit der noch so geringfügigen Beteiligung eines Privaten an einem gemeinwirtschaftlichen Unternehmen die Annahme eines vergaberechtsfreien „Inhouse-Geschäfts“ ausgeschlossen ist.
Liviu-Mihai Blaga, LL.M.Eur.
(vom 16.02.2005)
Die Zukunft der Anwaltschaft: Anlässlich des 125 jährigen Bestehens der
Rechtsanwaltskammer Berlin fand am Abend des 23.11.2004 eine
Podiumsdiskussion zu diesem Thema mit Vergleichen zum Berufsbild des
Rechtsanwalts in Frankreich oder in Großbritannien im Atrium der
Littenstrasse 9 statt.
Die Moderation oblag dem Kollegen RA Prof. Dr. Raue, der es gekonnt verstand, Äußerungen der weiteren Diskussionsteilnehmer zu überdehnen oder zu verkürzen, um einen vermeintlichen Dissenz aufzubauen.
Tatsächlich waren die Profile der Diskussionsteilnehmer offensichtlich bereits von den Planern bewusst so ausgesucht worden, dass diese jeweils grundlegend verschiedene Auffassungen vertreten sollten. Die Diskussion entwickelte sich schließlich auch dergestalt, dass man resümieren kann, an diesem Abend keinen wesentlichen gemeinsamen Nenner gefunden zu haben; mit Ausnahme der Tatsache, dass die in der juristischen Ausbildung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten der heutigen Absolventen jene früherer Jahre weit übertreffen sollen. Anderes soll wiederum hinsichtlich der Berufseinsteiger in den Anwaltsberuf deshalb gelten, weil die Juristenausbildung nach wie vor zu wenig anwaltsspezifisch sei und im übrigen, und darin soll sich die heutige Situation von jener vor etwa einer Generation unterscheiden, weil sich der Masse der Junganwälte keine Gelegenheit mehr biete, als Angestellter oder sonstiger anwaltlicher Mitarbeiter im Beruf selbst Praxiserfahrung zu sammeln.
Obleich dieser Tatsache bewusst, war sich das Diskussionsforum weitgehend darüber einig, dass gleichwohl keine Zulassungsbeschränkungen zum deutschen Anwaltsberuf eingeführt werden sollten. Als Argument brachte insbesondere der in Hamburg praktizierende RA und Präsident der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer Hamburg Axel C. Filges als Vertreter der Stimme der "Großkanzleien", ein, dass sich die Qualität der anwaltlichen Leistung in den letzten Jahren infolge des zunehmenden Wettbewerbs dramatisch verbessert habe und Zulassungsgeschränkungen zu einer automatischen Senkung der Qualität der anwaltlichen Leistung führen würde. Denn welcher Anwalt würde sich schon besondere Mühe bei seiner Arbeit geben, wenn seine Honorare mangels Ernst zu nehmenden Wettbewerbs gesichert seien.
Ob solche Überlegungen tatsächlich das schlagende Argument der Diskussion um die Zulassungsbeschränkung darstellen, kann angezweifelt werden. Kann doch der Wettbwerb nach hiesiger Auffassung nur eines des verschiedenen qualitätssichernden Instrumentarien darstellen und hört man doch jüngst von Mandantenseite aus Brüssel, dass die Qualität der Arbeit der dort etablierten Kanzleien in den letzten Jahren dramatisch zurückgegangen, die Kosten der Rechtsberatung hingegen ebenso dramatisch angestiegen seien. Und macht man sich deutlich, dass in großen, aber auch in kleinen Kanzleien, je größer der Wettbewerb wird, desto mehr Berufsträger darauf achten müssen, lukrative Mandate zu akquirieren.
Der infolge des Wettbewerbs steigende Kostendruck, der nahezu alle Anwälte trifft, mag zwar parziell zu einer Qualitätssteigerung in manchen Breichen bei manchen Großmandaten führen. Sie bringt aber auch die Gefahr mit sich, dass diejenigen Mandate, die weniger lukrativ erscheinen, rechnet man nach Stunden oder nach Streitwert ab, nicht mit der erforderlichen Sorgfalt bearbeitet werden. Denn ein € 15.000-Fall darf keine € 15.000,- Honorare kosten. Kostet er aber, falls ein Kollege mit einem Stundensatz von € 750,- 20 Stunden abrechnet. Solches ist für den Mandanten unattraktiv und inakzeptabel. Will der Berufsträger das Mandat nicht verlieren, darf er kein überhöhtes Honorar anbieten. Rechnet er nunmehr nur die Hälfte seiner für den Fall investierten 20 Stunden ab, wird er entweder auch nur die Hälfte der Zeit in den Fall investieren oder er muss im Hinblick auf sein von der Sozietät vorgegebenes Einnahmensoll, das nach angelsächischem Modell immer mehr um sich greift, durch höhere Abrechnung bei einem anderen Fall wiedergutmachen. Da ihm aber täglich nur 24 Stunden Zeit zur Verfügung stehen, sind die Reaktionsmöglichkeiten des Anwalts als Individuum innerhalb eines straff finanztechnisch organisierten und geldorientierten "Berufsverbandes" sehr begrenzt.
Nicht viel besser geht es dem nach RVG abrechnenden Kollegen einer kleineren Kanzlei bei einem derartigen Streitwert, falls der Stundenaufwand bei sorgfältiger Mandatsbetreuung bei 20 Stunden liegen würde. Diese sind mit den Gebühren des RVG kaum mehr zu finanzieren, da dieses Gesetz von der Annahme ausgeht, das der Rechtsanwalt sowohl hoch lukrative als auch weniger einträgliche Mandate betreut und sich infolge dessen ein sozial ausgleichender Mittelbetrag ergibt. Die Masse der Rechtsanwälte bearbeitet aber nicht die hoch lukrativen Mandate, sondern muss sich mit denjenigen Fällen zufrieden geben, die niedrige Streitwerte aufweisen. Dies hat zur Folge, dass der Kollege, der an kleineren Fällen arbeitet, in derselben Zeit wie jener Kollege, der hoch lukrative Mandate bearbeitet, eine Vielzahl von Fällen erfassen und aufarbeiten muss. Ergo verbleibt ihm für das einzelne Mandat viel weniger Zeit als seinem Kollegen. Die Folge dessen ist wieder zwangsläufig ein Qualitätsverlust, da bekanntermaßen auch wenig lukrative Fälle rechtlich äußerst anspruchsvoll sein können. Diese gesamte, meines Erachtens entscheidende Fragestellung bei der Argumentation mit Qualitätsstandards fehlte in der Diskussionsrunde vom 23.11.2004 leider völlig.
Hier hätte sich ein Einschreiten der Frau Kollegin RA'in Weyde angeboten, welche die noch relativ seltene Karriere der Fachanwältin für Sozialrecht offenbar erfolgreich eingeschlagen hat. Es handelt sich, soweit besteht sicherlich Einigkeit, um eine völlig debordierende und komplizierte Spezialität des deutschen Rechts, die zudem häufig wenig lukrative Mandate mit sich bringt, es sei denn man vertritt ausschließlich zahlungsunwillige Versicherungsträger. Wem garantiert in diesem Falle aber den vermeintlich Anspruchsberechtigten eine hochqualitative Rechtsvertretung? Eine ansatzweise Auseinandersetzung mit dieser Problematik wäre wünschenwert gewesen, zumindest wenn es um die Frage der Zulassungsbeschränkung,- ja oder nein - geht, aber auch soweit das Wettbewerbselement zum Allerheilmittel erhoben wird.
Tatsache wird wohl eher sein, dass die dramatische Zunahme neuer Berufsträger die oben beschriebenen Probleme verschärfen und ein Zweiklassenrecht entstehen wird, entsprechend der Medizin.
Verkürzt und provokativ stellt sich das wie folgt dar: Wer gut zahlt, erhält ordentliche juristische Arbeit mit herausragender Qualität. Und wer zwar Recht hat, aber arm ist, der kann keine Qualität mehr erwarten. Das sind die Gesetze des Marktes und des Wettbewerbs. Mit dem Grundgedanken der BRAGO und des RVG hat dies nicht ansatzweise mehr etwas zu tun. Mit den sich nach jüngster Mitteilung wieder verfestigenden Anwaltstugenden, denen etwa in Frankreich eine noch weitaus größere Bedeutung zugemessen wird als in Deutschland, ebensowenig.
Das deutsche Berufsrecht hat - anders als die Satzungen der verschiedenen französischen Anwaltsorden - keine allgemeinen Anwaltsgrundpflichten zu sanktionierbaren Rechtspflichten erhoben. Solches ist auch derzeit schwer denkbar, wenn man etwa das französische Beispiel der Pflicht des nicht geldorientierten Handelns erwähnen mag. Wie sollte ein Partner einer Sozietät dieser Grundpflicht nachkommen, wenn ihn die Sozietät zwingt, ein bestimmtes Jahresvolumen nicht zu unterschreiten, andernfalls er seine Karriere bei der "Rechtsanwalts"-Sozietät beenden muss? Und wie ist die Handhabung Verschwiegenheitspflicht zu werten, wenn es deutschen Rechtsanwälten erlaubt ist, mit der Angabe der konkreten Namen ihrer Mandanten in Prospekten oder in durch teure Werbeanzeigen unterstützten Veröffentlichungen von Verlagen zu werben?
Hiervon ist der französische Advokat in der Tat noch weit von entfernt. Sieht doch etwa das Règlement intérieur des Ordens der Avocats beim Berufungsgerichtshof Paris für internationale Sozietäten vermittelnd vor, dass Prospekte mit solchen Inhalten nur außerhalb Frankreichs in Kanzleien ausliegen dürfen, in denen dann überwiegend ausländische Kollegen, die keine französischen Anwälte sind, ihren Beruf nach dortigem Recht ausüben.
Zwecks Qualitätssicherung wurde von Herrn RA Prof Dr. Dr. Ignor die Idee der Einführung eines Anwaltsassessors vorgeschlagen, nachdem er wohl zurecht die Vorteile der deutschen Referendarsausbildung, aber nicht deren Nachteile, dargelegt hatte. Erstere eröffnen auch dem zukünftigen Anwalt die Möglichkeit, sein späteres Gegenüber, den Richter oder Staatsanwalt in seiner Berufsausübung konkret kennen zu lernen und selbst aus der Perspektive des Richters oder Staatsanwalts vorübergehend zu praktizieren.
Als Vorbild benannte Prof. Ignor die österreichische Regelung. Diese Meinung war aber in der Runde nicht mehrheitsfähig, soweit das Modell erst im Anschluss an das zweite Staatsexamen vollzogen würde, da der Berufseintritt in diesem Falle noch weiter nach hinten verlagert würde.
Letzter Einwand ist nach hiesiger Meinung nicht ganz berechtigt.
Nehmen wir wieder das Beispiel Frankreichs. Im Anschluss an die Universität folgt die Anwaltsschule. Der Zugang zu dieser ist beschränkt. Die Universitätsabsolventen müssen erst eine schwierige, da selektierende, Eingangsprüfung ablegen. Nach dem Bestehen einer weniger schwierigen weiteren Prüfung (CAPA) gegen Ende der Anwaltsschule ist der Absolvent nach dem Recht der Anwaltskammer (Ordre) Paris nur dann zur dortigen Anwaltschaft zuzulassen, wenn er einen Ausbildungsvertrag mit einem dort zugelassenen Rechtsanwalt nachweist. Um dem durch Herrn RA Filges für solche Fälle befürchteten möglichen Ausbeutungseffekt der Junganwälte vorzubeugen, hat sich die Rechtsanwaltskammer Paris eine weitere Regelung einfallen lassen: den standardisierten "Rechtsanwaltsausbildungsvertrag". Das heißt, dem Junganwalt ist auch ein finanzieller Mindeststandard garantiert und er muss nicht bar jeder Praxis im Geschäftsverkehr auftreten, sondern er hat zwingend vorgeschrieben die Möglichkeit, bei einem erfahrenen Rechtsanwalt eigene Praxiserfahrung zu sammeln. Die Regelung ist daher durchaus geeignet, Qualität anwaltlicher Tätigkeit zu bewirken. Und das Argument des verzögerten Berufseintiges ist unzutreffend. Denn die sogenannten "Avocats stagiaires", die seit einigen Jahren als "Avocat" ohne Hinweis auf Ihre Funktion als Stagiaire auftreten dürfen, sind bereits in ihrem Beruf tätig. Sie dürfen nur noch kein eigenes Anwaltsbüro eröffnen. Das alles funktioniert natürlich nur, wenn man irgend eine Form der Zulassungsbeschränkung einführt, weshalb die grundsätzliche Ablehnung einer solchen durch das komplette Diskussionsforum hier nicht nachvollzogen werden kann.
Gleiches gilt für den Hinweis auf die angeblich so hervorragenden britischen Juristen, die uns so überlegen seien, obwohl es dort kein entsprechendes Anwaltsassessoriat gebe. Das entspricht schlichtwehg nicht der Realität. Der britische Jurist studiert drei oder vier Jahre an der Unniversität zwecks Erlangung eines rein britischen oder europäischen Bachelors (LL.B.). Er studiert in der Regel kein (eigentlich überwiegend für ausländische Studenten vorgesehenes, die Universität finanzierendes Studienjahr, das mit dem LL.M. beendet wird), an der Uni, sondern bewirbt sich nach Erlangung des weitaus schwierigeren, und ein komplettes Jurastudium beinhaltenden Abschlusses LL.B. direkt an einer Law School. Wird er dort aufgrund seiner guten Ergebnisse im LL.B. akzeptiert, verbringt er dort ein sehr praxisorientiertes Ausbildungsjahr). Die Plätze für diese Anwaltsschulen sind, ebenso wie in Frankreich, rar und ohne den Law School-Abschluss darf niemand Solicitor werden. Im Anschluss an diese Anwaltsschule wird der englische Jurist zwei Jahre lang "Traninee Solicitor", bevor er schließlich "echter" Solicitor wird (Die Regelungen für Barrister sind leicht anders). Das heißt, der englische Rechtsberater durchläuft gerade eine solche zweijährige Praxisausbildung am Arbeitsplatz innerhalb einer Kanzlei, während derer er auch verschiedene Stationen durchlauifen muss. Es gibt also eine Art Anwaltsassessor auch in England und dies mag der Grund sein, warum der Kollege Filges ansprechenden Qualitäten dieser Kollegen erkennt, wobei zwingend unterstellt werden muss, dass hier Spezialkenntnisse im Hinblick auf die Qualität gemeint sind. Würde man den britischen Junganwalt zu einem einfachen Problem aus anderen Rechsgebieten, wie etwa dem Verwaltungsrecht, außerhalb seiner Spezialisierung befragen, so würde er wahrscheinlich schnell seine Meinung zur Qualität der Arbeit des englischen Rechtsanwaltes ändern. In England ist der Markt bekanntermaßen bereits aufgeteilter als in Deutschland und der Spezialisierungsgrad übertriftt denjenigen, der in Deutschland im Gros der größeren wie kleineren Kanzleien zu verzeichnen ist.
Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass kein englischer Jurist Anwalt werden kann, falls er nach der Law School keinen der begehrten Traineeplätze erlangt hat, denn dieses ist letzte Voraussetzung für die spätere Zulassung als Solicitor und bedeutet in der Praxis eine weitere Selektion bzw. Zulassungsbeschränkung.
Das Anwaltsassessoriat hat sich demnach grunsätzlich in der Praxis der Nachbarländer bewährt. Nichts anderes scheint auch Herr Kollege RA Kilger zu meinen (Präsident des deutschen Anwaltsvereins), wenn er als Vertreter des "Einzelanwalts" für eine solche Ausbildung plädiert, allerdings innerhalb des Referendariats und nicht im Anschluss daran.
Leider fehlte die Zeit, einzene Standpunkte dezidiert zu vertreten, Abwägungen vorzunehmen und die zahlreich erschienenen Zuhörer in die Diskussion mit einzubeziehen. Einen Konsens über die zu ergreifenden Maßnahmen vermochten die Teilnehmer nicht zu finden. Aber das wäre auch verwunderlich, nachdem die Auseinandersetzung nach Auffassung von Herrn RA Prof. Dr. Raue bereits zu Lebzeiten von Sophokles dem Grunde nach begonnen haben soll.
Berlin, den 25.11.2004
Nils Holger Bayer
Rechtsanwalt und Avocat à la Cour
(vom 25.11.2004)
Die Moderation oblag dem Kollegen RA Prof. Dr. Raue, der es gekonnt verstand, Äußerungen der weiteren Diskussionsteilnehmer zu überdehnen oder zu verkürzen, um einen vermeintlichen Dissenz aufzubauen.
Tatsächlich waren die Profile der Diskussionsteilnehmer offensichtlich bereits von den Planern bewusst so ausgesucht worden, dass diese jeweils grundlegend verschiedene Auffassungen vertreten sollten. Die Diskussion entwickelte sich schließlich auch dergestalt, dass man resümieren kann, an diesem Abend keinen wesentlichen gemeinsamen Nenner gefunden zu haben; mit Ausnahme der Tatsache, dass die in der juristischen Ausbildung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten der heutigen Absolventen jene früherer Jahre weit übertreffen sollen. Anderes soll wiederum hinsichtlich der Berufseinsteiger in den Anwaltsberuf deshalb gelten, weil die Juristenausbildung nach wie vor zu wenig anwaltsspezifisch sei und im übrigen, und darin soll sich die heutige Situation von jener vor etwa einer Generation unterscheiden, weil sich der Masse der Junganwälte keine Gelegenheit mehr biete, als Angestellter oder sonstiger anwaltlicher Mitarbeiter im Beruf selbst Praxiserfahrung zu sammeln.
Obleich dieser Tatsache bewusst, war sich das Diskussionsforum weitgehend darüber einig, dass gleichwohl keine Zulassungsbeschränkungen zum deutschen Anwaltsberuf eingeführt werden sollten. Als Argument brachte insbesondere der in Hamburg praktizierende RA und Präsident der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer Hamburg Axel C. Filges als Vertreter der Stimme der "Großkanzleien", ein, dass sich die Qualität der anwaltlichen Leistung in den letzten Jahren infolge des zunehmenden Wettbewerbs dramatisch verbessert habe und Zulassungsgeschränkungen zu einer automatischen Senkung der Qualität der anwaltlichen Leistung führen würde. Denn welcher Anwalt würde sich schon besondere Mühe bei seiner Arbeit geben, wenn seine Honorare mangels Ernst zu nehmenden Wettbewerbs gesichert seien.
Ob solche Überlegungen tatsächlich das schlagende Argument der Diskussion um die Zulassungsbeschränkung darstellen, kann angezweifelt werden. Kann doch der Wettbwerb nach hiesiger Auffassung nur eines des verschiedenen qualitätssichernden Instrumentarien darstellen und hört man doch jüngst von Mandantenseite aus Brüssel, dass die Qualität der Arbeit der dort etablierten Kanzleien in den letzten Jahren dramatisch zurückgegangen, die Kosten der Rechtsberatung hingegen ebenso dramatisch angestiegen seien. Und macht man sich deutlich, dass in großen, aber auch in kleinen Kanzleien, je größer der Wettbewerb wird, desto mehr Berufsträger darauf achten müssen, lukrative Mandate zu akquirieren.
Der infolge des Wettbewerbs steigende Kostendruck, der nahezu alle Anwälte trifft, mag zwar parziell zu einer Qualitätssteigerung in manchen Breichen bei manchen Großmandaten führen. Sie bringt aber auch die Gefahr mit sich, dass diejenigen Mandate, die weniger lukrativ erscheinen, rechnet man nach Stunden oder nach Streitwert ab, nicht mit der erforderlichen Sorgfalt bearbeitet werden. Denn ein € 15.000-Fall darf keine € 15.000,- Honorare kosten. Kostet er aber, falls ein Kollege mit einem Stundensatz von € 750,- 20 Stunden abrechnet. Solches ist für den Mandanten unattraktiv und inakzeptabel. Will der Berufsträger das Mandat nicht verlieren, darf er kein überhöhtes Honorar anbieten. Rechnet er nunmehr nur die Hälfte seiner für den Fall investierten 20 Stunden ab, wird er entweder auch nur die Hälfte der Zeit in den Fall investieren oder er muss im Hinblick auf sein von der Sozietät vorgegebenes Einnahmensoll, das nach angelsächischem Modell immer mehr um sich greift, durch höhere Abrechnung bei einem anderen Fall wiedergutmachen. Da ihm aber täglich nur 24 Stunden Zeit zur Verfügung stehen, sind die Reaktionsmöglichkeiten des Anwalts als Individuum innerhalb eines straff finanztechnisch organisierten und geldorientierten "Berufsverbandes" sehr begrenzt.
Nicht viel besser geht es dem nach RVG abrechnenden Kollegen einer kleineren Kanzlei bei einem derartigen Streitwert, falls der Stundenaufwand bei sorgfältiger Mandatsbetreuung bei 20 Stunden liegen würde. Diese sind mit den Gebühren des RVG kaum mehr zu finanzieren, da dieses Gesetz von der Annahme ausgeht, das der Rechtsanwalt sowohl hoch lukrative als auch weniger einträgliche Mandate betreut und sich infolge dessen ein sozial ausgleichender Mittelbetrag ergibt. Die Masse der Rechtsanwälte bearbeitet aber nicht die hoch lukrativen Mandate, sondern muss sich mit denjenigen Fällen zufrieden geben, die niedrige Streitwerte aufweisen. Dies hat zur Folge, dass der Kollege, der an kleineren Fällen arbeitet, in derselben Zeit wie jener Kollege, der hoch lukrative Mandate bearbeitet, eine Vielzahl von Fällen erfassen und aufarbeiten muss. Ergo verbleibt ihm für das einzelne Mandat viel weniger Zeit als seinem Kollegen. Die Folge dessen ist wieder zwangsläufig ein Qualitätsverlust, da bekanntermaßen auch wenig lukrative Fälle rechtlich äußerst anspruchsvoll sein können. Diese gesamte, meines Erachtens entscheidende Fragestellung bei der Argumentation mit Qualitätsstandards fehlte in der Diskussionsrunde vom 23.11.2004 leider völlig.
Hier hätte sich ein Einschreiten der Frau Kollegin RA'in Weyde angeboten, welche die noch relativ seltene Karriere der Fachanwältin für Sozialrecht offenbar erfolgreich eingeschlagen hat. Es handelt sich, soweit besteht sicherlich Einigkeit, um eine völlig debordierende und komplizierte Spezialität des deutschen Rechts, die zudem häufig wenig lukrative Mandate mit sich bringt, es sei denn man vertritt ausschließlich zahlungsunwillige Versicherungsträger. Wem garantiert in diesem Falle aber den vermeintlich Anspruchsberechtigten eine hochqualitative Rechtsvertretung? Eine ansatzweise Auseinandersetzung mit dieser Problematik wäre wünschenwert gewesen, zumindest wenn es um die Frage der Zulassungsbeschränkung,- ja oder nein - geht, aber auch soweit das Wettbewerbselement zum Allerheilmittel erhoben wird.
Tatsache wird wohl eher sein, dass die dramatische Zunahme neuer Berufsträger die oben beschriebenen Probleme verschärfen und ein Zweiklassenrecht entstehen wird, entsprechend der Medizin.
Verkürzt und provokativ stellt sich das wie folgt dar: Wer gut zahlt, erhält ordentliche juristische Arbeit mit herausragender Qualität. Und wer zwar Recht hat, aber arm ist, der kann keine Qualität mehr erwarten. Das sind die Gesetze des Marktes und des Wettbewerbs. Mit dem Grundgedanken der BRAGO und des RVG hat dies nicht ansatzweise mehr etwas zu tun. Mit den sich nach jüngster Mitteilung wieder verfestigenden Anwaltstugenden, denen etwa in Frankreich eine noch weitaus größere Bedeutung zugemessen wird als in Deutschland, ebensowenig.
Das deutsche Berufsrecht hat - anders als die Satzungen der verschiedenen französischen Anwaltsorden - keine allgemeinen Anwaltsgrundpflichten zu sanktionierbaren Rechtspflichten erhoben. Solches ist auch derzeit schwer denkbar, wenn man etwa das französische Beispiel der Pflicht des nicht geldorientierten Handelns erwähnen mag. Wie sollte ein Partner einer Sozietät dieser Grundpflicht nachkommen, wenn ihn die Sozietät zwingt, ein bestimmtes Jahresvolumen nicht zu unterschreiten, andernfalls er seine Karriere bei der "Rechtsanwalts"-Sozietät beenden muss? Und wie ist die Handhabung Verschwiegenheitspflicht zu werten, wenn es deutschen Rechtsanwälten erlaubt ist, mit der Angabe der konkreten Namen ihrer Mandanten in Prospekten oder in durch teure Werbeanzeigen unterstützten Veröffentlichungen von Verlagen zu werben?
Hiervon ist der französische Advokat in der Tat noch weit von entfernt. Sieht doch etwa das Règlement intérieur des Ordens der Avocats beim Berufungsgerichtshof Paris für internationale Sozietäten vermittelnd vor, dass Prospekte mit solchen Inhalten nur außerhalb Frankreichs in Kanzleien ausliegen dürfen, in denen dann überwiegend ausländische Kollegen, die keine französischen Anwälte sind, ihren Beruf nach dortigem Recht ausüben.
Zwecks Qualitätssicherung wurde von Herrn RA Prof Dr. Dr. Ignor die Idee der Einführung eines Anwaltsassessors vorgeschlagen, nachdem er wohl zurecht die Vorteile der deutschen Referendarsausbildung, aber nicht deren Nachteile, dargelegt hatte. Erstere eröffnen auch dem zukünftigen Anwalt die Möglichkeit, sein späteres Gegenüber, den Richter oder Staatsanwalt in seiner Berufsausübung konkret kennen zu lernen und selbst aus der Perspektive des Richters oder Staatsanwalts vorübergehend zu praktizieren.
Als Vorbild benannte Prof. Ignor die österreichische Regelung. Diese Meinung war aber in der Runde nicht mehrheitsfähig, soweit das Modell erst im Anschluss an das zweite Staatsexamen vollzogen würde, da der Berufseintritt in diesem Falle noch weiter nach hinten verlagert würde.
Letzter Einwand ist nach hiesiger Meinung nicht ganz berechtigt.
Nehmen wir wieder das Beispiel Frankreichs. Im Anschluss an die Universität folgt die Anwaltsschule. Der Zugang zu dieser ist beschränkt. Die Universitätsabsolventen müssen erst eine schwierige, da selektierende, Eingangsprüfung ablegen. Nach dem Bestehen einer weniger schwierigen weiteren Prüfung (CAPA) gegen Ende der Anwaltsschule ist der Absolvent nach dem Recht der Anwaltskammer (Ordre) Paris nur dann zur dortigen Anwaltschaft zuzulassen, wenn er einen Ausbildungsvertrag mit einem dort zugelassenen Rechtsanwalt nachweist. Um dem durch Herrn RA Filges für solche Fälle befürchteten möglichen Ausbeutungseffekt der Junganwälte vorzubeugen, hat sich die Rechtsanwaltskammer Paris eine weitere Regelung einfallen lassen: den standardisierten "Rechtsanwaltsausbildungsvertrag". Das heißt, dem Junganwalt ist auch ein finanzieller Mindeststandard garantiert und er muss nicht bar jeder Praxis im Geschäftsverkehr auftreten, sondern er hat zwingend vorgeschrieben die Möglichkeit, bei einem erfahrenen Rechtsanwalt eigene Praxiserfahrung zu sammeln. Die Regelung ist daher durchaus geeignet, Qualität anwaltlicher Tätigkeit zu bewirken. Und das Argument des verzögerten Berufseintiges ist unzutreffend. Denn die sogenannten "Avocats stagiaires", die seit einigen Jahren als "Avocat" ohne Hinweis auf Ihre Funktion als Stagiaire auftreten dürfen, sind bereits in ihrem Beruf tätig. Sie dürfen nur noch kein eigenes Anwaltsbüro eröffnen. Das alles funktioniert natürlich nur, wenn man irgend eine Form der Zulassungsbeschränkung einführt, weshalb die grundsätzliche Ablehnung einer solchen durch das komplette Diskussionsforum hier nicht nachvollzogen werden kann.
Gleiches gilt für den Hinweis auf die angeblich so hervorragenden britischen Juristen, die uns so überlegen seien, obwohl es dort kein entsprechendes Anwaltsassessoriat gebe. Das entspricht schlichtwehg nicht der Realität. Der britische Jurist studiert drei oder vier Jahre an der Unniversität zwecks Erlangung eines rein britischen oder europäischen Bachelors (LL.B.). Er studiert in der Regel kein (eigentlich überwiegend für ausländische Studenten vorgesehenes, die Universität finanzierendes Studienjahr, das mit dem LL.M. beendet wird), an der Uni, sondern bewirbt sich nach Erlangung des weitaus schwierigeren, und ein komplettes Jurastudium beinhaltenden Abschlusses LL.B. direkt an einer Law School. Wird er dort aufgrund seiner guten Ergebnisse im LL.B. akzeptiert, verbringt er dort ein sehr praxisorientiertes Ausbildungsjahr). Die Plätze für diese Anwaltsschulen sind, ebenso wie in Frankreich, rar und ohne den Law School-Abschluss darf niemand Solicitor werden. Im Anschluss an diese Anwaltsschule wird der englische Jurist zwei Jahre lang "Traninee Solicitor", bevor er schließlich "echter" Solicitor wird (Die Regelungen für Barrister sind leicht anders). Das heißt, der englische Rechtsberater durchläuft gerade eine solche zweijährige Praxisausbildung am Arbeitsplatz innerhalb einer Kanzlei, während derer er auch verschiedene Stationen durchlauifen muss. Es gibt also eine Art Anwaltsassessor auch in England und dies mag der Grund sein, warum der Kollege Filges ansprechenden Qualitäten dieser Kollegen erkennt, wobei zwingend unterstellt werden muss, dass hier Spezialkenntnisse im Hinblick auf die Qualität gemeint sind. Würde man den britischen Junganwalt zu einem einfachen Problem aus anderen Rechsgebieten, wie etwa dem Verwaltungsrecht, außerhalb seiner Spezialisierung befragen, so würde er wahrscheinlich schnell seine Meinung zur Qualität der Arbeit des englischen Rechtsanwaltes ändern. In England ist der Markt bekanntermaßen bereits aufgeteilter als in Deutschland und der Spezialisierungsgrad übertriftt denjenigen, der in Deutschland im Gros der größeren wie kleineren Kanzleien zu verzeichnen ist.
Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass kein englischer Jurist Anwalt werden kann, falls er nach der Law School keinen der begehrten Traineeplätze erlangt hat, denn dieses ist letzte Voraussetzung für die spätere Zulassung als Solicitor und bedeutet in der Praxis eine weitere Selektion bzw. Zulassungsbeschränkung.
Das Anwaltsassessoriat hat sich demnach grunsätzlich in der Praxis der Nachbarländer bewährt. Nichts anderes scheint auch Herr Kollege RA Kilger zu meinen (Präsident des deutschen Anwaltsvereins), wenn er als Vertreter des "Einzelanwalts" für eine solche Ausbildung plädiert, allerdings innerhalb des Referendariats und nicht im Anschluss daran.
Leider fehlte die Zeit, einzene Standpunkte dezidiert zu vertreten, Abwägungen vorzunehmen und die zahlreich erschienenen Zuhörer in die Diskussion mit einzubeziehen. Einen Konsens über die zu ergreifenden Maßnahmen vermochten die Teilnehmer nicht zu finden. Aber das wäre auch verwunderlich, nachdem die Auseinandersetzung nach Auffassung von Herrn RA Prof. Dr. Raue bereits zu Lebzeiten von Sophokles dem Grunde nach begonnen haben soll.
Berlin, den 25.11.2004
Nils Holger Bayer
Rechtsanwalt und Avocat à la Cour
(vom 25.11.2004)
Am 27.11.2004 titulierte die Financial Times im The-Sun-Stil
bezeichnend "Mittelstand under fire again" und zitierte den
nachfolgenden Beschluss des Europäischen Gerichtshofs zu den
Bilanzoffenlegungspflichten der deutschen GmbH & Co KGs. Der
lesenwerte Beschluss markiert einen weiteren Schritt in Richtung
Vereinheitlichung des bis dato weiterhin völlig zersplitterten
europäischen Gesellschaftsrechts, der mittelständische deutsche
Unternehmen das Fürchten lehrt und klarstellt, was ohnehin schon in
Deutschland Rechtspraxis sein sollte, aber bislang nur von 10% der
mittelständischen deutschen Gesellschaften in die Praxis umgesetzt
worden war.
Da der Beschluss hervorragend und leicht nachvollziehbar formuliert ist, enthalten wir uns überflüssiger Kommentierungen und wünschen Ihnen nachfolgend viel Spass beim Lesen.
Kurzmeldung von
Nils H. Bayer
Rechtsanwalt & Avocat à la Cour
BESCHLUSS DES GERICHTSHOFES (Zweite Kammer)
23. September 2004(1)
„Artikel 104 § 3 der Verfahrensordnung - Gesellschaftsrecht - Richtlinie 90/605/EWG zur Änderung des Anwendungsbereichs der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG - Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe g EG) - Gesellschaft mit der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei der alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben - GmbH & Co. KG - Offenlegung der Jahresabschlüsse - Möglichkeit für Dritte, diese Unterlagen einzusehen - Begriff des Dritten - Einbeziehung u. a. der Konkurrenten - Gültigkeit - Rechtsgrundlage - Grundsätze der freien Berufsausübung, der Pressefreiheit und der Gleichbehandlung“
In den verbundenen Rechtssachen C-435/02 und C-103/03
betreffend Vorabentscheidungsersuchen nach Artikel 234 EG
eingereicht vom Landgericht Essen (Deutschland) und vom Landgericht Hagen (Deutschland) mit Beschlüssen vom 25. November 2002 und 11. Februar 2003, eingegangen am 2. Dezember 2002 und 5. März 2003, in den Verfahren
Axel Springer AG
gegen
Zeitungsverlag Niederrhein GmbH & Co. Essen KG (C-435/02),
und
Axel Springer AG
gegen
Hans-Jürgen Weske (C-103/03),
erlässt
DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten C. W. A. Timmermans (Berichterstatter), der Richter J.-P. Puissochet und R. Schintgen sowie der Richterinnen F. Macken und N. Colneric,
Generalanwalt: F. G. Jacobs,
Kanzler: R. Grass,
nach Mitteilung an die vorlegenden Gerichte, dass der Gerichtshof gemäß Artikel 104 § 3 seiner Verfahrensordnung durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden beabsichtigt,
nach Aufforderung der Beteiligten im Sinne von Artikel 23 der Satzung des Gerichtshofes zur Einreichung etwaiger Stellungnahmen,
nach Anhörung des Generalanwalts
folgenden
Beschluss
1
Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Gültigkeit der Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs (ABl. L 317, S. 60).
2
Diese Ersuchen ergehen im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten der Axel Springer AG (im Folgenden: Springer) gegen die Zeitungsverlag Niederrhein GmbH & Co. Essen KG (im Folgenden: Zeitungsverlag Niederrhein) (C-435/02) und gegen Herrn Weske, den Geschäftsführer der Radio Ennepe-Ruhr-Kreis mbH & Co. KG (im Folgenden: Radio Ennepe) (C-103/03), wegen Anträgen von Springer auf Einsicht in die Jahresabschlüsse des Zeitungsverlags Niederrhein und von Radio Ennepe.
Rechtlicher Rahmen
Gemeinschaftsregelung
3
Nach Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe g EG) wirken der Rat der Europäischen Union und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf die Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit hin, indem sie, soweit erforderlich, die Schutzbestimmungen koordinieren, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 48 Absatz 2 EG) im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten.
4
Die Richtlinie 90/605 erging zur Änderung des Anwendungsbereichs u. a. der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (ABl. L 222, S. 11, im Folgenden: Vierte Gesellschaftsrichtlinie).
5
Die Vierte Gesellschaftsrichtlinie schreibt Maßnahmen zur Koordinierung der nationalen Vorschriften über den Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften vor. Sie gilt in Deutschland für Gesellschaften folgender Rechtsformen: Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien und Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
6
Die Artikel 1 und 2 der Richtlinie 90/605 erstrecken die Anwendung der durch die Vierte Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Koordinierungsmaßnahmen u. a. auf bestimmte Formen von Personengesellschaften, darunter in Deutschland die Kommanditgesellschaft, sofern alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter dieser Gesellschaften Kapitalgesellschaften sind, die eine der in der vorstehenden Randnummer dieses Urteils genannten Rechtsformen haben.
7
Die Richtlinie 90/605 erstreckt somit in Deutschland die Anwendung der durch die Vierte Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Koordinierungsmaßnahmen u. a. auf Gesellschaften mit der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben (im Folgenden: GmbH & Co. KG).
8
Diese Gesellschaftsform unterliegt daher u. a. Artikel 47 Absatz 1 der Vierten Gesellschaftsrichtlinie in der Fassung des Artikels 38 Absatz 3 der Siebenten Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages über den konsolidierten Abschluss (ABl. L 193, S. 1), der bestimmt:
„Der ordnungsgemäß gebilligte Jahresabschluss und der Lagebericht sowie der Bericht der mit der Abschlussprüfung beauftragten Person sind nach den in den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten gemäß Artikel 3 der Richtlinie 68/151/EWG vorgesehenen Verfahren offen zu legen.
Die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates können jedoch den Lagebericht von der genannten Offenlegung freistellen. In diesem Fall ist der Lagebericht am Sitz der Gesellschaft in dem betreffenden Mitgliedstaat zur Einsichtnahme für jedermann bereitzuhalten. Eine vollständige oder teilweise Ausfertigung dieses Berichts muss auf bloßen Antrag erhältlich sein. Das dafür berechnete Entgelt darf die Verwaltungskosten nicht übersteigen.“
9
Artikel 3 Absätze 1 bis 3 der Ersten Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 65, S. 8, im Folgenden: Erste Gesellschaftsrichtlinie), lautet:
„(1) In jedem Mitgliedstaat wird entweder bei einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister für jede der dort eingetragenen Gesellschaften eine Akte angelegt.
(2) Alle Urkunden und Angaben, die nach Artikel 2 der Offenlegung unterliegen, sind in dieser Akte zu hinterlegen oder in das Register einzutragen; der Gegenstand der Eintragungen in das Register muss in jedem Fall aus der Akte ersichtlich sein.
(3) Vollständige oder auszugsweise Abschriften der in Artikel 2 bezeichneten Urkunden oder Angaben sind auf schriftliches Verlangen zuzusenden. Die Gebühren für die Erteilung dieser Abschriften dürfen die Verwaltungskosten nicht übersteigen.
…“
10
Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe f der Ersten Gesellschaftsrichtlinie sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit sich die Pflicht zur Offenlegung hinsichtlich der Gesellschaften mindestens auf folgende Urkunden und Angaben erstreckt:
...
f) die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung für jedes Geschäftsjahr …“
Nationale Regelung
11
Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 22. April 1999 in der Rechtssache C-272/97 (Kommission/Deutschland, Slg. 1999, I-2175) festgestellt, dass die Richtlinie 90/605 nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist in deutsches Recht umgesetzt worden war.
12
Das deutsche Recht, insbesondere das Handelsgesetzbuch (HGB), wurde seitdem geändert, damit sich die durch die Vierte Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Koordinierungsmaßnahmen nun u. a. auf die GmbH & Co. KG erstrecken (§ 264a HGB).
13
Die neue Regelung sieht außerdem vor, dass Verletzungen der vorgeschriebenen Verpflichtungen zu Ordnungsgeldern von mindestens 2 500 Euro und höchstens 25 000 Euro führen, die vom Amtsgericht, dem in Deutschland für die Führung des Handelsregisters zuständigen Gericht, festgesetzt werden.
14
Diese Ordnungsgelder können jedoch nur auf einen beim Amtsgericht gestellten Antrag hin festgesetzt werden. Der Kreis der Personen, die einen solchen Antrag stellen können, ist hingegen nicht beschränkt, so dass jeder dazu berechtigt ist (§§ 335a und 335b HGB).
Ausgangsverfahren und Vorabentscheidungsfragen
15
Springer beantragte bei den örtlich zuständigen Amtsgerichten, den Zeitungsverlag Niederrhein, ein im Presse- und Verlagswesen tätiges Unternehmen, und Radio Ennepe, ein im Rundfunkbereich tätiges Unternehmen, mittels Festsetzung von Zwangsgeldern zur Vorlage ihrer Jahresabschlüsse anzuhalten, damit Springer sie einsehen konnte.
16
Die angerufenen Gerichte gaben diesen Anträgen mit Verfügungen statt, mit denen die beantragten Anordnungen getroffen und den Geschäftsführern der Gesellschaften, Herrn Glandt und Herrn Weske, Ordnungsgelder in Höhe von 5 000 Euro für den Fall angedroht wurden, dass die Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist eingereicht würden.
17
Da die Jahresabschlüsse nicht fristgemäß eingereicht wurden, wurden durch Beschlüsse die Ordnungsgelder festgesetzt.
18
Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Glandt sowie Herr Weske legten daraufhin Beschwerden gegen diese Beschlüsse bei den vorlegenden Gerichten ein.
19
Diese sind der Auffassung, dass die bei ihnen anhängigen Rechtssachen Zweifel an der Gültigkeit der Richtlinie 90/605 aufwerfen.
20
In der Rechtssache C-435/02 hat das Landgericht Essen das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist die Richtlinie 90/605/EWG in Verbindung mit Artikel 47 der Richtlinie 78/660/EWG insoweit mit dem Gemeinschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit vereinbar, als dadurch die Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, verpflichtet werden, den Jahresabschluss und den Lagebericht insbesondere ohne Beschränkung des Kreises der zur Einsichtnahme berechtigten Personen offen zu legen?
2.
Ist die Richtlinie 90/605/EWG in Verbindung mit Artikel 47 der Richtlinie 78/660/EWG insoweit mit den Gemeinschaftsgrundrechten der Presse- und Rundfunkfreiheit vereinbar, als dadurch die Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist und die im Bereich des Presse- und Verlagswesens bzw. im Rundfunkbereich tätig sind, verpflichtet werden, den Jahresabschluss und den Lagebericht insbesondere ohne Beschränkung des Kreises der zur Einsichtnahme berechtigten Personen offen zu legen?
3.
Ist die Richtlinie 90/605/EWG insoweit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar, als sie zu einer Benachteiligung der Kommanditgesellschaften, deren Komplementär eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, gegenüber Kommanditgesellschaften, deren Komplementär eine natürliche Person ist, führt, obwohl die Gläubiger der GmbH & Co. KG durch die Offenlegungspflicht der GmbH besser geschützt werden als Gläubiger einer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär als natürliche Person keinen Offenlegungspflichten unterliegt?
21
In der Rechtssache C-103/03 hat das Landgericht Hagen ebenfalls das Verfahren ausgesetzt und dieselben drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, denen es folgende erste Frage vorangestellt hat:
Konnte sich die Europäische Gemeinschaft zum Erlass der KapCoRiLi (Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs) auf Artikel 54 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 Buchstabe g EG-Vertrag stützen, obwohl diese Richtlinie Einsichtsrechte auch für nicht schutzbedürftige Dritte gewährt?
22
Wegen ihres Zusammenhangs werden die Rechtssachen C-435/02 und C-103/03 zu gemeinsamer Entscheidung durch Beschluss verbunden.
Zu den Vorabentscheidungsfragen
23
Da die Antwort auf die erste in der Rechtssache C-103/03 vorgelegte Frage klar aus dem Urteil vom 4. Dezember 1997 in der Rechtssache C-97/96 (Daihatsu Deutschland, Slg. 1997, I-6843) abgeleitet werden kann und die Beantwortung der übrigen in der Rechtssache C-103/03 sowie der in der Rechtssache C-435/02 vorgelegten Fragen keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt, hat der Gerichtshof die vorlegenden Gerichte gemäß Artikel 104 § 3 seiner Verfahrensordnung darüber unterrichtet, dass er beabsichtigt, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden, und den in Artikel 23 der Satzung des Gerichtshofes bezeichneten Beteiligten Gelegenheit gegeben, sich hierzu zu äußern.
24
In der Rechtssache C-435/02 hat der Rat daraufhin erklärt, dass er keine Einwände dagegen habe, dass der Gerichtshof durch mit Gründen versehenen Beschluss entscheide. Dagegen haben in den Rechtssachen C-435/02 und C-103/03 der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske Einwände erhoben und sich dabei auf das Vorbringen in ihren schriftlichen Erklärungen bezogen. Dies hat den Gerichtshof jedoch nicht veranlasst, von dem beabsichtigten Verfahrensweg abzuweichen.
Zur ersten Frage in der Rechtssache C-103/03
25
Mit seiner ersten Frage in der Rechtssache C-103/03 möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 90/605, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von ihr erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, wirksam auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages erlassen werden konnte.
26
Herr Weske macht geltend, dass der Kreis der nach Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages zu schützenden Dritten sowohl die Personen einschließe, die eine Rechtsbeziehung zu der Gesellschaft hätten, als auch diejenigen, die eine solche Beziehung erst begründen wollten, und damit auch potenzielle Gesellschafter, Beschäftigte oder Gläubiger.
27
Diese Vorschrift erlaube jedoch nicht, dass der Kreis der Dritten so definiert werde, dass er jedermann unabhängig von seiner Stellung einschließe. Die im Urteil Daihatsu Deutschland vertretene weite Auslegung dieses Begriffes des Dritten sei daher nicht frei von Bedenken.
28
Hierzu ist festzustellen, dass, wie der Rat und die Kommission vortragen, die Antwort auf diese Frage klar aus dem Urteil Daihatsu Deutschland abgeleitet werden kann.
29
Nach den Randnummern 19 und 20 des genannten Urteils ist nämlich in Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages selbst vom Ziel des Schutzes der Interessen Dritter ganz allgemein die Rede, ohne dass insoweit einzelne Gruppen unterschieden oder ausgeschlossen würden, so dass der Begriff der Dritten im Sinne dieses Artikels nicht auf die Gläubiger der Gesellschaft beschränkt werden kann.
30
In Randnummer 21 des Urteils Daihatsu Deutschland hat der Gerichtshof ferner festgestellt, dass das Ziel, die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufzuheben, das dem Rat und der Kommission durch Artikel 54 Absätze 1 und 2 des Vertrages in sehr weit gefassten Wendungen aufgegeben ist, nicht durch Artikel 54 Absatz 3 des Vertrages eingeschränkt wird, da dieser, wie die Verwendung des Wortes „insbesondere“ in Artikel 54 Absatz 3 belegt, lediglich eine nicht abschließende Liste von Maßnahmen enthält, die zur Verwirklichung dieses Zieles zu ergreifen sind.
31
Weiter hat der Gerichtshof in Randnummer 22 des genannten Urteils erklärt, dass die Bestimmungen des Artikels 3 der Ersten Gesellschaftsrichtlinie, die die Führung eines öffentlichen Registers, in das alle offen zu legenden Urkunden und Angaben einzutragen sind, sowie für jedermann die Möglichkeit vorsehen, Abschriften der Jahresabschlüsse zugesandt zu bekommen, das in der vierten Begründungserwägung dieser Richtlinie zum Ausdruck gebrachte Bestreben bestätigen, diese Informationen jedem Dritten zugänglich zu machen, der die buchhalterische und finanzielle Situation der Gesellschaft nicht hinreichend kennt oder kennen kann.
32
In derselben Randnummer hat der Gerichtshof hinzugefügt, dass dieses Bestreben auch in den Begründungserwägungen der Vierten Gesellschaftsrichtlinie Ausdruck findet, in denen auf das Erfordernis hingewiesen wird, hinsichtlich des Umfangs der zu veröffentlichenden finanziellen Angaben in der Gemeinschaft gleichwertige rechtliche Mindestbedingungen für miteinander im Wettbewerb stehende Gesellschaften herzustellen (siehe insbesondere die dritte Begründungserwägung).
33
Aus dem Urteil Daihatsu Deutschland ergibt sich somit klar, dass die durch Artikel 3 der Ersten Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Offenlegungspflichten, auf die sich Artikel 47 Absatz 1 der Vierten Gesellschaftsrichtlinie bezieht und die durch die Richtlinie 90/605 auf bestimmte Formen von Personengesellschaften wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende erstreckt werden, bedeuten, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von der Richtlinie erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen.
34
Aus den Randnummern 21 und 22 des genannten Urteils geht ferner klar hervor, dass ein Gemeinschaftsrechtsakt, der derartige Offenlegungspflichten vorsieht, auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages erlassen werden konnte, da in dieser Vorschrift, die dem Gemeinschaftsgesetzgeber weitreichende Befugnisse verleiht, vom Ziel des Schutzes der Interessen Dritter ganz allgemein die Rede ist, ohne dass insoweit einzelne Gruppen unterschieden oder ausgeschlossen würden, so dass sich der Begriff des Dritten im Sinne dieses Artikels auf alle Dritten bezieht. Folglich ist dieser Begriff weit auszulegen und erfasst u. a. die Konkurrenten der betreffenden Gesellschaften.
35
Somit ist auf die erste Frage in der Rechtssache C-103/03 zu antworten, dass die Richtlinie 90/605, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von ihr erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, wirksam auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages erlassen werden konnte.
Zu den ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie der zweiten und der dritten Frage in der Rechtssache C-103/03
36
Mit den ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie der zweiten und der dritten Frage in der Rechtssache C-103/03, die zusammen zu prüfen sind, möchten die vorlegenden Gerichte im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 90/605, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht von Unternehmen, die eine der von ihr erfassten Gesellschaftsformen haben und ihre Tätigkeit wie im vorliegenden Fall im Presse- oder Verlagswesen oder im Rundfunkbereich ausüben, einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, mit den allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen der Berufs- und der Pressefreiheit vereinbar ist.
Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen
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Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske machen geltend, dass die Richtlinie 90/605 in Verbindung mit Artikel 47 der Vierten Gesellschaftsrichtlinie ein legitimes Gemeinwohlziel verfolge, da die durch sie vorgeschriebenen Offenlegungspflichten dem Schutz der Gesellschafter, der Beschäftigten und der Gläubiger der Gesellschaft dienten.
38
Die Einbeziehung aller interessierten Personen einschließlich der Konkurrenten in den Kreis der zur Einsicht in die betreffenden Unterlagen Berechtigten sei jedoch insbesondere im Hinblick auf das berechtigte Interesse der Gesellschaft an der Geheimhaltung bestimmter Daten eine unangemessene Belastung. Die Richtlinie 90/605 sei daher mit dem Gemeinschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar und folglich ungültig.
39
Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske tragen ferner vor, dass die Freiheit der Meinungsäußerung als durch das Gemeinschaftsrecht garantiertes Grundrecht die gesamte Betätigung der Presse- und der Rundfunkunternehmen schütze.
40
Da die Richtlinie 90/605 und die Vierte Gesellschaftsrichtlinie keinen besonderen Schutz für Presse- und Rundfunkunternehmen enthielten, indem sie Ausnahmen von den in ihnen vorgesehenen Offenlegungspflichten bestimmten, seien sie unvereinbar mit der Meinungsfreiheit.
41
Die belgische Regierung macht geltend, dass die durch die Richtlinie 90/506 vorgeschriebene Verpflichtung zur Offenlegung des Jahresabschlusses dadurch gerechtfertigt sei, dass Dritte im Fall der von der Richtlinie erfassten Gesellschaften nur begrenzt auf den Gesellschafter Rückgriff nehmen könnten, da dieser eine juristische Person mit beschränkter Haftung sei.
42
Die Kommission bezieht sich auf die ersten drei Begründungserwägungen der Vierten Gesellschaftsrichtlinie, aus denen insbesondere hervorgehe, dass die Vorschriften über die Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts notwendig seien, weil die Gesellschaftsformen, für die diese Vorschriften gälten, Dritten eine Sicherheit nur durch ihr Gesellschaftsvermögen böten, und dass es erforderlich sei, hinsichtlich des Umfangs der zu veröffentlichenden finanziellen Angaben in der Gemeinschaft gleichwertige rechtliche Mindestbedingungen für miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen herzustellen.
43
Die Einbeziehung u. a. der Konkurrenten in den Kreis der zur Einsichtnahme in die fraglichen Dokumente berechtigten Personen sei ein erforderliches und angemessenes Mittel zur Erreichung des sowohl in diesen Begründungserwägungen als auch in Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages in seiner Auslegung durch den Gerichtshof im Urteil Daihatsu Deutschland genannten Zieles, nämlich des Schutzes nicht nur der Gesellschafter, sondern auch Dritter.
44
Die Kommission trägt ferner vor, dass die Frage bezüglich des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes der Berufsfreiheit im vorliegenden Fall die Frage bezüglich des allgemeinen Grundsatzes der Pressefreiheit umfasse.
45
Der Rat macht geltend, dass die Richtlinie 90/605 keinen unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstelle, der das Recht auf freie Berufsausübung in seinem Wesensgehalt antaste.
46
Außerdem verstoße die durch die Richtlinie 90/605 vorgeschriebene Offenlegungspflicht in keiner Weise gegen die Pressefreiheit, wie sie insbesondere in Artikel 10 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert sei, da sie in keiner Weise den Inhalt der Informationen oder Ideen berühre, die von einer unter die Richtlinie fallenden Gesellschaft mitgeteilt würden.
Antwort des Gerichtshofes
47
Zunächst ist festzustellen, dass die Frage, ob die Offenlegungspflichten, die den in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Personengesellschaften auferlegt sind, mit der Freiheit der Meinungsäußerung vereinbar sind, in der Frage nach der Vereinbarkeit dieser Verpflichtungen mit der freien Berufsausübung aufgeht. Die betreffenden Verpflichtungen gelten nämlich für alle Unternehmen mit einer bestimmten Gesellschaftsform unabhängig von der Art ihrer Tätigkeiten. Sie weisen zudem keinen hinreichend direkten und speziellen Zusammenhang mit einer Tätigkeit auf, die unter die Freiheit der Meinungsäußerung fällt. Es handelt sich im Wesentlichen um eine Regelung, die die betreffenden Gesellschaften unabhängig von der ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit berührt.
48
Der Gerichtshof hat entschieden, dass sowohl das Eigentumsrecht als auch die freie Berufsausübung zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehören. Nach dieser Rechtsprechung kann aber die Ausübung dieser Rechte Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der diese Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet (vgl. Urteile vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Randnr. 78, und vom 10. Juli 2003 in den Rechtssachen C-20/00 und C-64/00, Booker Aquaculture und Hydro Seafood, Slg. 2003, I-7411, Randnr. 68, und die dort zitierte Rechtsprechung).
49
Unter diesen Voraussetzungen erscheint selbst dann, wenn die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Offenlegungspflichten eine hinreichend direkte und bedeutsame Auswirkung auf die freie Berufsausübung haben sollten, die Beschränkung, zu der sie führen, insbesondere die Beschränkung des Rechts eines Unternehmens, bestimmte potenziell sensible Daten geheim zu halten, auf jeden Fall eindeutig gerechtfertigt.
50
Nach den ersten drei Begründungserwägungen der Vierten Gesellschaftsrichtlinie verfolgen nämlich die Offenlegungsvorschriften, die die Richtlinie für bestimmte Formen von Kapitalgesellschaften vorsieht, das zweifache, dem Gemeinwohl dienende Ziel des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages, Dritte vor den finanziellen Risiken zu schützen, die mit Gesellschaftsformen verbunden sind, die ihnen eine Sicherheit nur durch ein Gesellschaftsvermögen bieten, und hinsichtlich des Umfangs der zu veröffentlichenden finanziellen Angaben in der Gemeinschaft gleichwertige rechtliche Mindestbedingungen für miteinander im Wettbewerb stehende Gesellschaften herzustellen.
51
Die Richtlinie 90/605 soll nach ihren ersten fünf Begründungserwägungen speziell einer Praxis begegnen, die darin besteht, dass die rechtliche Regelung dadurch umgangen wird, dass eine beträchtliche und weiter steigende Zahl von Gesellschaften in Form von Personengesellschaften errichtet wird, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform von Kapitalgesellschaften haben, um sich der Wirkung der für diese Gesellschaften geltenden Offenlegungsvorschriften zu entziehen, d. h. einer Praxis, die somit dem oben genannten Ziel der Vierten Gesellschaftsrichtlinie zuwiderläuft, Dritte vor den finanziellen Risiken der Gesellschaftsformen zu schützen, die ihnen eine Sicherheit nur durch ein Gesellschaftsvermögen bieten.
52
Folglich entsprechen die durch die Richtlinie 90/605 vorgeschriebenen Maßnahmen tatsächlich den Zielen des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages und damit im Sinne der in Randnummer 48 dieses Beschlusses zitierten Rechtsprechung dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft.
53
Der Nachteil, zu dem die durch diese Offenlegungsvorschriften auferlegten Verpflichtungen führen könnten, erscheint im Übrigen begrenzt. Es erscheint nämlich zweifelhaft, ob diese Vorschriften geeignet sind, die Wettbewerbsstellung der betreffenden Gesellschaften zu ändern, anders als dies in der dem Urteil Deutschland/Rat vom 5. Oktober 1994 (Randnr. 81) zugrunde liegenden Rechtssache der Fall war.
54
Diese Beurteilung wird durch die Vorschriften der Vierten Gesellschaftsrichtlinie, insbesondere die Artikel 11, 27 und 44 bis 47, bestätigt, die die Möglichkeit vorsehen, die Informationen, die im Jahresabschluss und im Jahresbericht von Gesellschaften, die die Grenzen bestimmter Größenmerkmale nicht überschreiten, enthalten sein müssen, und die Offenlegung der Abschlüsse dieser Gesellschaften zu beschränken. Darüber hinaus soll Artikel 45 dieser Richtlinie insbesondere verhindern, dass den betreffenden Unternehmen durch die Offenlegung bestimmter Daten ein erheblicher Nachteil zugefügt wird.
55
Ferner können nach Artikel 46 der Richtlinie die Angaben, die im Lagebericht enthalten sein müssen, allgemein gehalten sein, so dass es entgegen dem Vorbringen des Zeitungsverlags Niederrhein und von Herrn Weske nicht erforderlich ist, bestimmte sensible Daten, aus denen z. B. die Berechnungsgrundlage der Preise hervorgehen kann, detailliert mitzuteilen.
56
Im Übrigen werden durch die Offenlegung des Jahresabschlusses von Kapitalgesellschaften, die die einzigen unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer von der Richtlinie 90/605 erfassten Personengesellschaft wie derjenigen sind, die wie in den Ausgangsverfahren die Form einer GmbH & Co. KG hat, im vorliegenden Fall also des Jahresabschlusses von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, nur Angaben über die Lage der betreffenden Gesellschafter und keine Angaben über die Lage der Personengesellschaft mitgeteilt. Sie macht daher die Veröffentlichung des Jahresabschlusses der letztgenannten Gesellschaft nicht überflüssig.
57
Zudem können nach dem durch Artikel 1 Nummer 4 der Richtlinie 90/605 in die Vierte Gesellschaftsrichtlinie eingefügten Artikel 57a Personengesellschaften wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden GmbH & Co. KGs von den Offenlegungspflichten befreit werden, wenn ihre Abschlüsse zusammen mit denen eines ihrer unbeschränkt haftenden Gesellschafter offen gelegt werden müssen oder in die konsolidierten Abschlüsse einer Gruppe von Gesellschaften einbezogen sind.
58
Unter diesen Voraussetzungen stellt die Verpflichtung im Bereich der Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, die Personengesellschaften wie denjenigen auferlegt ist, die die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Rechtsform einer GmbH & Co. KG haben, keinen unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff dar, der die freie Berufsausübung in ihrem Wesensgehalt antastet.
59
Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie die zweite und die dritte Frage in der Rechtssache C-103/03 zu antworten, dass die Prüfung dieser Fragen am Maßstab der allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der freien Berufsausübung und der Freiheit der Meinungsäußerung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
Zur dritten Frage in der Rechtssache C-435/02 und zur vierten Frage in der Rechtssache C-103/03
60
Mit der dritten Frage in der Rechtssache C-435/02 und der vierten Frage in der Rechtssache C-103/03 möchten die vorlegenden Gerichte im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 90/605 mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar ist, soweit sie Kommanditgesellschaften, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben, Verpflichtungen zur Offenlegung des Jahresabschlusses auferlegt. Diese Gesellschaften seien gegenüber Kommanditgesellschaften benachteiligt, bei denen mindestens ein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person sei und die diesen Verpflichtungen nicht unterlägen, obwohl die Gläubiger von Gesellschaften mit der erstgenannten Gesellschaftsform besser geschützt seien als die Gläubiger von Gesellschaften mit der letztgenannten Form, da die Gesellschafter bei der erstgenannten Form als Gesellschaften mit beschränkter Haftung derartigen Offenlegungspflichten unterlägen, natürliche Personen jedoch nicht.
Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen
61
Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske machen geltend, dass die Offenlegungsvorschriften eine gravierende Ungleichbehandlung der Kommanditgesellschaften, bei denen mindestens ein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person sei, und der Kommanditgesellschaften darstellten, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter Gesellschaften mit beschränkter Haftung seien, wie die GmbH & Co. KG, und dass den letztgenannten Kommanditgesellschaften durch diese Situation erhebliche Nachteile entstünden.
62
Der Rat trägt vor, dass aus den ersten drei Begründungserwägungen der Richtlinie 90/605 hervorgehe, dass diese eine Lücke schließen solle, die sich aus den Vorschriften der Vierten Gesellschaftsrichtlinie ergebe und die nach Ansicht des Gesetzgebers im Widerspruch zu Sinn und Zweck Letzterer stehe, da eine ständig steigende Zahl von Gesellschaften wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Kommanditgesellschaften nicht den Offenlegungspflichten unterliege, obwohl ihre Gläubiger nur gegen unbeschränkt haftende Gesellschafter mit der Rechtsform von Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgehen könnten, die Dritten eine Sicherheit nur durch ihr Gesellschaftsvermögen böten.
63
Im Hinblick auf Dritte bestehe ein grundlegender Unterschied zwischen solchen Kommanditgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen mindestens ein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person sei, die für die Schulden der Gesellschaft mit ihrem gesamten Vermögen hafte.
64
Dass Kommanditgesellschaften wie der GmbH & Co. KG, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hätten, Offenlegungspflichten auferlegt würden, anderen Kommanditgesellschaften aber nicht, sei daher objektiv gerechtfertigt.
65
Die Kommission verweist auf denselben objektiven Unterschied zwischen den verschiedenen Kommanditgesellschaften und schließt daraus, dass die Richtlinie 90/605 keine Diskriminierung darstelle.
Antwort des Gerichtshofes
66
Zunächst ist daran zu erinnern, dass der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung, der zu den wesentlichen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört, verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, sofern eine solche Behandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist. (vgl. u. a. Urteil vom 9. September 2004 in der Rechtssache C-304/01, Spanien/Kommission, Slg. 2004, I-0000, Randnr. 31).
67
Wie aus Randnummer 51 dieses Beschlusses hervorgeht, beruht der Unterschied, den die Richtlinie 90/605 zwischen den von ihr erfassten Kommanditgesellschaften wie der GmbH & Co. KG und den Kommanditgesellschaften macht, zu deren unbeschränkt haftenden Gesellschaftern mindestens eine natürliche Person außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie gehört, auf der Erwägung, dass die erste Gruppe dieser Gesellschaften mittelbar dieselben Risiken für Dritte birgt wie die von der Vierten Gesellschaftsrichtlinie erfassten Kapitalgesellschaften, indem diese Gesellschaften Dritten eine Sicherheit nur durch ein Gesellschaftsvermögen bieten, was bei der zweiten Gruppe von Kommanditgesellschaften nicht der Fall ist.
68
Die Richtlinie 90/605 folgt derselben Logik wie die Vierte Gesellschaftsrichtlinie, deren Umgehung sie verhindern soll und zu der sie insoweit rein akzessorisch ist. In diesem Sinne ergänzt die Richtlinie 90/605 die Vierte Gesellschaftsrichtlinie, damit der Vorteil der Beschränkung der Haftung, den einige Gesellschaftsformen genießen, mit einer angemessenen Offenlegung zum Schutz der Interessen Dritter einhergeht.
69
Der Unterschied, den die Richtlinie 90/605 zwischen den beiden in Randnummer 67 dieses Beschlusses genannten Gruppen von Kommanditgesellschaften zur Festlegung des Anwendungsbereichs der Vierten Gesellschaftsrichtlinie und der durch diese Richtlinie auferlegten Offenlegungspflichten macht, ist daher aus Gründen des Schutzes der Interessen Dritter, eines wesentlichen Zieles der Richtlinie 90/605 und der Vierten Gesellschaftsrichtlinie, objektiv gerechtfertigt.
70
Diese Beurteilung wird nicht durch den von den vorlegenden Gerichten angeführten Umstand in Frage gestellt, dass die Gläubiger der von der Richtlinie 90/605 erfassten Kommanditgesellschaften bereits dadurch geschützt seien, dass die Gesellschafter als Gesellschaften mit beschränkter Haftung den in der Vierten Gesellschaftsrichtlinie vorgesehenen Offenlegungspflichten unterlägen, während diese Verpflichtungen nicht für natürliche Personen gälten.
71
Wie bereits in Randnummer 56 dieses Beschlusses festgestellt worden ist, liefert die Offenlegung des Jahresabschlusses von Kapitalgesellschaften, die die einzigen unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer von der Richtlinie 90/605 erfassten Personengesellschaft wie derjenigen sind, die wie in den Ausgangsverfahren die Form einer GmbH & Co. KG hat, im vorliegenden Fall also des Jahresabschlusses von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, nur Angaben über die Lage der betreffenden Gesellschafter und keine Angaben über die Lage der Personengesellschaft.
72
Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass die Richtlinie 90/605 gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt.
73
Unter diesen Voraussetzungen ist auf die dritte Frage in der Rechtssache C-435/02 und die vierte Frage in der Rechtssache C-103/03 zu antworten, dass ihre Prüfung am Maßstab des Grundsatzes der Gleichbehandlung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
Kosten
74
Für die Parteien der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in den bei den vorlegenden Gerichten anhängigen Rechtsstreitigkeiten; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieser Gerichte. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:
1.
Die Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs konnte, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von ihr erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, wirksam auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages (nach Änderung jetzt Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe g EG) erlassen werden.
2.
Die Prüfung der ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie der zweiten und der dritten Frage in der Rechtssache C-103/03 am Maßstab der allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der freien Berufsausübung und der Freiheit der Meinungsäußerung hat nichts ergeben, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
3.
Die Prüfung der dritten Frage in der Rechtssache C-435/02 und der vierten Frage in der Rechtssache C-103/03 am Maßstab des Grundsatzes der Gleichbehandlung hat nichts ergeben, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
Unterschriften.
(vom 10.11.2004)
Da der Beschluss hervorragend und leicht nachvollziehbar formuliert ist, enthalten wir uns überflüssiger Kommentierungen und wünschen Ihnen nachfolgend viel Spass beim Lesen.
Kurzmeldung von
Nils H. Bayer
Rechtsanwalt & Avocat à la Cour
BESCHLUSS DES GERICHTSHOFES (Zweite Kammer)
23. September 2004(1)
„Artikel 104 § 3 der Verfahrensordnung - Gesellschaftsrecht - Richtlinie 90/605/EWG zur Änderung des Anwendungsbereichs der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG - Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe g EG) - Gesellschaft mit der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei der alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben - GmbH & Co. KG - Offenlegung der Jahresabschlüsse - Möglichkeit für Dritte, diese Unterlagen einzusehen - Begriff des Dritten - Einbeziehung u. a. der Konkurrenten - Gültigkeit - Rechtsgrundlage - Grundsätze der freien Berufsausübung, der Pressefreiheit und der Gleichbehandlung“
In den verbundenen Rechtssachen C-435/02 und C-103/03
betreffend Vorabentscheidungsersuchen nach Artikel 234 EG
eingereicht vom Landgericht Essen (Deutschland) und vom Landgericht Hagen (Deutschland) mit Beschlüssen vom 25. November 2002 und 11. Februar 2003, eingegangen am 2. Dezember 2002 und 5. März 2003, in den Verfahren
Axel Springer AG
gegen
Zeitungsverlag Niederrhein GmbH & Co. Essen KG (C-435/02),
und
Axel Springer AG
gegen
Hans-Jürgen Weske (C-103/03),
erlässt
DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten C. W. A. Timmermans (Berichterstatter), der Richter J.-P. Puissochet und R. Schintgen sowie der Richterinnen F. Macken und N. Colneric,
Generalanwalt: F. G. Jacobs,
Kanzler: R. Grass,
nach Mitteilung an die vorlegenden Gerichte, dass der Gerichtshof gemäß Artikel 104 § 3 seiner Verfahrensordnung durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden beabsichtigt,
nach Aufforderung der Beteiligten im Sinne von Artikel 23 der Satzung des Gerichtshofes zur Einreichung etwaiger Stellungnahmen,
nach Anhörung des Generalanwalts
folgenden
Beschluss
1
Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Gültigkeit der Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs (ABl. L 317, S. 60).
2
Diese Ersuchen ergehen im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten der Axel Springer AG (im Folgenden: Springer) gegen die Zeitungsverlag Niederrhein GmbH & Co. Essen KG (im Folgenden: Zeitungsverlag Niederrhein) (C-435/02) und gegen Herrn Weske, den Geschäftsführer der Radio Ennepe-Ruhr-Kreis mbH & Co. KG (im Folgenden: Radio Ennepe) (C-103/03), wegen Anträgen von Springer auf Einsicht in die Jahresabschlüsse des Zeitungsverlags Niederrhein und von Radio Ennepe.
Rechtlicher Rahmen
Gemeinschaftsregelung
3
Nach Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe g EG) wirken der Rat der Europäischen Union und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf die Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit hin, indem sie, soweit erforderlich, die Schutzbestimmungen koordinieren, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 48 Absatz 2 EG) im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten.
4
Die Richtlinie 90/605 erging zur Änderung des Anwendungsbereichs u. a. der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (ABl. L 222, S. 11, im Folgenden: Vierte Gesellschaftsrichtlinie).
5
Die Vierte Gesellschaftsrichtlinie schreibt Maßnahmen zur Koordinierung der nationalen Vorschriften über den Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften vor. Sie gilt in Deutschland für Gesellschaften folgender Rechtsformen: Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien und Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
6
Die Artikel 1 und 2 der Richtlinie 90/605 erstrecken die Anwendung der durch die Vierte Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Koordinierungsmaßnahmen u. a. auf bestimmte Formen von Personengesellschaften, darunter in Deutschland die Kommanditgesellschaft, sofern alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter dieser Gesellschaften Kapitalgesellschaften sind, die eine der in der vorstehenden Randnummer dieses Urteils genannten Rechtsformen haben.
7
Die Richtlinie 90/605 erstreckt somit in Deutschland die Anwendung der durch die Vierte Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Koordinierungsmaßnahmen u. a. auf Gesellschaften mit der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben (im Folgenden: GmbH & Co. KG).
8
Diese Gesellschaftsform unterliegt daher u. a. Artikel 47 Absatz 1 der Vierten Gesellschaftsrichtlinie in der Fassung des Artikels 38 Absatz 3 der Siebenten Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages über den konsolidierten Abschluss (ABl. L 193, S. 1), der bestimmt:
„Der ordnungsgemäß gebilligte Jahresabschluss und der Lagebericht sowie der Bericht der mit der Abschlussprüfung beauftragten Person sind nach den in den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten gemäß Artikel 3 der Richtlinie 68/151/EWG vorgesehenen Verfahren offen zu legen.
Die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates können jedoch den Lagebericht von der genannten Offenlegung freistellen. In diesem Fall ist der Lagebericht am Sitz der Gesellschaft in dem betreffenden Mitgliedstaat zur Einsichtnahme für jedermann bereitzuhalten. Eine vollständige oder teilweise Ausfertigung dieses Berichts muss auf bloßen Antrag erhältlich sein. Das dafür berechnete Entgelt darf die Verwaltungskosten nicht übersteigen.“
9
Artikel 3 Absätze 1 bis 3 der Ersten Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 65, S. 8, im Folgenden: Erste Gesellschaftsrichtlinie), lautet:
„(1) In jedem Mitgliedstaat wird entweder bei einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister für jede der dort eingetragenen Gesellschaften eine Akte angelegt.
(2) Alle Urkunden und Angaben, die nach Artikel 2 der Offenlegung unterliegen, sind in dieser Akte zu hinterlegen oder in das Register einzutragen; der Gegenstand der Eintragungen in das Register muss in jedem Fall aus der Akte ersichtlich sein.
(3) Vollständige oder auszugsweise Abschriften der in Artikel 2 bezeichneten Urkunden oder Angaben sind auf schriftliches Verlangen zuzusenden. Die Gebühren für die Erteilung dieser Abschriften dürfen die Verwaltungskosten nicht übersteigen.
…“
10
Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe f der Ersten Gesellschaftsrichtlinie sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit sich die Pflicht zur Offenlegung hinsichtlich der Gesellschaften mindestens auf folgende Urkunden und Angaben erstreckt:
...
f) die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung für jedes Geschäftsjahr …“
Nationale Regelung
11
Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 22. April 1999 in der Rechtssache C-272/97 (Kommission/Deutschland, Slg. 1999, I-2175) festgestellt, dass die Richtlinie 90/605 nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist in deutsches Recht umgesetzt worden war.
12
Das deutsche Recht, insbesondere das Handelsgesetzbuch (HGB), wurde seitdem geändert, damit sich die durch die Vierte Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Koordinierungsmaßnahmen nun u. a. auf die GmbH & Co. KG erstrecken (§ 264a HGB).
13
Die neue Regelung sieht außerdem vor, dass Verletzungen der vorgeschriebenen Verpflichtungen zu Ordnungsgeldern von mindestens 2 500 Euro und höchstens 25 000 Euro führen, die vom Amtsgericht, dem in Deutschland für die Führung des Handelsregisters zuständigen Gericht, festgesetzt werden.
14
Diese Ordnungsgelder können jedoch nur auf einen beim Amtsgericht gestellten Antrag hin festgesetzt werden. Der Kreis der Personen, die einen solchen Antrag stellen können, ist hingegen nicht beschränkt, so dass jeder dazu berechtigt ist (§§ 335a und 335b HGB).
Ausgangsverfahren und Vorabentscheidungsfragen
15
Springer beantragte bei den örtlich zuständigen Amtsgerichten, den Zeitungsverlag Niederrhein, ein im Presse- und Verlagswesen tätiges Unternehmen, und Radio Ennepe, ein im Rundfunkbereich tätiges Unternehmen, mittels Festsetzung von Zwangsgeldern zur Vorlage ihrer Jahresabschlüsse anzuhalten, damit Springer sie einsehen konnte.
16
Die angerufenen Gerichte gaben diesen Anträgen mit Verfügungen statt, mit denen die beantragten Anordnungen getroffen und den Geschäftsführern der Gesellschaften, Herrn Glandt und Herrn Weske, Ordnungsgelder in Höhe von 5 000 Euro für den Fall angedroht wurden, dass die Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist eingereicht würden.
17
Da die Jahresabschlüsse nicht fristgemäß eingereicht wurden, wurden durch Beschlüsse die Ordnungsgelder festgesetzt.
18
Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Glandt sowie Herr Weske legten daraufhin Beschwerden gegen diese Beschlüsse bei den vorlegenden Gerichten ein.
19
Diese sind der Auffassung, dass die bei ihnen anhängigen Rechtssachen Zweifel an der Gültigkeit der Richtlinie 90/605 aufwerfen.
20
In der Rechtssache C-435/02 hat das Landgericht Essen das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist die Richtlinie 90/605/EWG in Verbindung mit Artikel 47 der Richtlinie 78/660/EWG insoweit mit dem Gemeinschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit vereinbar, als dadurch die Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, verpflichtet werden, den Jahresabschluss und den Lagebericht insbesondere ohne Beschränkung des Kreises der zur Einsichtnahme berechtigten Personen offen zu legen?
2.
Ist die Richtlinie 90/605/EWG in Verbindung mit Artikel 47 der Richtlinie 78/660/EWG insoweit mit den Gemeinschaftsgrundrechten der Presse- und Rundfunkfreiheit vereinbar, als dadurch die Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist und die im Bereich des Presse- und Verlagswesens bzw. im Rundfunkbereich tätig sind, verpflichtet werden, den Jahresabschluss und den Lagebericht insbesondere ohne Beschränkung des Kreises der zur Einsichtnahme berechtigten Personen offen zu legen?
3.
Ist die Richtlinie 90/605/EWG insoweit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar, als sie zu einer Benachteiligung der Kommanditgesellschaften, deren Komplementär eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, gegenüber Kommanditgesellschaften, deren Komplementär eine natürliche Person ist, führt, obwohl die Gläubiger der GmbH & Co. KG durch die Offenlegungspflicht der GmbH besser geschützt werden als Gläubiger einer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär als natürliche Person keinen Offenlegungspflichten unterliegt?
21
In der Rechtssache C-103/03 hat das Landgericht Hagen ebenfalls das Verfahren ausgesetzt und dieselben drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, denen es folgende erste Frage vorangestellt hat:
Konnte sich die Europäische Gemeinschaft zum Erlass der KapCoRiLi (Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs) auf Artikel 54 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 Buchstabe g EG-Vertrag stützen, obwohl diese Richtlinie Einsichtsrechte auch für nicht schutzbedürftige Dritte gewährt?
22
Wegen ihres Zusammenhangs werden die Rechtssachen C-435/02 und C-103/03 zu gemeinsamer Entscheidung durch Beschluss verbunden.
Zu den Vorabentscheidungsfragen
23
Da die Antwort auf die erste in der Rechtssache C-103/03 vorgelegte Frage klar aus dem Urteil vom 4. Dezember 1997 in der Rechtssache C-97/96 (Daihatsu Deutschland, Slg. 1997, I-6843) abgeleitet werden kann und die Beantwortung der übrigen in der Rechtssache C-103/03 sowie der in der Rechtssache C-435/02 vorgelegten Fragen keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt, hat der Gerichtshof die vorlegenden Gerichte gemäß Artikel 104 § 3 seiner Verfahrensordnung darüber unterrichtet, dass er beabsichtigt, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden, und den in Artikel 23 der Satzung des Gerichtshofes bezeichneten Beteiligten Gelegenheit gegeben, sich hierzu zu äußern.
24
In der Rechtssache C-435/02 hat der Rat daraufhin erklärt, dass er keine Einwände dagegen habe, dass der Gerichtshof durch mit Gründen versehenen Beschluss entscheide. Dagegen haben in den Rechtssachen C-435/02 und C-103/03 der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske Einwände erhoben und sich dabei auf das Vorbringen in ihren schriftlichen Erklärungen bezogen. Dies hat den Gerichtshof jedoch nicht veranlasst, von dem beabsichtigten Verfahrensweg abzuweichen.
Zur ersten Frage in der Rechtssache C-103/03
25
Mit seiner ersten Frage in der Rechtssache C-103/03 möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 90/605, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von ihr erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, wirksam auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages erlassen werden konnte.
26
Herr Weske macht geltend, dass der Kreis der nach Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages zu schützenden Dritten sowohl die Personen einschließe, die eine Rechtsbeziehung zu der Gesellschaft hätten, als auch diejenigen, die eine solche Beziehung erst begründen wollten, und damit auch potenzielle Gesellschafter, Beschäftigte oder Gläubiger.
27
Diese Vorschrift erlaube jedoch nicht, dass der Kreis der Dritten so definiert werde, dass er jedermann unabhängig von seiner Stellung einschließe. Die im Urteil Daihatsu Deutschland vertretene weite Auslegung dieses Begriffes des Dritten sei daher nicht frei von Bedenken.
28
Hierzu ist festzustellen, dass, wie der Rat und die Kommission vortragen, die Antwort auf diese Frage klar aus dem Urteil Daihatsu Deutschland abgeleitet werden kann.
29
Nach den Randnummern 19 und 20 des genannten Urteils ist nämlich in Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages selbst vom Ziel des Schutzes der Interessen Dritter ganz allgemein die Rede, ohne dass insoweit einzelne Gruppen unterschieden oder ausgeschlossen würden, so dass der Begriff der Dritten im Sinne dieses Artikels nicht auf die Gläubiger der Gesellschaft beschränkt werden kann.
30
In Randnummer 21 des Urteils Daihatsu Deutschland hat der Gerichtshof ferner festgestellt, dass das Ziel, die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufzuheben, das dem Rat und der Kommission durch Artikel 54 Absätze 1 und 2 des Vertrages in sehr weit gefassten Wendungen aufgegeben ist, nicht durch Artikel 54 Absatz 3 des Vertrages eingeschränkt wird, da dieser, wie die Verwendung des Wortes „insbesondere“ in Artikel 54 Absatz 3 belegt, lediglich eine nicht abschließende Liste von Maßnahmen enthält, die zur Verwirklichung dieses Zieles zu ergreifen sind.
31
Weiter hat der Gerichtshof in Randnummer 22 des genannten Urteils erklärt, dass die Bestimmungen des Artikels 3 der Ersten Gesellschaftsrichtlinie, die die Führung eines öffentlichen Registers, in das alle offen zu legenden Urkunden und Angaben einzutragen sind, sowie für jedermann die Möglichkeit vorsehen, Abschriften der Jahresabschlüsse zugesandt zu bekommen, das in der vierten Begründungserwägung dieser Richtlinie zum Ausdruck gebrachte Bestreben bestätigen, diese Informationen jedem Dritten zugänglich zu machen, der die buchhalterische und finanzielle Situation der Gesellschaft nicht hinreichend kennt oder kennen kann.
32
In derselben Randnummer hat der Gerichtshof hinzugefügt, dass dieses Bestreben auch in den Begründungserwägungen der Vierten Gesellschaftsrichtlinie Ausdruck findet, in denen auf das Erfordernis hingewiesen wird, hinsichtlich des Umfangs der zu veröffentlichenden finanziellen Angaben in der Gemeinschaft gleichwertige rechtliche Mindestbedingungen für miteinander im Wettbewerb stehende Gesellschaften herzustellen (siehe insbesondere die dritte Begründungserwägung).
33
Aus dem Urteil Daihatsu Deutschland ergibt sich somit klar, dass die durch Artikel 3 der Ersten Gesellschaftsrichtlinie vorgeschriebenen Offenlegungspflichten, auf die sich Artikel 47 Absatz 1 der Vierten Gesellschaftsrichtlinie bezieht und die durch die Richtlinie 90/605 auf bestimmte Formen von Personengesellschaften wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende erstreckt werden, bedeuten, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von der Richtlinie erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen.
34
Aus den Randnummern 21 und 22 des genannten Urteils geht ferner klar hervor, dass ein Gemeinschaftsrechtsakt, der derartige Offenlegungspflichten vorsieht, auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages erlassen werden konnte, da in dieser Vorschrift, die dem Gemeinschaftsgesetzgeber weitreichende Befugnisse verleiht, vom Ziel des Schutzes der Interessen Dritter ganz allgemein die Rede ist, ohne dass insoweit einzelne Gruppen unterschieden oder ausgeschlossen würden, so dass sich der Begriff des Dritten im Sinne dieses Artikels auf alle Dritten bezieht. Folglich ist dieser Begriff weit auszulegen und erfasst u. a. die Konkurrenten der betreffenden Gesellschaften.
35
Somit ist auf die erste Frage in der Rechtssache C-103/03 zu antworten, dass die Richtlinie 90/605, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von ihr erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, wirksam auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages erlassen werden konnte.
Zu den ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie der zweiten und der dritten Frage in der Rechtssache C-103/03
36
Mit den ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie der zweiten und der dritten Frage in der Rechtssache C-103/03, die zusammen zu prüfen sind, möchten die vorlegenden Gerichte im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 90/605, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht von Unternehmen, die eine der von ihr erfassten Gesellschaftsformen haben und ihre Tätigkeit wie im vorliegenden Fall im Presse- oder Verlagswesen oder im Rundfunkbereich ausüben, einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, mit den allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen der Berufs- und der Pressefreiheit vereinbar ist.
Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen
37
Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske machen geltend, dass die Richtlinie 90/605 in Verbindung mit Artikel 47 der Vierten Gesellschaftsrichtlinie ein legitimes Gemeinwohlziel verfolge, da die durch sie vorgeschriebenen Offenlegungspflichten dem Schutz der Gesellschafter, der Beschäftigten und der Gläubiger der Gesellschaft dienten.
38
Die Einbeziehung aller interessierten Personen einschließlich der Konkurrenten in den Kreis der zur Einsicht in die betreffenden Unterlagen Berechtigten sei jedoch insbesondere im Hinblick auf das berechtigte Interesse der Gesellschaft an der Geheimhaltung bestimmter Daten eine unangemessene Belastung. Die Richtlinie 90/605 sei daher mit dem Gemeinschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar und folglich ungültig.
39
Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske tragen ferner vor, dass die Freiheit der Meinungsäußerung als durch das Gemeinschaftsrecht garantiertes Grundrecht die gesamte Betätigung der Presse- und der Rundfunkunternehmen schütze.
40
Da die Richtlinie 90/605 und die Vierte Gesellschaftsrichtlinie keinen besonderen Schutz für Presse- und Rundfunkunternehmen enthielten, indem sie Ausnahmen von den in ihnen vorgesehenen Offenlegungspflichten bestimmten, seien sie unvereinbar mit der Meinungsfreiheit.
41
Die belgische Regierung macht geltend, dass die durch die Richtlinie 90/506 vorgeschriebene Verpflichtung zur Offenlegung des Jahresabschlusses dadurch gerechtfertigt sei, dass Dritte im Fall der von der Richtlinie erfassten Gesellschaften nur begrenzt auf den Gesellschafter Rückgriff nehmen könnten, da dieser eine juristische Person mit beschränkter Haftung sei.
42
Die Kommission bezieht sich auf die ersten drei Begründungserwägungen der Vierten Gesellschaftsrichtlinie, aus denen insbesondere hervorgehe, dass die Vorschriften über die Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts notwendig seien, weil die Gesellschaftsformen, für die diese Vorschriften gälten, Dritten eine Sicherheit nur durch ihr Gesellschaftsvermögen böten, und dass es erforderlich sei, hinsichtlich des Umfangs der zu veröffentlichenden finanziellen Angaben in der Gemeinschaft gleichwertige rechtliche Mindestbedingungen für miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen herzustellen.
43
Die Einbeziehung u. a. der Konkurrenten in den Kreis der zur Einsichtnahme in die fraglichen Dokumente berechtigten Personen sei ein erforderliches und angemessenes Mittel zur Erreichung des sowohl in diesen Begründungserwägungen als auch in Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages in seiner Auslegung durch den Gerichtshof im Urteil Daihatsu Deutschland genannten Zieles, nämlich des Schutzes nicht nur der Gesellschafter, sondern auch Dritter.
44
Die Kommission trägt ferner vor, dass die Frage bezüglich des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes der Berufsfreiheit im vorliegenden Fall die Frage bezüglich des allgemeinen Grundsatzes der Pressefreiheit umfasse.
45
Der Rat macht geltend, dass die Richtlinie 90/605 keinen unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstelle, der das Recht auf freie Berufsausübung in seinem Wesensgehalt antaste.
46
Außerdem verstoße die durch die Richtlinie 90/605 vorgeschriebene Offenlegungspflicht in keiner Weise gegen die Pressefreiheit, wie sie insbesondere in Artikel 10 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert sei, da sie in keiner Weise den Inhalt der Informationen oder Ideen berühre, die von einer unter die Richtlinie fallenden Gesellschaft mitgeteilt würden.
Antwort des Gerichtshofes
47
Zunächst ist festzustellen, dass die Frage, ob die Offenlegungspflichten, die den in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Personengesellschaften auferlegt sind, mit der Freiheit der Meinungsäußerung vereinbar sind, in der Frage nach der Vereinbarkeit dieser Verpflichtungen mit der freien Berufsausübung aufgeht. Die betreffenden Verpflichtungen gelten nämlich für alle Unternehmen mit einer bestimmten Gesellschaftsform unabhängig von der Art ihrer Tätigkeiten. Sie weisen zudem keinen hinreichend direkten und speziellen Zusammenhang mit einer Tätigkeit auf, die unter die Freiheit der Meinungsäußerung fällt. Es handelt sich im Wesentlichen um eine Regelung, die die betreffenden Gesellschaften unabhängig von der ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit berührt.
48
Der Gerichtshof hat entschieden, dass sowohl das Eigentumsrecht als auch die freie Berufsausübung zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehören. Nach dieser Rechtsprechung kann aber die Ausübung dieser Rechte Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der diese Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet (vgl. Urteile vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Randnr. 78, und vom 10. Juli 2003 in den Rechtssachen C-20/00 und C-64/00, Booker Aquaculture und Hydro Seafood, Slg. 2003, I-7411, Randnr. 68, und die dort zitierte Rechtsprechung).
49
Unter diesen Voraussetzungen erscheint selbst dann, wenn die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Offenlegungspflichten eine hinreichend direkte und bedeutsame Auswirkung auf die freie Berufsausübung haben sollten, die Beschränkung, zu der sie führen, insbesondere die Beschränkung des Rechts eines Unternehmens, bestimmte potenziell sensible Daten geheim zu halten, auf jeden Fall eindeutig gerechtfertigt.
50
Nach den ersten drei Begründungserwägungen der Vierten Gesellschaftsrichtlinie verfolgen nämlich die Offenlegungsvorschriften, die die Richtlinie für bestimmte Formen von Kapitalgesellschaften vorsieht, das zweifache, dem Gemeinwohl dienende Ziel des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages, Dritte vor den finanziellen Risiken zu schützen, die mit Gesellschaftsformen verbunden sind, die ihnen eine Sicherheit nur durch ein Gesellschaftsvermögen bieten, und hinsichtlich des Umfangs der zu veröffentlichenden finanziellen Angaben in der Gemeinschaft gleichwertige rechtliche Mindestbedingungen für miteinander im Wettbewerb stehende Gesellschaften herzustellen.
51
Die Richtlinie 90/605 soll nach ihren ersten fünf Begründungserwägungen speziell einer Praxis begegnen, die darin besteht, dass die rechtliche Regelung dadurch umgangen wird, dass eine beträchtliche und weiter steigende Zahl von Gesellschaften in Form von Personengesellschaften errichtet wird, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform von Kapitalgesellschaften haben, um sich der Wirkung der für diese Gesellschaften geltenden Offenlegungsvorschriften zu entziehen, d. h. einer Praxis, die somit dem oben genannten Ziel der Vierten Gesellschaftsrichtlinie zuwiderläuft, Dritte vor den finanziellen Risiken der Gesellschaftsformen zu schützen, die ihnen eine Sicherheit nur durch ein Gesellschaftsvermögen bieten.
52
Folglich entsprechen die durch die Richtlinie 90/605 vorgeschriebenen Maßnahmen tatsächlich den Zielen des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages und damit im Sinne der in Randnummer 48 dieses Beschlusses zitierten Rechtsprechung dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft.
53
Der Nachteil, zu dem die durch diese Offenlegungsvorschriften auferlegten Verpflichtungen führen könnten, erscheint im Übrigen begrenzt. Es erscheint nämlich zweifelhaft, ob diese Vorschriften geeignet sind, die Wettbewerbsstellung der betreffenden Gesellschaften zu ändern, anders als dies in der dem Urteil Deutschland/Rat vom 5. Oktober 1994 (Randnr. 81) zugrunde liegenden Rechtssache der Fall war.
54
Diese Beurteilung wird durch die Vorschriften der Vierten Gesellschaftsrichtlinie, insbesondere die Artikel 11, 27 und 44 bis 47, bestätigt, die die Möglichkeit vorsehen, die Informationen, die im Jahresabschluss und im Jahresbericht von Gesellschaften, die die Grenzen bestimmter Größenmerkmale nicht überschreiten, enthalten sein müssen, und die Offenlegung der Abschlüsse dieser Gesellschaften zu beschränken. Darüber hinaus soll Artikel 45 dieser Richtlinie insbesondere verhindern, dass den betreffenden Unternehmen durch die Offenlegung bestimmter Daten ein erheblicher Nachteil zugefügt wird.
55
Ferner können nach Artikel 46 der Richtlinie die Angaben, die im Lagebericht enthalten sein müssen, allgemein gehalten sein, so dass es entgegen dem Vorbringen des Zeitungsverlags Niederrhein und von Herrn Weske nicht erforderlich ist, bestimmte sensible Daten, aus denen z. B. die Berechnungsgrundlage der Preise hervorgehen kann, detailliert mitzuteilen.
56
Im Übrigen werden durch die Offenlegung des Jahresabschlusses von Kapitalgesellschaften, die die einzigen unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer von der Richtlinie 90/605 erfassten Personengesellschaft wie derjenigen sind, die wie in den Ausgangsverfahren die Form einer GmbH & Co. KG hat, im vorliegenden Fall also des Jahresabschlusses von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, nur Angaben über die Lage der betreffenden Gesellschafter und keine Angaben über die Lage der Personengesellschaft mitgeteilt. Sie macht daher die Veröffentlichung des Jahresabschlusses der letztgenannten Gesellschaft nicht überflüssig.
57
Zudem können nach dem durch Artikel 1 Nummer 4 der Richtlinie 90/605 in die Vierte Gesellschaftsrichtlinie eingefügten Artikel 57a Personengesellschaften wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden GmbH & Co. KGs von den Offenlegungspflichten befreit werden, wenn ihre Abschlüsse zusammen mit denen eines ihrer unbeschränkt haftenden Gesellschafter offen gelegt werden müssen oder in die konsolidierten Abschlüsse einer Gruppe von Gesellschaften einbezogen sind.
58
Unter diesen Voraussetzungen stellt die Verpflichtung im Bereich der Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, die Personengesellschaften wie denjenigen auferlegt ist, die die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Rechtsform einer GmbH & Co. KG haben, keinen unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff dar, der die freie Berufsausübung in ihrem Wesensgehalt antastet.
59
Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie die zweite und die dritte Frage in der Rechtssache C-103/03 zu antworten, dass die Prüfung dieser Fragen am Maßstab der allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der freien Berufsausübung und der Freiheit der Meinungsäußerung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
Zur dritten Frage in der Rechtssache C-435/02 und zur vierten Frage in der Rechtssache C-103/03
60
Mit der dritten Frage in der Rechtssache C-435/02 und der vierten Frage in der Rechtssache C-103/03 möchten die vorlegenden Gerichte im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 90/605 mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar ist, soweit sie Kommanditgesellschaften, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben, Verpflichtungen zur Offenlegung des Jahresabschlusses auferlegt. Diese Gesellschaften seien gegenüber Kommanditgesellschaften benachteiligt, bei denen mindestens ein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person sei und die diesen Verpflichtungen nicht unterlägen, obwohl die Gläubiger von Gesellschaften mit der erstgenannten Gesellschaftsform besser geschützt seien als die Gläubiger von Gesellschaften mit der letztgenannten Form, da die Gesellschafter bei der erstgenannten Form als Gesellschaften mit beschränkter Haftung derartigen Offenlegungspflichten unterlägen, natürliche Personen jedoch nicht.
Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen
61
Der Zeitungsverlag Niederrhein und Herr Weske machen geltend, dass die Offenlegungsvorschriften eine gravierende Ungleichbehandlung der Kommanditgesellschaften, bei denen mindestens ein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person sei, und der Kommanditgesellschaften darstellten, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter Gesellschaften mit beschränkter Haftung seien, wie die GmbH & Co. KG, und dass den letztgenannten Kommanditgesellschaften durch diese Situation erhebliche Nachteile entstünden.
62
Der Rat trägt vor, dass aus den ersten drei Begründungserwägungen der Richtlinie 90/605 hervorgehe, dass diese eine Lücke schließen solle, die sich aus den Vorschriften der Vierten Gesellschaftsrichtlinie ergebe und die nach Ansicht des Gesetzgebers im Widerspruch zu Sinn und Zweck Letzterer stehe, da eine ständig steigende Zahl von Gesellschaften wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Kommanditgesellschaften nicht den Offenlegungspflichten unterliege, obwohl ihre Gläubiger nur gegen unbeschränkt haftende Gesellschafter mit der Rechtsform von Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgehen könnten, die Dritten eine Sicherheit nur durch ihr Gesellschaftsvermögen böten.
63
Im Hinblick auf Dritte bestehe ein grundlegender Unterschied zwischen solchen Kommanditgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen mindestens ein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person sei, die für die Schulden der Gesellschaft mit ihrem gesamten Vermögen hafte.
64
Dass Kommanditgesellschaften wie der GmbH & Co. KG, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hätten, Offenlegungspflichten auferlegt würden, anderen Kommanditgesellschaften aber nicht, sei daher objektiv gerechtfertigt.
65
Die Kommission verweist auf denselben objektiven Unterschied zwischen den verschiedenen Kommanditgesellschaften und schließt daraus, dass die Richtlinie 90/605 keine Diskriminierung darstelle.
Antwort des Gerichtshofes
66
Zunächst ist daran zu erinnern, dass der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung, der zu den wesentlichen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört, verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, sofern eine solche Behandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist. (vgl. u. a. Urteil vom 9. September 2004 in der Rechtssache C-304/01, Spanien/Kommission, Slg. 2004, I-0000, Randnr. 31).
67
Wie aus Randnummer 51 dieses Beschlusses hervorgeht, beruht der Unterschied, den die Richtlinie 90/605 zwischen den von ihr erfassten Kommanditgesellschaften wie der GmbH & Co. KG und den Kommanditgesellschaften macht, zu deren unbeschränkt haftenden Gesellschaftern mindestens eine natürliche Person außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie gehört, auf der Erwägung, dass die erste Gruppe dieser Gesellschaften mittelbar dieselben Risiken für Dritte birgt wie die von der Vierten Gesellschaftsrichtlinie erfassten Kapitalgesellschaften, indem diese Gesellschaften Dritten eine Sicherheit nur durch ein Gesellschaftsvermögen bieten, was bei der zweiten Gruppe von Kommanditgesellschaften nicht der Fall ist.
68
Die Richtlinie 90/605 folgt derselben Logik wie die Vierte Gesellschaftsrichtlinie, deren Umgehung sie verhindern soll und zu der sie insoweit rein akzessorisch ist. In diesem Sinne ergänzt die Richtlinie 90/605 die Vierte Gesellschaftsrichtlinie, damit der Vorteil der Beschränkung der Haftung, den einige Gesellschaftsformen genießen, mit einer angemessenen Offenlegung zum Schutz der Interessen Dritter einhergeht.
69
Der Unterschied, den die Richtlinie 90/605 zwischen den beiden in Randnummer 67 dieses Beschlusses genannten Gruppen von Kommanditgesellschaften zur Festlegung des Anwendungsbereichs der Vierten Gesellschaftsrichtlinie und der durch diese Richtlinie auferlegten Offenlegungspflichten macht, ist daher aus Gründen des Schutzes der Interessen Dritter, eines wesentlichen Zieles der Richtlinie 90/605 und der Vierten Gesellschaftsrichtlinie, objektiv gerechtfertigt.
70
Diese Beurteilung wird nicht durch den von den vorlegenden Gerichten angeführten Umstand in Frage gestellt, dass die Gläubiger der von der Richtlinie 90/605 erfassten Kommanditgesellschaften bereits dadurch geschützt seien, dass die Gesellschafter als Gesellschaften mit beschränkter Haftung den in der Vierten Gesellschaftsrichtlinie vorgesehenen Offenlegungspflichten unterlägen, während diese Verpflichtungen nicht für natürliche Personen gälten.
71
Wie bereits in Randnummer 56 dieses Beschlusses festgestellt worden ist, liefert die Offenlegung des Jahresabschlusses von Kapitalgesellschaften, die die einzigen unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer von der Richtlinie 90/605 erfassten Personengesellschaft wie derjenigen sind, die wie in den Ausgangsverfahren die Form einer GmbH & Co. KG hat, im vorliegenden Fall also des Jahresabschlusses von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, nur Angaben über die Lage der betreffenden Gesellschafter und keine Angaben über die Lage der Personengesellschaft.
72
Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass die Richtlinie 90/605 gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt.
73
Unter diesen Voraussetzungen ist auf die dritte Frage in der Rechtssache C-435/02 und die vierte Frage in der Rechtssache C-103/03 zu antworten, dass ihre Prüfung am Maßstab des Grundsatzes der Gleichbehandlung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
Kosten
74
Für die Parteien der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in den bei den vorlegenden Gerichten anhängigen Rechtsstreitigkeiten; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieser Gerichte. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:
1.
Die Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs konnte, soweit sich daraus ergibt, dass jeder die Möglichkeit hat, den Jahresabschluss und den Lagebericht der von ihr erfassten Gesellschaftsformen einzusehen, ohne ein schutzbedürftiges Recht oder Interesse belegen zu müssen, wirksam auf der Grundlage des Artikels 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages (nach Änderung jetzt Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe g EG) erlassen werden.
2.
Die Prüfung der ersten beiden Fragen in der Rechtssache C-435/02 sowie der zweiten und der dritten Frage in der Rechtssache C-103/03 am Maßstab der allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der freien Berufsausübung und der Freiheit der Meinungsäußerung hat nichts ergeben, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
3.
Die Prüfung der dritten Frage in der Rechtssache C-435/02 und der vierten Frage in der Rechtssache C-103/03 am Maßstab des Grundsatzes der Gleichbehandlung hat nichts ergeben, was die Gültigkeit der Richtlinie 90/605 beeinträchtigen könnte.
Unterschriften.
(vom 10.11.2004)
Ergänzend zu unserem im Forum enthaltenen Kurzbeitrag zur Europäischen
Aktiengesellschaft bieten wir Interessierten die Möglichkeit, am
15.10.2004 Genaueres zur Europäischen Gesellschaft zu erfahren. Das
Seminar wird vom Forum Verlag Herkert GmbH organisiert und durch
unseren Sozius RA L.-M. Blaga gehalten. Interessierte melden sich bitte
direkt beim Forum Verlag Herkert GmbH an. Nähere Informationen erlangen
Sie über die Homepage www.forum-verlag.com oder bei uns.
NH BAYER Rechtsnwälte Newsticker (vom 04.10.2004)
NH BAYER Rechtsnwälte Newsticker (vom 04.10.2004)
Wir wollen Ihnen in diesem Beitrag typische grundsätzliche Abweichungen
zur deutschen Vorstellung vom französischen Anwalt darlegen, die Ihnen
den Umgang mit und das Verständnis von französischen Anwälten erheblich
erleichtern müssten.
Bitte gedulden Sie sich noch ein paar Tage.
Nils H. Bayer
Deutsch-Französischer Rechtsanwalt
(Rechtsanwalt und Avocat à la Cour) (vom 23.08.2004)
Bitte gedulden Sie sich noch ein paar Tage.
Nils H. Bayer
Deutsch-Französischer Rechtsanwalt
(Rechtsanwalt und Avocat à la Cour) (vom 23.08.2004)
Die private Insolvenz in Frankreich bringt nach einer Entscheidung des
BGH (vgl. unsere Ausführungen Private Insolvenz in Frankreich I und II)
die Möglichkeit mit sich, unter ganz bestimmten Voraussetzungen und
binnen erheblich kürzerer Frist als in Deutschland von Schulden auch
gegenüber deutschen Gläubigern befreit zu werden. Denn die Entscheidung
des französischen "Konkursgerichts" muss in Deutschland grundsätzlich
anerkannt werden.
Da sich diese Tatsache in Deutschland mittlerweile herumgesprochen hat, versuchen - neben seriösen Kollegen - auch unseriöse Anbieter diesen neuen Beratungsmarkt zu erschließen, - mit teils bedrohlichen Konsequenzen. Da es sich zumeist um selbsternannte Frankreichexperten handelt, die lediglich Frankreichkontakte aufgebaut haben, überblicken diese weder die deutsche noch die französische Rechtslage und spiegeln dem Interessenten vor, mit einer (aus hiesiger Sicht überteuerten) Kompaktlösung, ohne weiteres Zutun des Mandanten die Entschuldung in Frankreich eigenständig zu organisieren, samt (eher fiktivem) Arbeitsvertragsschlusses, Mietvertragsschlusses etc. und ohne, dass sich der Kunde in Frankreich aufhalten muss.
Setzt man sich hingegegen ein wenig mit der französischen Gesetzgebung und Rechtsprechung auseinander, dann stellt man fest, dass die französischen Gerichte bemüht sind, diese Art der (bereits bekannten) organisierten Standardentschuldung genaustens einer Prüfung zu unterziehen und gegebenenfalls abzulehnen. Am Ende steht der Kunde neben seinem Schuldenberg und den zusätzlichen hohen weiteren Kosten für das Entschuldungsverfahren und ist endgültig ruiniert.
Die französischen Richter kennen natürlich mittelerweile die verschiedenen Akteure und haben begonnen, immer intensiver die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen. Wer zum Beispiel einen Mietvertrag und einen Arbeitsvertrag in Frankreich abschließt, sich im übrigen aber in Deutschland aufhält, läuft Gefahr, nicht nur aus dem Entschuldungsverfahren ausgeschlossen zu werden, sondern möglicherweise sogar strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen zu werden. So wird aus dem vorübergehend Verarmten schließlich ein Krimineller, was letztlich das wirkliche "Aus" für seine weitere Karriere bedeutet.
Nur wer sich dieser Gefahren bewusst ist, kann sinnvolle Entscheidungen treffen und die Erfolgsaussichten seiner Entschuldung in Frankreich erheblich steigern.
Begegnet der Interessent Anbietern, die Garantien verkaufen, Risiken verschweigen und mit Verträgen arbeiten, die nur auf dem Papier existieren, sollte er sorgfältig alle möglichen Konsequenzen prüfen und wenigstens versuchen, weitere Informationen über eventuelle Risiken zu erlangen.
Da es sich um ein bei Gericht zu führendes Verfahren handelt, ist eine Standardisierung bis ins Detail nicht möglich und es kommt entscheidend darauf an, zur rechten Zeit die richtigen, ausgefeilten Antworten auf gefährliche Fragen zu liefern. Dies ist nur durch eigene persönliche und individuelle Leistung des Schuldners und dessen Beraters möglich, die sorgfältig den Fortgang des Verfahrens verfolgen und notfalls sofort handeln müssen.
Sorgenfreiheit kann erst nach der Entschuldungsentscheidung beginnen. Vorher gilt es, besonders wachsam zu sein, um einen Verfahrensverlust zu verhindern. Der Besorgte ist hier demnach eindeutig im Vorteil.
In diesem Sinne für eine aufrichtigere Vertretung der Mandanteninteressen.
Nils H. BAYER (vom 26.05.2004)
Da sich diese Tatsache in Deutschland mittlerweile herumgesprochen hat, versuchen - neben seriösen Kollegen - auch unseriöse Anbieter diesen neuen Beratungsmarkt zu erschließen, - mit teils bedrohlichen Konsequenzen. Da es sich zumeist um selbsternannte Frankreichexperten handelt, die lediglich Frankreichkontakte aufgebaut haben, überblicken diese weder die deutsche noch die französische Rechtslage und spiegeln dem Interessenten vor, mit einer (aus hiesiger Sicht überteuerten) Kompaktlösung, ohne weiteres Zutun des Mandanten die Entschuldung in Frankreich eigenständig zu organisieren, samt (eher fiktivem) Arbeitsvertragsschlusses, Mietvertragsschlusses etc. und ohne, dass sich der Kunde in Frankreich aufhalten muss.
Setzt man sich hingegegen ein wenig mit der französischen Gesetzgebung und Rechtsprechung auseinander, dann stellt man fest, dass die französischen Gerichte bemüht sind, diese Art der (bereits bekannten) organisierten Standardentschuldung genaustens einer Prüfung zu unterziehen und gegebenenfalls abzulehnen. Am Ende steht der Kunde neben seinem Schuldenberg und den zusätzlichen hohen weiteren Kosten für das Entschuldungsverfahren und ist endgültig ruiniert.
Die französischen Richter kennen natürlich mittelerweile die verschiedenen Akteure und haben begonnen, immer intensiver die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen. Wer zum Beispiel einen Mietvertrag und einen Arbeitsvertrag in Frankreich abschließt, sich im übrigen aber in Deutschland aufhält, läuft Gefahr, nicht nur aus dem Entschuldungsverfahren ausgeschlossen zu werden, sondern möglicherweise sogar strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen zu werden. So wird aus dem vorübergehend Verarmten schließlich ein Krimineller, was letztlich das wirkliche "Aus" für seine weitere Karriere bedeutet.
Nur wer sich dieser Gefahren bewusst ist, kann sinnvolle Entscheidungen treffen und die Erfolgsaussichten seiner Entschuldung in Frankreich erheblich steigern.
Begegnet der Interessent Anbietern, die Garantien verkaufen, Risiken verschweigen und mit Verträgen arbeiten, die nur auf dem Papier existieren, sollte er sorgfältig alle möglichen Konsequenzen prüfen und wenigstens versuchen, weitere Informationen über eventuelle Risiken zu erlangen.
Da es sich um ein bei Gericht zu führendes Verfahren handelt, ist eine Standardisierung bis ins Detail nicht möglich und es kommt entscheidend darauf an, zur rechten Zeit die richtigen, ausgefeilten Antworten auf gefährliche Fragen zu liefern. Dies ist nur durch eigene persönliche und individuelle Leistung des Schuldners und dessen Beraters möglich, die sorgfältig den Fortgang des Verfahrens verfolgen und notfalls sofort handeln müssen.
Sorgenfreiheit kann erst nach der Entschuldungsentscheidung beginnen. Vorher gilt es, besonders wachsam zu sein, um einen Verfahrensverlust zu verhindern. Der Besorgte ist hier demnach eindeutig im Vorteil.
In diesem Sinne für eine aufrichtigere Vertretung der Mandanteninteressen.
Nils H. BAYER (vom 26.05.2004)
Forderungseinzug in Frankreich, Teil II:
Nachdem zunächst europaweit die Zwangsvollstreckung hinsichtlich solcher Titel reguliert worden ist, die in streitigen Gerichtsverfahren erfochten worden sind (vgl. unseren Beitrag: Forderungsbeitreibung in Frankreich I), ist am 21.04.2004 die Verordnung des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rats zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen angenommen worden. Dadurch wird genau diesjenige Lücke gefüllt, welche die Verordnung des Europäischen Rates 44/2002 aus dem Jahre 2002 aufwies.
Praktische Konsequenz der neuen Verordnung ist etwa, dass zukünftig aus deutschen Vollstreckungsbescheiden unmittelbar in Frankreich vollstreckt werden kann.
Das Zwischenverfahren zur Anerkennung und Vollstreckbarkeitserklärung einer deutschen gerichtlichen Entscheidung wird demzufolge insoweit überflüssig.
Erfasst werden neben Anerkenntnissen oder unbestritten gebliebenen (Geld-)Forderungen auch gerichtliche Vergleiche und öffentliche, also notarielle, Urkunden in denen sich der Schuldner der Zahlungspflicht unterwirft.
Zwecks Vereinfachung wird ein europäisches Formblatt konzipiert.
Im Gegensatz zur Regelung in der VO 44/2001, kommt nach neuer Regelung hinsichtlich unbestrittener Forderungen das Vollstreckungsschutzrecht des Gerichtsstaates und nicht mehr jenes der Vollstreckungsstaates zur Anwendung.
Die neue Regelung entfaltet Wirksamkeit ab dem 21.10.2005.
(vom 23.05.2004)
Nachdem zunächst europaweit die Zwangsvollstreckung hinsichtlich solcher Titel reguliert worden ist, die in streitigen Gerichtsverfahren erfochten worden sind (vgl. unseren Beitrag: Forderungsbeitreibung in Frankreich I), ist am 21.04.2004 die Verordnung des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rats zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen angenommen worden. Dadurch wird genau diesjenige Lücke gefüllt, welche die Verordnung des Europäischen Rates 44/2002 aus dem Jahre 2002 aufwies.
Praktische Konsequenz der neuen Verordnung ist etwa, dass zukünftig aus deutschen Vollstreckungsbescheiden unmittelbar in Frankreich vollstreckt werden kann.
Das Zwischenverfahren zur Anerkennung und Vollstreckbarkeitserklärung einer deutschen gerichtlichen Entscheidung wird demzufolge insoweit überflüssig.
Erfasst werden neben Anerkenntnissen oder unbestritten gebliebenen (Geld-)Forderungen auch gerichtliche Vergleiche und öffentliche, also notarielle, Urkunden in denen sich der Schuldner der Zahlungspflicht unterwirft.
Zwecks Vereinfachung wird ein europäisches Formblatt konzipiert.
Im Gegensatz zur Regelung in der VO 44/2001, kommt nach neuer Regelung hinsichtlich unbestrittener Forderungen das Vollstreckungsschutzrecht des Gerichtsstaates und nicht mehr jenes der Vollstreckungsstaates zur Anwendung.
Die neue Regelung entfaltet Wirksamkeit ab dem 21.10.2005.
(vom 23.05.2004)
Infolge der eklatanten Zunahme des Anteils britischer Limited Companies
am deutschen und französischen Geschäftsleben, die in Wirklichkeit nur
in England gegründet und deren Verwaltungssitz anschließend sofort
verlegt wird, hat der französische Gesetzgeber per Gesetz für
wirtschaftliche Initiative (loi pour l'initiative économique) reagiert
und eine interessante Alternative geschaffen, die keine Gründung im
fernen England erforderlich macht: die Ein-Euro-GmbH
Nach alter Gesetzeslage war die Gründung einer französischen GmbH (Sarl) für Kleinunternehmer ohnehin schon einfacher gestaltet, indem ein niedrigeres Mindeststammkapital als in Deutschland festgelegt worden war, nämlich eine Summe von € 7.500,- und Bareinlagen zunächst (und bis zu einer Maximaldauer von 5 Jahren) nur in Höhe eines Fünftels (= € 1.500,-) bei Gründung einzuzahlen waren. Auch diese € 1.500,- müssen nunmehr nicht mehr bei Gründung aufgebracht werden. Das Stammkapital kann vielmehr nach eigenem Ermessen bestimmt werden (vgl. Art. 223-7 Code de Commerce neuer Fassung).
Doch das Gesetz für wirtschaftliche Initiative sieht noch weitere Erleichterungen bei der Gesellschaftsgründung vor, die zu einer erheblichen Beschleunigung des Gründungsvorganges führen werden:
Der späteren Handelsregistereintragung geht eine vorläufige gerichtliche Bescheinigung voraus, die vorübergehend dem späteren Nachweis einer Handelsregistereintragung nahezu gleichsteht (neuer Artikel L. 123-9-1 Code de Commerce), so dass ein erheblicher Zeitgewinn eintritt.
Daneben haben wirtschaftlich schwächere Unternehmer weitere Vorteile der neuen Gesetzeslage zu verzeichnen, die über die Regelungen des GmbH Rechts hinausgehen:
Das Verbot des dauerhaften Zusammenfallens des Gesellschaftssitzes und des Privatwohnsitzes des Inhabers oder der geschäftsführenden Organe ist ersatzlos aufgehoben worden (vgl. Art. L. 123-10- L. 123-11 und L. 123-11-1 C. Com.),was allen Kleinunternehmern zu Kostenreduzierungsmöglichkeiten verhilft.
Darüber hinaus besteht für Einzelunternehmer zukünftig die Möglichkeit, die persönliche Haftung mit dem eigenen Wohnhaus aus geschäftlichen Verbindlichkeiten durch Registereintragung auszuschließen, so dass eine unmittelbare Existenzbedrohung von Einzelunternehmern verhindert werden kann (Artikel L. 526-1 ff C.Com.).
FAZIT: Während hierzulande Kleinunternehmen immer weiter belastet werden und der Verwaltungsapparat immer weiter ausgebaut wird, zeigt Frankreichs Gesetzgeber erneut Verständnis für wirtschaftliche Zusammenhänge und Schwierigkeiten und versucht diejenigen, die Verantwortung und Risiken zu übernehmen bereit sind, in ihrem Handeln zu fördern. Denn wer den Mittelstand zerstört, der hat auch keine Steuereinnahmen mehr zu verzeichnen. In Paris wurde das verstanden. In Berlin hat man die Ausbildungsplatzabgabe eingeführt.
Genaueres zur Gründung von französischen GmbHs erfahren Sie bei uns. (vom 01.05.2004)
Nach alter Gesetzeslage war die Gründung einer französischen GmbH (Sarl) für Kleinunternehmer ohnehin schon einfacher gestaltet, indem ein niedrigeres Mindeststammkapital als in Deutschland festgelegt worden war, nämlich eine Summe von € 7.500,- und Bareinlagen zunächst (und bis zu einer Maximaldauer von 5 Jahren) nur in Höhe eines Fünftels (= € 1.500,-) bei Gründung einzuzahlen waren. Auch diese € 1.500,- müssen nunmehr nicht mehr bei Gründung aufgebracht werden. Das Stammkapital kann vielmehr nach eigenem Ermessen bestimmt werden (vgl. Art. 223-7 Code de Commerce neuer Fassung).
Doch das Gesetz für wirtschaftliche Initiative sieht noch weitere Erleichterungen bei der Gesellschaftsgründung vor, die zu einer erheblichen Beschleunigung des Gründungsvorganges führen werden:
Der späteren Handelsregistereintragung geht eine vorläufige gerichtliche Bescheinigung voraus, die vorübergehend dem späteren Nachweis einer Handelsregistereintragung nahezu gleichsteht (neuer Artikel L. 123-9-1 Code de Commerce), so dass ein erheblicher Zeitgewinn eintritt.
Daneben haben wirtschaftlich schwächere Unternehmer weitere Vorteile der neuen Gesetzeslage zu verzeichnen, die über die Regelungen des GmbH Rechts hinausgehen:
Das Verbot des dauerhaften Zusammenfallens des Gesellschaftssitzes und des Privatwohnsitzes des Inhabers oder der geschäftsführenden Organe ist ersatzlos aufgehoben worden (vgl. Art. L. 123-10- L. 123-11 und L. 123-11-1 C. Com.),was allen Kleinunternehmern zu Kostenreduzierungsmöglichkeiten verhilft.
Darüber hinaus besteht für Einzelunternehmer zukünftig die Möglichkeit, die persönliche Haftung mit dem eigenen Wohnhaus aus geschäftlichen Verbindlichkeiten durch Registereintragung auszuschließen, so dass eine unmittelbare Existenzbedrohung von Einzelunternehmern verhindert werden kann (Artikel L. 526-1 ff C.Com.).
FAZIT: Während hierzulande Kleinunternehmen immer weiter belastet werden und der Verwaltungsapparat immer weiter ausgebaut wird, zeigt Frankreichs Gesetzgeber erneut Verständnis für wirtschaftliche Zusammenhänge und Schwierigkeiten und versucht diejenigen, die Verantwortung und Risiken zu übernehmen bereit sind, in ihrem Handeln zu fördern. Denn wer den Mittelstand zerstört, der hat auch keine Steuereinnahmen mehr zu verzeichnen. In Paris wurde das verstanden. In Berlin hat man die Ausbildungsplatzabgabe eingeführt.
Genaueres zur Gründung von französischen GmbHs erfahren Sie bei uns. (vom 01.05.2004)
Das französische Internetrecht stellt ein weiteres Beispiel für die
Notwendigkeit der Kenntnis lokaler Gesetzgebung dar, die in Frankreich
erheblich von der deutschen Gesetzgebung abweicht.
1. Meldepflichten bei der Nutzung des Internets durch eigene Homepages in Frankreich
a. Anmeldung bei der CNIL
Beim Betrieb einer jeden Website handelt es sich nach französischem Recht um eine sogenannte „audiovisuelle Kommunikation“, die vor Aktivierung einer entsprechenden Erklärung bei der Cnil, der Commission nationale de l'informatique et des libertés, bedarf (nachfolgend: Cnil), bevor persönliche oder namensbezogene Daten empfangen und gespeichert werden dürfen.
Diese Voraussetzung ist schneller erfüllt, als man erwarten würde. Ausreichend ist die Einrichtung eines üblichen E-Mail-Programms auf der Homepage.
b. Anmeldung beim CSA / bei der Staatsanwaltschaft
Es ist im Übrigen unstreitig, dass jeder Betrieb einer Website in Frankreich einer weiteren Erklärung gegenüber der Staatsanwaltschaft und gegenüber dem Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (nachfolgend: CSA) bedarf.
Zuständig ist die Staatsanwaltschaft am Ort des Wohnsitzes oder Geschäftssitzes desjenigen Unternehmens, dass die Internetseite anbietet. Hinsichtlich Ausländern ist die Staatsanwaltschaft beim Großen Instanzgericht Paris zuständig.
Dabei sind u.a die folgenden Mindestangaben zu machen:
- Name und Inhaber der Site oder des Vertreters der Gesellschaft und der ersten drei Gesellschafter.
-Gegenstand der Leistung
-Angabe des Servers
-Liste der Veröffentlichungen
Auch eine Beendigung oder Unterbrechung ist binnen acht Tagen anzuzeigen.
Die Missachtung dieser Regelungen kann zu einer ganz erheblichen Geldbuße führen.
2. Pflichtangaben auf einer jeden Homepage
Die Site selbst muss folgende Angaben enthalten:
-Seitenbezeichnung (Name)
-Zweck
-Wohnsitz oder Geschäftssitz des Seiteninhabers
-Name des für die Inhalte Verantwortlichen (Impressum)
-Tarife (falls einschlägig)
Hinsichtlich der Einzelheiten und insbesondere der Umsetzung der Formularien wenden Sie sich bitte an einen französischen Rechtsanwalt.
3. Besonderheiten hinsichtlich der französischen Topleveldomains www.........fr.
Wer beabsichtigt, dauerhaft in Frankreich tätig zu sein, wird sich schon aus Prestigegründen für eine (weitere) (französische) Domain entscheiden, also eine solche, die mit dem Landeskürzel fr.endet. Voraussetzung für die Erteilung einer solchen Domain ist unter anderem, dass ein französisches Domizil nachgewiesen werden kann, weshalb diese Domains in Frankreich natürlich mehr Seriösität und Landesnähe vermuten lassen als etwa eine com. Domain.
Die fr. Domains sind in Frankreich jedoch sehr viel stärker reguliert als etwa die für Deutschland vergleichbaren .de Domains. Wir fassen nachfolgend die wichtigsten zu beachtenden Punkte zusammen, ohne Anspruch auf Vollständigkeit:
-Der Namensteil der Domain fr muss aus mindestens drei Zeichen bestehen.
-Generische Namen sind, anders als in Deutschland unter de., absolut unzulässig.
-Der Erwerb einer Domain ist grundsätzlich nur über bestimmte zugelassene Dienstleister, also nicht direkt, möglich, welche mit der Afnic eine Vetragsbeziehung unterhalten. Die Zulassung ist mit Kosten verbunden, die natürlich an den Endkunden weiter gegeben werden, was zur Folge hat, dass der Erwerb einer fr. domain sehr viel teurer ist, als jener einer de. domain.
-Des Weiteren ist zu beachten, dass bestimmte Unterdomains existieren, die bestimmten Personenkreisen vorbehalten sind, wie z.B. asso.fr für Vereine gilt.
-Auch reicht es, anders als in Deutschland, nicht aus, bestimmte Eigenangaben zu machen. Vielmehr sind diesen Eigenangaben Dokumente beizufügen, welche die eigenen Angaben nachzuweisen geeignet sind, so etwa bei einem Verein die Veröffentlichung der Vereinsgründung im Amtsblatt oder eine Abschrift der gegenüber der Präfektur erteilten Erklärung.
-Eine Gesellschaft hat den Auszug K bis und die Nummer Siret vorzulegen und die Domain hat vollständig mit dem Gesellschaftsnamen zu übereinzustimmen, um zugelassen zu werden.
4. Diensteanbieterwechsel
Ein Diensteanbieterwechsel bedarf der Kündigung per Einschreiben mit Rückschein, welcher der Dienstanbieter binnen sechs Wochen nach Kündigungszugang widersprechen kann.
Hinsichtlich der Details und der praktischen Umsetzung verweisen wir an Rechtskundige des französischen Rechts. Eine Fortsetzung des Beitrags wird in Kürze erscheinen. Bis dahin steht Ihnen unser Team gerne bei konkreten Fragen zur Verfügung.
Bitte beachten Sie, dass die Assemblée nationale gerade eine Gesetzesänderung beschlossen hat, die gerade beim Conseil Constitutionnel anhängig ist. Nach dem Gesetzesentwurf soll die CSA demnächst nicht mehr für gewöhnliche (auch kommerzielle) Homepages zuständig sein, die aus dem Begriff des Audiovisuellen herausfallen sollen.
Über die neuen Entwicklungen setzen wir Sie in Kürze in Kenntnis.
NHB - NHBAYER (vom 13.04.2004)
1. Meldepflichten bei der Nutzung des Internets durch eigene Homepages in Frankreich
a. Anmeldung bei der CNIL
Beim Betrieb einer jeden Website handelt es sich nach französischem Recht um eine sogenannte „audiovisuelle Kommunikation“, die vor Aktivierung einer entsprechenden Erklärung bei der Cnil, der Commission nationale de l'informatique et des libertés, bedarf (nachfolgend: Cnil), bevor persönliche oder namensbezogene Daten empfangen und gespeichert werden dürfen.
Diese Voraussetzung ist schneller erfüllt, als man erwarten würde. Ausreichend ist die Einrichtung eines üblichen E-Mail-Programms auf der Homepage.
b. Anmeldung beim CSA / bei der Staatsanwaltschaft
Es ist im Übrigen unstreitig, dass jeder Betrieb einer Website in Frankreich einer weiteren Erklärung gegenüber der Staatsanwaltschaft und gegenüber dem Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (nachfolgend: CSA) bedarf.
Zuständig ist die Staatsanwaltschaft am Ort des Wohnsitzes oder Geschäftssitzes desjenigen Unternehmens, dass die Internetseite anbietet. Hinsichtlich Ausländern ist die Staatsanwaltschaft beim Großen Instanzgericht Paris zuständig.
Dabei sind u.a die folgenden Mindestangaben zu machen:
- Name und Inhaber der Site oder des Vertreters der Gesellschaft und der ersten drei Gesellschafter.
-Gegenstand der Leistung
-Angabe des Servers
-Liste der Veröffentlichungen
Auch eine Beendigung oder Unterbrechung ist binnen acht Tagen anzuzeigen.
Die Missachtung dieser Regelungen kann zu einer ganz erheblichen Geldbuße führen.
2. Pflichtangaben auf einer jeden Homepage
Die Site selbst muss folgende Angaben enthalten:
-Seitenbezeichnung (Name)
-Zweck
-Wohnsitz oder Geschäftssitz des Seiteninhabers
-Name des für die Inhalte Verantwortlichen (Impressum)
-Tarife (falls einschlägig)
Hinsichtlich der Einzelheiten und insbesondere der Umsetzung der Formularien wenden Sie sich bitte an einen französischen Rechtsanwalt.
3. Besonderheiten hinsichtlich der französischen Topleveldomains www.........fr.
Wer beabsichtigt, dauerhaft in Frankreich tätig zu sein, wird sich schon aus Prestigegründen für eine (weitere) (französische) Domain entscheiden, also eine solche, die mit dem Landeskürzel fr.endet. Voraussetzung für die Erteilung einer solchen Domain ist unter anderem, dass ein französisches Domizil nachgewiesen werden kann, weshalb diese Domains in Frankreich natürlich mehr Seriösität und Landesnähe vermuten lassen als etwa eine com. Domain.
Die fr. Domains sind in Frankreich jedoch sehr viel stärker reguliert als etwa die für Deutschland vergleichbaren .de Domains. Wir fassen nachfolgend die wichtigsten zu beachtenden Punkte zusammen, ohne Anspruch auf Vollständigkeit:
-Der Namensteil der Domain fr muss aus mindestens drei Zeichen bestehen.
-Generische Namen sind, anders als in Deutschland unter de., absolut unzulässig.
-Der Erwerb einer Domain ist grundsätzlich nur über bestimmte zugelassene Dienstleister, also nicht direkt, möglich, welche mit der Afnic eine Vetragsbeziehung unterhalten. Die Zulassung ist mit Kosten verbunden, die natürlich an den Endkunden weiter gegeben werden, was zur Folge hat, dass der Erwerb einer fr. domain sehr viel teurer ist, als jener einer de. domain.
-Des Weiteren ist zu beachten, dass bestimmte Unterdomains existieren, die bestimmten Personenkreisen vorbehalten sind, wie z.B. asso.fr für Vereine gilt.
-Auch reicht es, anders als in Deutschland, nicht aus, bestimmte Eigenangaben zu machen. Vielmehr sind diesen Eigenangaben Dokumente beizufügen, welche die eigenen Angaben nachzuweisen geeignet sind, so etwa bei einem Verein die Veröffentlichung der Vereinsgründung im Amtsblatt oder eine Abschrift der gegenüber der Präfektur erteilten Erklärung.
-Eine Gesellschaft hat den Auszug K bis und die Nummer Siret vorzulegen und die Domain hat vollständig mit dem Gesellschaftsnamen zu übereinzustimmen, um zugelassen zu werden.
4. Diensteanbieterwechsel
Ein Diensteanbieterwechsel bedarf der Kündigung per Einschreiben mit Rückschein, welcher der Dienstanbieter binnen sechs Wochen nach Kündigungszugang widersprechen kann.
Hinsichtlich der Details und der praktischen Umsetzung verweisen wir an Rechtskundige des französischen Rechts. Eine Fortsetzung des Beitrags wird in Kürze erscheinen. Bis dahin steht Ihnen unser Team gerne bei konkreten Fragen zur Verfügung.
Bitte beachten Sie, dass die Assemblée nationale gerade eine Gesetzesänderung beschlossen hat, die gerade beim Conseil Constitutionnel anhängig ist. Nach dem Gesetzesentwurf soll die CSA demnächst nicht mehr für gewöhnliche (auch kommerzielle) Homepages zuständig sein, die aus dem Begriff des Audiovisuellen herausfallen sollen.
Über die neuen Entwicklungen setzen wir Sie in Kürze in Kenntnis.
NHB - NHBAYER (vom 13.04.2004)
Einführung:
Wer sich mit der neuen Europäischen Aktiengesellschaft befasst hat, der wird bereits zur Kenntnis genommen haben, dass die typische französische Aktiengesellschaft in der täglichen Praxis organisatorisch anderes ausgestaltet ist als jene deutschen Rechts.
Zwar existiert auch in Frankreich gesetzlich das Modell einer dualistischen Aktiengesellschaft, das heißt, einer solchen, die, wie in Deutschland bislang üblich sowohl einen Vorstand (Directoire) samt einem Vorstandsvorsitzenden (Président du directoire) aufweist, der die Geschäfte der Gesellschaft führt, als auch einen von diesem streng getrennten Aufsichtsrat (Conseil de surveillance) mit einem Aufsichtsratsvorsitzenden, welcher berufen ist, die Arbeit des Vorstandes zu kontrollieren. (Aus diesem Grunde ist es einem Aufsichtsratsmitglied untersagt, gleichzeitig Vorstandsfunktionen zu übernehmen und man spricht von einem dualistischen Modell.)
Die Mehrheit der französischen Aktiengesellschaften hat sich jedoch für die Wahl des monistischen Modells entschieden, das durch einen Verwaltungsrat gekennzeichnet ist, dem ein Verwaltungsratsvorsitzender (Président du coneil de surveillance) vorsteht, der üblicherweise als Vorsitzender oder präsidierender Generaldirektor (P.D.G. = Président Directeur Général) bezeichnet wird. Eine deutsche Entsprechung gab es bislang nicht.
Als Argumente gegen das dualistische Modell wurde insbesondere vorgetragen, eine Zweiteilung in der Organisationsstruktur sei nicht notwendig und die notwendige Abstimmung mit einem Aufsichtsrat führe zu einem Mangel an Flexibilität bei der Lösung zwischen dem Aufsichtsrat und dem Vorstand existenten Streitigkeiten. Insbesondere würden die Meinungsentscheidungsprozesse durch die Wahl dieses Strukturmodells erheblich verlangsamt, was nicht im Interesse der Gesellschaft sein könne. Im Übrigen könnten die innerhalb des dualistischen Modells dem Vorstand übertragen Aufgaben innerhalb des monistischen Modells konsequenter durch den übermächtigen PDG durchgesetzt werden. Dieser Vorteil sei von größerer Bedeutung als die Möglichkeit, die Größe des Vorstandes variabel zu gestalten, auch Aktionären den Zugang zum Vorstand zu gewähren und den Vorstand lediglich beim Vorliegen gewichtiger Gründe durch die Hauptversammlung abberufen zu können. Letzteres führe immerhin zu einem Stabilitätsfaktor innerhalb der Gesellschaft.
Tatsache ist, dass sich das dualistische Modell bei den meisten französischen Aktiengesellschaften durchgesetzt hat. Die gleichzeitige Existenz beider Modelle nach nationalem französischen Recht bringt Generationen später in Zeiten der Einführung des Modells einer europäischen (Aktien)Gesellschaft erhebliche Vorteile bei der Umsetzung der diesbezüglichen europäischen Regelungen in die nationale Gesetzgebung mit sich. So war die Thematik der Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft in Frankreich bis dato von keiner entscheidenden Relevanz, da das französische Aktienrecht schon weitgehend den Europäischen Vorgaben entsprach.
Etwas anderes gilt hinsichtlich der in Frankreich derzeitig heftig diskutierten Frage, wie eine Stärkung der Aktionärsrechte vollzogen werden könne. Dies insbesondere im Hinblick auf die aus französischer Sicht notwendige Steigerung der Attraktivität französischer Aktiengesellschaften für ausländische Investoren. Denn was die Rechte der Aktionäre betraf, lagen das deutsche und die französische Strukturmodelle nicht weit auseinander. Die Unternehmensführung handelte zum Wohle der Gesellschaft und fühlte sich dieser verpflichtet, nicht hingegen den Aktionären gegenüber. Die Projekte um die Stärkung der Aktionärsrechte intensivierte sich insbesondere nach Analyse der Skandale um Enron und Arthur Andersen. Es bestehen diesbezügliche weitere Gesetzesänderungen unmittelbar bevor. Gleichzeitig ist im Stammland der Interessenvertreter der Aktionäre, den Vereinigten Staaten von Amerika, eine Gegenentwicklung feststellbar. Und auch hier zu Lande dürften die zuletzt festgestellten Einflussnahmen von Minderheitsaktionären auf die Geschäftsführung von KarstadtQuelle bei den Reformern Nachdenklichkeit ausgelöst haben, ob die weitere Stärkung der Aktionärsrrechte von global agierenden und konkurrierenden Aktiengesellschaften von großem Nutzen ist. Tatsache ist, dass die geplanten Gesetzesvorhaben in Frankreich sowohl die Kontrollmöglichkeiten der Aktionäre als auch jene der institutionalisierten Kontrollorgane der Aktiengesellschaften nach monistischem Modell verbessern werden. Bevor wir auf diese Einzelheiten in einem weiteren Beitrag eingehen werden, sollen hier nachfolgend lediglich die Grundstrukturen der Gesellschaft nach monistischem Modell aufgezeigt werden. In einem dritten Beitrag wird auf Sonderformen von Aktiengesellschaften jüngeren Datums eingegangen werden.
(Fortsetzung in Kürze, bitte gedulden Sie sich noch ein wenig) (vom 20.02.2004)
Wer sich mit der neuen Europäischen Aktiengesellschaft befasst hat, der wird bereits zur Kenntnis genommen haben, dass die typische französische Aktiengesellschaft in der täglichen Praxis organisatorisch anderes ausgestaltet ist als jene deutschen Rechts.
Zwar existiert auch in Frankreich gesetzlich das Modell einer dualistischen Aktiengesellschaft, das heißt, einer solchen, die, wie in Deutschland bislang üblich sowohl einen Vorstand (Directoire) samt einem Vorstandsvorsitzenden (Président du directoire) aufweist, der die Geschäfte der Gesellschaft führt, als auch einen von diesem streng getrennten Aufsichtsrat (Conseil de surveillance) mit einem Aufsichtsratsvorsitzenden, welcher berufen ist, die Arbeit des Vorstandes zu kontrollieren. (Aus diesem Grunde ist es einem Aufsichtsratsmitglied untersagt, gleichzeitig Vorstandsfunktionen zu übernehmen und man spricht von einem dualistischen Modell.)
Die Mehrheit der französischen Aktiengesellschaften hat sich jedoch für die Wahl des monistischen Modells entschieden, das durch einen Verwaltungsrat gekennzeichnet ist, dem ein Verwaltungsratsvorsitzender (Président du coneil de surveillance) vorsteht, der üblicherweise als Vorsitzender oder präsidierender Generaldirektor (P.D.G. = Président Directeur Général) bezeichnet wird. Eine deutsche Entsprechung gab es bislang nicht.
Als Argumente gegen das dualistische Modell wurde insbesondere vorgetragen, eine Zweiteilung in der Organisationsstruktur sei nicht notwendig und die notwendige Abstimmung mit einem Aufsichtsrat führe zu einem Mangel an Flexibilität bei der Lösung zwischen dem Aufsichtsrat und dem Vorstand existenten Streitigkeiten. Insbesondere würden die Meinungsentscheidungsprozesse durch die Wahl dieses Strukturmodells erheblich verlangsamt, was nicht im Interesse der Gesellschaft sein könne. Im Übrigen könnten die innerhalb des dualistischen Modells dem Vorstand übertragen Aufgaben innerhalb des monistischen Modells konsequenter durch den übermächtigen PDG durchgesetzt werden. Dieser Vorteil sei von größerer Bedeutung als die Möglichkeit, die Größe des Vorstandes variabel zu gestalten, auch Aktionären den Zugang zum Vorstand zu gewähren und den Vorstand lediglich beim Vorliegen gewichtiger Gründe durch die Hauptversammlung abberufen zu können. Letzteres führe immerhin zu einem Stabilitätsfaktor innerhalb der Gesellschaft.
Tatsache ist, dass sich das dualistische Modell bei den meisten französischen Aktiengesellschaften durchgesetzt hat. Die gleichzeitige Existenz beider Modelle nach nationalem französischen Recht bringt Generationen später in Zeiten der Einführung des Modells einer europäischen (Aktien)Gesellschaft erhebliche Vorteile bei der Umsetzung der diesbezüglichen europäischen Regelungen in die nationale Gesetzgebung mit sich. So war die Thematik der Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft in Frankreich bis dato von keiner entscheidenden Relevanz, da das französische Aktienrecht schon weitgehend den Europäischen Vorgaben entsprach.
Etwas anderes gilt hinsichtlich der in Frankreich derzeitig heftig diskutierten Frage, wie eine Stärkung der Aktionärsrechte vollzogen werden könne. Dies insbesondere im Hinblick auf die aus französischer Sicht notwendige Steigerung der Attraktivität französischer Aktiengesellschaften für ausländische Investoren. Denn was die Rechte der Aktionäre betraf, lagen das deutsche und die französische Strukturmodelle nicht weit auseinander. Die Unternehmensführung handelte zum Wohle der Gesellschaft und fühlte sich dieser verpflichtet, nicht hingegen den Aktionären gegenüber. Die Projekte um die Stärkung der Aktionärsrechte intensivierte sich insbesondere nach Analyse der Skandale um Enron und Arthur Andersen. Es bestehen diesbezügliche weitere Gesetzesänderungen unmittelbar bevor. Gleichzeitig ist im Stammland der Interessenvertreter der Aktionäre, den Vereinigten Staaten von Amerika, eine Gegenentwicklung feststellbar. Und auch hier zu Lande dürften die zuletzt festgestellten Einflussnahmen von Minderheitsaktionären auf die Geschäftsführung von KarstadtQuelle bei den Reformern Nachdenklichkeit ausgelöst haben, ob die weitere Stärkung der Aktionärsrrechte von global agierenden und konkurrierenden Aktiengesellschaften von großem Nutzen ist. Tatsache ist, dass die geplanten Gesetzesvorhaben in Frankreich sowohl die Kontrollmöglichkeiten der Aktionäre als auch jene der institutionalisierten Kontrollorgane der Aktiengesellschaften nach monistischem Modell verbessern werden. Bevor wir auf diese Einzelheiten in einem weiteren Beitrag eingehen werden, sollen hier nachfolgend lediglich die Grundstrukturen der Gesellschaft nach monistischem Modell aufgezeigt werden. In einem dritten Beitrag wird auf Sonderformen von Aktiengesellschaften jüngeren Datums eingegangen werden.
(Fortsetzung in Kürze, bitte gedulden Sie sich noch ein wenig) (vom 20.02.2004)
Die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea, nachfolgend: SE)
Wenige Monate nach Beitritt der neuen Mitgliedsstaaten zur EU, tritt am 08.10.2004 die Verordnung des Rates Nr. 2157/2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (nachfolgend: "SE" in Kraft.
Dadurch wird eine in dieser Form einmalige Rechtsvereinheitlichung samt europaweiter Geltung einer juristischen Person umgesetzt, als deren Vorgänger man zwar nicht inhaltlich, aber von der Geltung her, die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung benennen könnte (EWIV). Andere juristische Personen europäischer Dimension existieren bislang nicht.
Zu einer vom nationalen Recht völlig losgelösten Normengebung ist es allerdings bislang nicht gekommen. Verweisungen auf das nationale (Aktien)Recht erfordern die Kenntnis mehrerer nationaler Rechtsordnungen. Der Kenner der einschlägigen europaweiten Regelungen alleine wird aufgrund dessen für absehbare Zeit nicht in der Lage sein, in einem anderen Mitgliedsstaat adäquate, umfassende Beratungsleistung zum Thema SE zu erbringen, weshalb sich auch in diesem Bereich ein interessanter Markt für Kenner mehrerer Rechtsordnungen entwickeln wird.
Gleichwohl werden der neuen Rechtsperson Vorteile abgewonnen. Die Sitzverlegung von einem Mitgliedsstaat in einen anderen ist vereinfacht, da sie keiner Auflösung und Neugründung der Gesellschaft bedarf. Allerdings sei an dieser Stelle an die BGH Rechtsprechung aus dem Jahre 2002 erinnert (vgl. unser Beitrag in unserem Forum), die dem EuGH folgend in England gegründeten Limited Companies in Deutschland die gleiche Rechtspersönlichkeit und Rechte zubilligt, wie einer deutschen GmbH. An dieser Stelle hat also die Rechtsprechung den Normengesetzgeber bereits überholt, jedenfalls was die Problematik der Sitzverlegung betrifft.
Die vorbezeichnete EG VO zur SE enthält nebst europaweit einzuhaltender Grundregelungen Öffnungsklauseln, die zur Anwendung nationalen Rechts führen. Darüber hinaus kann nationales Recht zur Geltung kommen, soweit einzelne Bereiche durch die VO nicht benannt worden sind. Insoweit kommt dasjenige Landesrecht zur Anwendung, in welchen die Gesellschaft ihren Sitz hat. Dem ist zu folgern, dass es Sinn machen kann, neben wirtschaftlichen und anderweitigen Erwägungen Vor- und Nachteile verschiedener nationaler Rechtsordnungen zu vergleichen und anschließend dort den Sitz zu errichten, wo dies auch aus rechtlicher Sicht am Günstigsten erscheint.
Dem französischen Beispiel Beispiel folgend, sieht die Verordnung ein Wahlrecht zwischen dem sogenannten "board" System vor, das etwa in England praktiziert wird oder einem dualistisch geprägten System, das in Deutschland bislang existiert (durch den Aufsichtsrat kontrollierter Vorstand), aber eben auch, anders als teilweise in der deutschsprachigen Rechtswissenschaft verbreitet wird, als Option in Frankreich.
Im übrigen ist die Organisationsstruktur mit einer solchen einer deutschen oder französischen
Aktiengesellschaft durchaus vergleichbar. Abweichungen ergeben sich vor allem in Detailfragen, die aber den Rahmen der hiesigen Ausführungen sprengen würden und eher in der Bereich einer umfassenden Beratung oder wissenschaftlicher Ausführungen gehören.
Wir wollen uns hier auf einige wenige Grundsatzfragen beschränken.
Die Europäische Aktiengesellschaft verfügt, ebenso wie eine deutsche oder französische Aktiengesellschaft, über eine Hauptversammlung als originäres Vertretungsorgan der Aktionäre. Die insoweizt einschlägigen Regelungen sind primär die Artikel 52 ff SE. Bereits an dieser Stelle macht sich die Bedeutung der jeweiligen nationalen Rechtsordnung bemerkbar. Denn Artikel 52 SE verweist hinsichtlich der Zuständigkeit auf die jeweiligen nationalen Ausführungsgestze. Aber weder ein deutsches noch ein französisches Ausführungsgesetz liegen bislang vor. Alternativ gelten die in den zulässigen Satzungen übetragenen Kompetenzen, die sich wiederum am Aktiengesetz ausrichten. Also fällt der Hauptversammlung der SE die Entscheidungskompetenz in Grundsatzfragen zu. Auch hinsichtlich der Abstimmungsmodalitäten, des Hauptversammlungsablaufs und der Organisation kommt nationales Recht zur Anwendung
so dass der Kenner des deutschen oder französischen Aktienrechts insoweit keinerlei Schwierigkeiten und Überraschungen begegnet. Gleichwohl enthält die SE VO nicht durch nationales Recht derogierbare Regelungen zur Einberufung der Aktionäre zu den Beschlussmehrheiten und zur Aufstellung und Ergänzung der Tagesordnung (Artikel 53ff SE VO).
Sofern das dualistische Modell gewählt wird, entsprechen die Rechte und Befugnisse von Vorstand und Aufsichtsrat in etwa jenen nach nationalem deutschen Aktienrecht, weshalb wir auf eine insoweitige Darlegung komplett verzichten wollen.
Neu für den deutschen Wirtschafts- und Rechtswissenschaftler ist hingegen das monistische Führungsmodell auf deutschem Boden.
Hier gelten die Artikel 43ff VO SE.
Die Bestellung der Mitglieder des Verwaltungsorgans, das die Gschäftsführung ohne Kontrolle durch einen Aufsichtsrat vollzieht und der mindestens aus drei Mitgliedern bestehen muss erfolgt in der Hauptversammlung durch die Aktionäre oder durch Festlegung in der Satzung soweit es sich um das erste Verwaltungsorgan handelt. Das Verwaltungsorgan wird durch einen Vorsitzenden geführt. Die VO SE überträgt den Mitgliedsstaaten die Befugnis, ein Checks-&-Balances-System dergestalt einzuführen, dass Geschäftsführungs- und Kontroll- bzw, reine Verwaltungsbefugnisse einzelnen Mitgliedern dieses Organs zugeteilt werden, so dass eine organinterne Kontrolle ermöglicht wird. wobei jedes Mitglied uneingeschränkten Zugang zu allen zur Verfügung stehenden Informationen erhält.
Pünktlich zum Start der Europäischen Gesellschaft am 08.10.2004 können Sie sich am 15.10.2004 in Frankfurt ausführlich über alle Grundstzfragen zum Thema informieren. Das Seminar wird vom Forum Verlag Herkert GmbH veranstaltet. (vom 12.02.2004)
Wenige Monate nach Beitritt der neuen Mitgliedsstaaten zur EU, tritt am 08.10.2004 die Verordnung des Rates Nr. 2157/2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (nachfolgend: "SE" in Kraft.
Dadurch wird eine in dieser Form einmalige Rechtsvereinheitlichung samt europaweiter Geltung einer juristischen Person umgesetzt, als deren Vorgänger man zwar nicht inhaltlich, aber von der Geltung her, die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung benennen könnte (EWIV). Andere juristische Personen europäischer Dimension existieren bislang nicht.
Zu einer vom nationalen Recht völlig losgelösten Normengebung ist es allerdings bislang nicht gekommen. Verweisungen auf das nationale (Aktien)Recht erfordern die Kenntnis mehrerer nationaler Rechtsordnungen. Der Kenner der einschlägigen europaweiten Regelungen alleine wird aufgrund dessen für absehbare Zeit nicht in der Lage sein, in einem anderen Mitgliedsstaat adäquate, umfassende Beratungsleistung zum Thema SE zu erbringen, weshalb sich auch in diesem Bereich ein interessanter Markt für Kenner mehrerer Rechtsordnungen entwickeln wird.
Gleichwohl werden der neuen Rechtsperson Vorteile abgewonnen. Die Sitzverlegung von einem Mitgliedsstaat in einen anderen ist vereinfacht, da sie keiner Auflösung und Neugründung der Gesellschaft bedarf. Allerdings sei an dieser Stelle an die BGH Rechtsprechung aus dem Jahre 2002 erinnert (vgl. unser Beitrag in unserem Forum), die dem EuGH folgend in England gegründeten Limited Companies in Deutschland die gleiche Rechtspersönlichkeit und Rechte zubilligt, wie einer deutschen GmbH. An dieser Stelle hat also die Rechtsprechung den Normengesetzgeber bereits überholt, jedenfalls was die Problematik der Sitzverlegung betrifft.
Die vorbezeichnete EG VO zur SE enthält nebst europaweit einzuhaltender Grundregelungen Öffnungsklauseln, die zur Anwendung nationalen Rechts führen. Darüber hinaus kann nationales Recht zur Geltung kommen, soweit einzelne Bereiche durch die VO nicht benannt worden sind. Insoweit kommt dasjenige Landesrecht zur Anwendung, in welchen die Gesellschaft ihren Sitz hat. Dem ist zu folgern, dass es Sinn machen kann, neben wirtschaftlichen und anderweitigen Erwägungen Vor- und Nachteile verschiedener nationaler Rechtsordnungen zu vergleichen und anschließend dort den Sitz zu errichten, wo dies auch aus rechtlicher Sicht am Günstigsten erscheint.
Dem französischen Beispiel Beispiel folgend, sieht die Verordnung ein Wahlrecht zwischen dem sogenannten "board" System vor, das etwa in England praktiziert wird oder einem dualistisch geprägten System, das in Deutschland bislang existiert (durch den Aufsichtsrat kontrollierter Vorstand), aber eben auch, anders als teilweise in der deutschsprachigen Rechtswissenschaft verbreitet wird, als Option in Frankreich.
Im übrigen ist die Organisationsstruktur mit einer solchen einer deutschen oder französischen
Aktiengesellschaft durchaus vergleichbar. Abweichungen ergeben sich vor allem in Detailfragen, die aber den Rahmen der hiesigen Ausführungen sprengen würden und eher in der Bereich einer umfassenden Beratung oder wissenschaftlicher Ausführungen gehören.
Wir wollen uns hier auf einige wenige Grundsatzfragen beschränken.
Die Europäische Aktiengesellschaft verfügt, ebenso wie eine deutsche oder französische Aktiengesellschaft, über eine Hauptversammlung als originäres Vertretungsorgan der Aktionäre. Die insoweizt einschlägigen Regelungen sind primär die Artikel 52 ff SE. Bereits an dieser Stelle macht sich die Bedeutung der jeweiligen nationalen Rechtsordnung bemerkbar. Denn Artikel 52 SE verweist hinsichtlich der Zuständigkeit auf die jeweiligen nationalen Ausführungsgestze. Aber weder ein deutsches noch ein französisches Ausführungsgesetz liegen bislang vor. Alternativ gelten die in den zulässigen Satzungen übetragenen Kompetenzen, die sich wiederum am Aktiengesetz ausrichten. Also fällt der Hauptversammlung der SE die Entscheidungskompetenz in Grundsatzfragen zu. Auch hinsichtlich der Abstimmungsmodalitäten, des Hauptversammlungsablaufs und der Organisation kommt nationales Recht zur Anwendung
so dass der Kenner des deutschen oder französischen Aktienrechts insoweit keinerlei Schwierigkeiten und Überraschungen begegnet. Gleichwohl enthält die SE VO nicht durch nationales Recht derogierbare Regelungen zur Einberufung der Aktionäre zu den Beschlussmehrheiten und zur Aufstellung und Ergänzung der Tagesordnung (Artikel 53ff SE VO).
Sofern das dualistische Modell gewählt wird, entsprechen die Rechte und Befugnisse von Vorstand und Aufsichtsrat in etwa jenen nach nationalem deutschen Aktienrecht, weshalb wir auf eine insoweitige Darlegung komplett verzichten wollen.
Neu für den deutschen Wirtschafts- und Rechtswissenschaftler ist hingegen das monistische Führungsmodell auf deutschem Boden.
Hier gelten die Artikel 43ff VO SE.
Die Bestellung der Mitglieder des Verwaltungsorgans, das die Gschäftsführung ohne Kontrolle durch einen Aufsichtsrat vollzieht und der mindestens aus drei Mitgliedern bestehen muss erfolgt in der Hauptversammlung durch die Aktionäre oder durch Festlegung in der Satzung soweit es sich um das erste Verwaltungsorgan handelt. Das Verwaltungsorgan wird durch einen Vorsitzenden geführt. Die VO SE überträgt den Mitgliedsstaaten die Befugnis, ein Checks-&-Balances-System dergestalt einzuführen, dass Geschäftsführungs- und Kontroll- bzw, reine Verwaltungsbefugnisse einzelnen Mitgliedern dieses Organs zugeteilt werden, so dass eine organinterne Kontrolle ermöglicht wird. wobei jedes Mitglied uneingeschränkten Zugang zu allen zur Verfügung stehenden Informationen erhält.
Pünktlich zum Start der Europäischen Gesellschaft am 08.10.2004 können Sie sich am 15.10.2004 in Frankfurt ausführlich über alle Grundstzfragen zum Thema informieren. Das Seminar wird vom Forum Verlag Herkert GmbH veranstaltet. (vom 12.02.2004)
Private Insolvenz in Frankreich: (Ein kurzer Überblick):
In Frankreich ist eine weitgehende Entschuldung (bezogen auf private und auf geschäftliche Schulden) binnen einer Dauer von unter zwei Jahren möglich. Das Verfahren kann allerdings auch länger andauern.
Ermöglicht wird die relativ kurzfristige Entschuldungsphase durch die (neben dem für Unternehmen einschlägigen Verfahren des Redressement und der Liquidation judiciaire) französische Gesetzgebung zur Überschuldung der privaten Haushalte(surendettement).
Diese sieht für den Fall absehbarer unüberwindbarer Überschuldung (durch private Schulden) ein spezielles Gerichtsverfahren vor, das dem deutschen privaten Insolvenzverfahren vergleichbar ist, auch wenn Voraussetzungen und Einzelheiten der Umsetzung voneinander abweichen.
Allen Fällen ist gemeinsam, dass eine Verfahrenseröffnung nur dann in Betracht kommt, wenn sich der Schuldner dauerhaft in Frankreich aufhält. Er darf dort keinen bloßen Scheinwohnsitz unterhalten. Es reicht ausdrücklich nicht aus, etwa in Frankreich eine Wohnung anzumieten, sich Rufumleitungen instalieren und die Post nachsenden zu lassen. In einem solchen Falle würde das Gericht bei Kenntnisnahme, die kaum vermeidbar wäre, umgehend eine Negativentscheidung fällen. Wie genau die Wohnsitzfrage zu lösen ist, sollte daher genaustens mit einem Rechtskundigen des französischen Rechts geklärt werden. Die Wohnsitzfrage ist beispielhaft für eine ganze Reihe weiterer Voraussetzungen zu verstehen, die zu erfüllen sind:
So wird die Verfahrenseröffnung grundsätzlich dann abgelehnt, wenn sie infolge geschäftlicher Schulden des Antragstellers begehrt wird.
Bei Prüfung der Überschuldungsvoraussetzungen bleiben geschäfltische Schulden grundsätzlich außer Betracht. Auch an dieser Stelle ist die Einschaltung eines französischen Rechtsanwalts von Vorteil. Denn unter Umständen kann der Schuldner gleichwohl von einer Verfahrenseröffnung profitieren. Denn, ist es einmal zu einer Verfahrenseröffnung gekommen und werden alle weiteren Voraussetzungen, die wir hier nicht alle benennen wollen, um unser Knowhow nicht global verwertbar zu verbreiten, erfüllt, so finden bei der Schuldbefreiung auch geschäftliche Schulden Berücksichtigung.
Es kann demzufolge für einen französischen Unternehmer durchaus Sinn machen, die Prozedur des Surendettement zu wählen.
Ist das Verfahren einmal eröffnet worden, und erfüllt der Schuldner alle Auflagen des französischen Insolvenzrichters, so kann er eine französische Gerichtsentscheidung erkämpfen, die nach eindeutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs volle Gültigkeit und Wirksamkeit in Deutschland entfaltet. Das heißt, das Urteil kann auch in Deutschland allen Gläubigern entgegen gehalten werden, deren Forderungen gegen den Schuldner niemals mehr realisierbar sein werden.
Der Bundesgerichtshof hat dem entgegengesetzten Begehren eines gegen die französische Entschuldungsentscheidung vorgehenden Gläubigers in allen wesentlichen Argumentationspunkten widersprochen, indem er klargestellt hat, dass das französische Insolvenzverfahren insoweit mit dem deutschen vergleichbar sei, dass die Anerkennung der französischen Entscheidung insbesondere nicht zu einem Verstoß gegen den Ordre Public in Deutschland führen würde. Die kürzere Verfahrensdauer alleine führe nicht dazu, eine Vergleichbarkeit auszuschließen.
Im durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall verhielt es sich so, dass der betroffene Schuldner sogar tagsüber in Kehl (Deutschland) aufenthaltig war, so dass er weiterhin in Deutschland einer Beschäftigung nachgehen konnte. Er wurde zu einem typischen Grenzgänger. Diese Option und die regionalen rechtlichen Besonderheiten, die wir im Teil 2 unserer Ausführungen zum Insolvenzverfahren ansprechen wollen, sprechen dafür, ein Insolvenzverfahren im deutsch-französischen Grenzgebiet (Elsass/Lothringen)(Rhin/Moselle) durchzuführen. Aber auch in Restfrankreich ist das vorbenannte Verfahren jederzeit durchführbar.
(Mehr zum lediglich in Elass/Lothringen möglichen weiteren Entschuldungsverfahren erfahren Sie unter:
"Private Insolvenz in Frankreich II") (vom 08.02.2004)
In Frankreich ist eine weitgehende Entschuldung (bezogen auf private und auf geschäftliche Schulden) binnen einer Dauer von unter zwei Jahren möglich. Das Verfahren kann allerdings auch länger andauern.
Ermöglicht wird die relativ kurzfristige Entschuldungsphase durch die (neben dem für Unternehmen einschlägigen Verfahren des Redressement und der Liquidation judiciaire) französische Gesetzgebung zur Überschuldung der privaten Haushalte(surendettement).
Diese sieht für den Fall absehbarer unüberwindbarer Überschuldung (durch private Schulden) ein spezielles Gerichtsverfahren vor, das dem deutschen privaten Insolvenzverfahren vergleichbar ist, auch wenn Voraussetzungen und Einzelheiten der Umsetzung voneinander abweichen.
Allen Fällen ist gemeinsam, dass eine Verfahrenseröffnung nur dann in Betracht kommt, wenn sich der Schuldner dauerhaft in Frankreich aufhält. Er darf dort keinen bloßen Scheinwohnsitz unterhalten. Es reicht ausdrücklich nicht aus, etwa in Frankreich eine Wohnung anzumieten, sich Rufumleitungen instalieren und die Post nachsenden zu lassen. In einem solchen Falle würde das Gericht bei Kenntnisnahme, die kaum vermeidbar wäre, umgehend eine Negativentscheidung fällen. Wie genau die Wohnsitzfrage zu lösen ist, sollte daher genaustens mit einem Rechtskundigen des französischen Rechts geklärt werden. Die Wohnsitzfrage ist beispielhaft für eine ganze Reihe weiterer Voraussetzungen zu verstehen, die zu erfüllen sind:
So wird die Verfahrenseröffnung grundsätzlich dann abgelehnt, wenn sie infolge geschäftlicher Schulden des Antragstellers begehrt wird.
Bei Prüfung der Überschuldungsvoraussetzungen bleiben geschäfltische Schulden grundsätzlich außer Betracht. Auch an dieser Stelle ist die Einschaltung eines französischen Rechtsanwalts von Vorteil. Denn unter Umständen kann der Schuldner gleichwohl von einer Verfahrenseröffnung profitieren. Denn, ist es einmal zu einer Verfahrenseröffnung gekommen und werden alle weiteren Voraussetzungen, die wir hier nicht alle benennen wollen, um unser Knowhow nicht global verwertbar zu verbreiten, erfüllt, so finden bei der Schuldbefreiung auch geschäftliche Schulden Berücksichtigung.
Es kann demzufolge für einen französischen Unternehmer durchaus Sinn machen, die Prozedur des Surendettement zu wählen.
Ist das Verfahren einmal eröffnet worden, und erfüllt der Schuldner alle Auflagen des französischen Insolvenzrichters, so kann er eine französische Gerichtsentscheidung erkämpfen, die nach eindeutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs volle Gültigkeit und Wirksamkeit in Deutschland entfaltet. Das heißt, das Urteil kann auch in Deutschland allen Gläubigern entgegen gehalten werden, deren Forderungen gegen den Schuldner niemals mehr realisierbar sein werden.
Der Bundesgerichtshof hat dem entgegengesetzten Begehren eines gegen die französische Entschuldungsentscheidung vorgehenden Gläubigers in allen wesentlichen Argumentationspunkten widersprochen, indem er klargestellt hat, dass das französische Insolvenzverfahren insoweit mit dem deutschen vergleichbar sei, dass die Anerkennung der französischen Entscheidung insbesondere nicht zu einem Verstoß gegen den Ordre Public in Deutschland führen würde. Die kürzere Verfahrensdauer alleine führe nicht dazu, eine Vergleichbarkeit auszuschließen.
Im durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall verhielt es sich so, dass der betroffene Schuldner sogar tagsüber in Kehl (Deutschland) aufenthaltig war, so dass er weiterhin in Deutschland einer Beschäftigung nachgehen konnte. Er wurde zu einem typischen Grenzgänger. Diese Option und die regionalen rechtlichen Besonderheiten, die wir im Teil 2 unserer Ausführungen zum Insolvenzverfahren ansprechen wollen, sprechen dafür, ein Insolvenzverfahren im deutsch-französischen Grenzgebiet (Elsass/Lothringen)(Rhin/Moselle) durchzuführen. Aber auch in Restfrankreich ist das vorbenannte Verfahren jederzeit durchführbar.
(Mehr zum lediglich in Elass/Lothringen möglichen weiteren Entschuldungsverfahren erfahren Sie unter:
"Private Insolvenz in Frankreich II") (vom 08.02.2004)
Vertriebsrecht in Frankreich: hier: Der französische Handelsvertreter:
Gemeinsamkeiten und Differenzen zum deutschen Handelsvertreterrecht:
I. Einführung:
Der Handelsvertreter wird in Frankreich als "agent commercial" bezeichnet. Er ist selbstständiger Gewerbetreibender, ohne Kaufmann zu sein. Angestellte Handelsvertreter existieren nicht. Im Anstellungsverhältnis können nur Handelsreisende oder Voyageurs représentants placiers tätig werden, deren Status nicht Gegenstand der hiesigen Ausführungen in sein soll.
Dennoch handelt der agent commercial, im Namen eines anderen für dessen Rechnung, wodurch er sich vom Kommissionär und vom bloßen Handelsmakler unterscheidet, deren letzterer ausschließlich vermittelt und Dritten den Vertragsabschluss überlässt. Des Weiteren ist er dadurch vom Handelsmakler zu entscheiden, dass er überwiegend für einen Auftraggeber, den sogenannten Prinzipal tätig wird.
In Artikel L. 134-1 Code de Commerce wird der französische Handelsvertreter wie folgt definiert:
L'agent commercial est un mandataire (Beauftragter) qui, à titre de professsion indépendante (selbständige Berufsausübung), sans être lié par un contrat de louage de service (ohne dienstvertragliche Bindung), est chargé de facon permanente (ständig damit betraut) de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de louage ou de prestation de sercices au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commercants ou d'autre agents commerciaux (für Hersteller, Lieferanten, Händler oder andere Handelsvertreter Kauf-, Leih- oder Dienstverträge zu verhandeln oder abzuschließen.) Il peut être une personne physique ou une personne morale (als natürliche oder juristische Person.)
Obgleich kein Kaufmann, sondern eine Art Beauftragter im Sinne der Artikel 1998 ff des Code Civil, ist es dem französischen Handelsvertreter nicht gestattet, ohne vorherige Registrierung in einem speziellen Register als Handelsvertreter in Frankreich tätig zu werden. Ähnlich wie im französischen Arbeitsrecht, ist auch die Missachtung dieser Eintragungsformalitäten des in Frankreich tätigen Handelsvertreters strafrechtlich sanktioniert. Welche Eintragungsvoraussetzungen vorliegen und gegenüber den Behörden nachgewiesen werden müssen, erfahren Sie bei jedem französischen Rechtsanwalt.
Es ist dringend anzuraten, vor Aufnahme einer Handelsvertretertätigkeit oder Ähnlichem in Frankreich rechtliche Vorsorge zu treffen. Dies gilt nicht nur für den klassischen Handelsvertreter, sondern auch etwa Versicherungsvertreter oder Immobilienvertreter (agent immobilier). Insbesondere letztere Berufsgruppe, deren Rechtsstatus in Frankreich gesetzlich gesondert geregelt ist, kämpft bislang erfolgreich mit starker Lobby gegen etwaige Versuche deutscher oder anderer EU - ausländischer Immobilienmakler, sich auf dem französischen Immobilienmarkt zu etablieren. Einfachstes und überzeugendstes Argument ist dabei - trotz Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit - der Verweis auf das Strafrecht, für den Fall der Nichterfüllung der frankreichspezifischen Immobilienvertreterregelungen. Entsprechenden Gefahren ist auch der allgemeine Handelsvertreter, wie jeder in Frankreich wirtschaftlich Tätige, ausgesetzt.
Auf bestimmte Zeit abgeschlosse Verträge wandeln sich automatischen solche mit unbestimmter Laufzeit um, wenn sie nach Beendigung der vereinbarten Vertragszeit von den Parteien fortgeführt werden. Die ordentliche Kündigungsfrist beträgt bei einjähriger Vertragslaufzeit einen Monat, bei zweijähriger Vertragslaufzeit zwei Monate und ab dreijähriger Vertragslaufzeit und länger einheitlich 3 Monate. Die Kündigung ist lediglich zum Ende eines Monats möglich. Andere Vereinbarungen von ( längeren) Kündigungsfristen sind möglich, soweit die Kündigungsfrist für den Auftraggeber nicht kürzer ausgestaltet ist als jene, welche für den Handelsvertreter vorgesehen ist. Diese Kündigungsfristen gelten, wie im deutschen Recht, nicht für den Fall außerordentlicher Kündigungen aufgrund schwerwiegender Vertragsverstöße.
II. Rechts- und Pflichtenkreis:
An dieser Stelle kann grundsätzlich von der Übertragbarkeit der deutschen Regelungen auf das Modell des französischen Handelsvertreters ausgegangen werden.
Der französische Handelsvertreter wird ständig für einen anderen, seinen Geschäftspartner, tätig und ist in Ausführung des Handelsvertretervertrages, der schriftlich abgefasst werden sollte, aber nicht muss, verpflichtet, seine Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gewerbetreibenden ausüben. Dabei hat er die Interessen des Auftraggebers loyal zu wahren (Treuepflicht) und diesen über die wesentlichen geschäftlichen Verhältnisse ständig zu unterrichten. Er bewegt sich vor, bei und nach Abschluss eines Geschäftes des Auftraggebers mit Dritten im Rahmen dessen Vorgaben (C.Com. Art. L-134-4, Art. 4 ff loi n° 01-593 du 25.06.1991).
Als Gegenleistung steht ihm ein Provisionsanspruch zu (C.Com. Art. L 134-5 ff, Art. 5 ff loi n° 01-593 du 25.06.1991), der für den Fall einer fehlenden eindeutigen vertraglichen Vereinbarung in handelsüblicher Höhe entsteht. Zwecks Berechnung der Provisionshöhe steht dem Handelsvertreter gegen seinen Auftraggeber ein Anspruch auf Rechnungslegung zu. Der Auftraggeber hat die Abrechnung dabei derart zu gestalten, dass sich aus ihr zweifelsfrei die Grundlagen für die Berechnung der Provision ergeben (VO vom 10.06.1992).
Der Handelsvertreter kann von seinem Auftraggeber zudem die Überlassung derjenigen Unterlagen und Erteilung derjenigen Auskünfte verlangen, welche für die Vertragserfüllung erforderlich sind (VO vom 10.06.1992).
Die Pflicht zur Loyalität verbietet es dem Handelsvertreter, für Konkurrenten des Auftraggebers tätig zu werden. Als selbstständigem Gewerbetreibendem ist es Ihm jedoch rechtlich jederzeit möglich, weitere Handelsvertretungen für solche Auftraggeber zu übernehmen, die keinerlei konkurrierende Tätigkeit zu jener des öfteren Vertragspartners entfalten (C.Com. Art. L 134-3, L. 1991 Art. 3)
Auf Anforderung hat jede Partei die Pflicht, dem Vertragspartner eine Vertragsurkunde auszuhändigen (C.Com. Art. L 134-2; L. 1991 Art. 2). Die allgemeine Informationspflicht ist ebenfalls gegenseitig ausgestaltet.
III. Besonderheiten des französischen Rechts bei der Beendigung von Handelsvertreterverträgen:
Der französische Weg der Entschädigungsregelung nach Vertragsbeendigung entspricht nicht dem Modell des § 89b HGB.:
Ähnlich dem Fall der Produkthaftungsrichtlinie, wäre auch hier eigentlich von einer einheitlichen europaweiten Regelungen auszugehen, da zum Zwecke der Rechtsangleichung vorliegend die Europäische Handelsvertreter - Richtlinie 86/653 EWG) erlassen worden ist, die in Deutschland durch Einführung des Paragraphen 89 b HGB in nationales Recht umgesetzt worden ist und einen in der Höhe beschränkten, an der Vertragsdauer orientierten Ausgleichsanspruch vorsieht.
Frankreich hat sich für das Modell eines Entschädigungsanspruchs an Stelle eines Ausgleichsanspruchs entschieden, deren Voraussetzungen und Bezifferung sich aus Art. 12 des Gesetzes n° 01-593 du 25.06.1991/ C.Com Art. L 134-12 in Verbindung mit der französischen Berufungsgerichtsrechtsprechung ergeben.
Der Entschädigungsanspruch gemäß Art. L 134- 12 C.Com. soll den auf Grund der verlorenen Marktstellung entstandenen Schaden ersetzen. Er umfasst demzufolge nicht nur Provisionsverluste sondern auch Verluste für nicht erfolgte Amortisation von Kosten und Aufwendungen und alle weiteren Einbußen, deren Höhe der Handelsvertreter zu beziffern in der Lage ist und welche auf die Vertragsbeendigung zurückzuführen sind Eine Beschränkung des Entschädigungsanspruches auf dem Jahresdurchschnitt Betrag durch den Handelsvertreter während der letzten fünf Jahre realisierten Provisionen existiert nicht. Die Rechtsprechung billigt dem Handelsvertreter in der Regel den Jahresverdienst für die letzten zwei Jahre als Entschädigungshöhe zu. Dabei bleiben
die dem Handelsvertreter für diese Zeit entstandenen Kosten unberücksichtigt, so dass bei Übertragung auf die Maßstäbe des deutschen Rechts tatsächlich von einer mehr als zweijährigen Höchstgrenze auszugehen ist. Demzufolge ist dem Handelsvertreter grundsätzlich anzuraten, bereits im Vertrag die Geltung französischen Rechts auszubedingen. Ein zweijähriger Jahresverdienst wird selbst dann als Entschädigungshöhe angemessen erachtet, wenn der Vertrag noch nicht einmal zwei Jahre lang vollzogen war. Ausreichend ist eine Vertragsdauer von unter einem Jahr, wenn die Vertragsbeendigung plötzlich erfolgt und ihre Ursache nicht in der Person des Handelsvertreters oder seiner Tätigkeit findet CA Nancy 22 septembre 1999, Dalloz 1999, JP page 62). Vertraglicher Ausschluss oder die Beschränkung dieses Entschädigungsanspruches sind unzulässig und führen zur Nichtigkeit.
Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach Art. 12 ist entweder die Beendigung ohne erhebliches Verschulden des Handelsvertreters ohne und dass dieser den Anstoß zur zu geliefert hat, es sei denn den Auftraggeber trifft diesbezüglich Verschulden oder Vertragsbeendigung durch Versterben des Handelsvertreters oder Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung durch den Handelsvertreter aufgrund dessen Krankheit oder Gebrechlicheit (C.Com. Art. L 134 - 13).
Es besteht eine einjährige Ausschlussfrist für die Geltendmachung der Entschädigungsforderung, welche nicht gerichtlicher Natur sein muss.
Das französische Recht kennt hingegen keine Karenzentschädigung für die Dauer eines vereinbarten Wettbewerbsverbots.
Demzufolge können sich, je nach dem, ob der Handelsvertretervertrag nach deutschem oder französischem Recht abgeschlossen oder beendet worden ist, stark abweichende Rechtsfolgen nach Beendigung des Handelsvertretervertrages ergeben.
Für den deutschen Unternehmer, der in Frankreich tätig werden möchte, wie für den französischen Handelsvertreter, der eine Geschäftstätigkeit auf dem deutschen Markt beabsichtigt, stellt sich bereits vor Abschluss des Handelsvertretervertrages die Frage nach der Rechtswahl. Die Vetragsparteien haben es in der Hand, das anzuwendende Recht besetzt vertraglich zu bestimmen, was auch stillschweigend möglich ist (Konvention von Rom vom 19.06.1080). In Ermangelung einer solchen Rechtswahl ist das Recht desjenigen Staates anwendbar, zu welchem der Vertrag die engsten Beziehungen aufweist. Bei Erbringung von Dienstleistungen, wie hier, ist darauf abzustellen, in welchem Staat der Dienstverpflichtete zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seinen Wohnsitz hatte. Bei juristischen Personen wird auf den Hauptverwaltungssitz abgestellt. Es kommt demnach auf den Wohnsitz oder Verwaltungssitz des Handelsvertreters an.
Auch hinsichtlich des Gerichtsstandes existiert wissenswerte Rechtsprechung der Cour de Cassation, welche in Auslegung der Konvention Brüssel vom 27.09.1986 (EUGVÜ) danach unterscheidet, ob der in Frankreich für ein ausländisches Unternehmen tätige Handelsvertreter eine Beendigungsentschädigung geltend macht, wofür die Gerichte am Sitz des Auftraggebers zuständig sein sollen, oder Kündigungsfristentschädigungsansprüche, Schadensersatzforderungen für unrechtmäßig in Vertragsbruch oder Provisionszahlungsansprüche, über welche ausschließlich französische Gerichte entscheidungsbefugt sein sollen (Cour de Cassation, 1ère civ., 09.02.2000). Im Übrigen sieht Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ EU - weit den Wohnsitz am Erfüllungsort des Vertragspartners als Gerichtsstand vor.
Besteht schon ein Handelsvertretervertrag, so sind für den Fall dessen Beendigung die möglichen Risiken nach dem jeweils anwendbaren Recht abzuwägen und, soweit möglich durchzurechnen, damit die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Einigung erkannt und genutzt werden können. Auch die diesbezügliche Beratung gehört zu den Tätigkeitsfeldern unserer Kanzlei, die Ihnen fallbezogen und - eine entsprechende Mandatierung vorausgesetzt - jeder Zeit Frage und Antwort steht, (Deutsch-Französische) Handelsvertreterverträge entwirft, dem jeweiligen nationalen Recht anpasst, zwei- oder dreisprachig abfasst und länderspezifische Regelungen in einem rechtlichen Gesamtzusammenhang, da punktuelles Spezialwissen im jeweils anderen Rechtsraum alleine nicht weiter hilft.
Nils H. Bayer, Rechtsanwalt und Avocat à la Cour, Berlin/Paris 2004
(vom 20.02.2004)
I. Einführung:
Der Handelsvertreter wird in Frankreich als "agent commercial" bezeichnet. Er ist selbstständiger Gewerbetreibender, ohne Kaufmann zu sein. Angestellte Handelsvertreter existieren nicht. Im Anstellungsverhältnis können nur Handelsreisende oder Voyageurs représentants placiers tätig werden, deren Status nicht Gegenstand der hiesigen Ausführungen in sein soll.
Dennoch handelt der agent commercial, im Namen eines anderen für dessen Rechnung, wodurch er sich vom Kommissionär und vom bloßen Handelsmakler unterscheidet, deren letzterer ausschließlich vermittelt und Dritten den Vertragsabschluss überlässt. Des Weiteren ist er dadurch vom Handelsmakler zu entscheiden, dass er überwiegend für einen Auftraggeber, den sogenannten Prinzipal tätig wird.
In Artikel L. 134-1 Code de Commerce wird der französische Handelsvertreter wie folgt definiert:
L'agent commercial est un mandataire (Beauftragter) qui, à titre de professsion indépendante (selbständige Berufsausübung), sans être lié par un contrat de louage de service (ohne dienstvertragliche Bindung), est chargé de facon permanente (ständig damit betraut) de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de louage ou de prestation de sercices au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commercants ou d'autre agents commerciaux (für Hersteller, Lieferanten, Händler oder andere Handelsvertreter Kauf-, Leih- oder Dienstverträge zu verhandeln oder abzuschließen.) Il peut être une personne physique ou une personne morale (als natürliche oder juristische Person.)
Obgleich kein Kaufmann, sondern eine Art Beauftragter im Sinne der Artikel 1998 ff des Code Civil, ist es dem französischen Handelsvertreter nicht gestattet, ohne vorherige Registrierung in einem speziellen Register als Handelsvertreter in Frankreich tätig zu werden. Ähnlich wie im französischen Arbeitsrecht, ist auch die Missachtung dieser Eintragungsformalitäten des in Frankreich tätigen Handelsvertreters strafrechtlich sanktioniert. Welche Eintragungsvoraussetzungen vorliegen und gegenüber den Behörden nachgewiesen werden müssen, erfahren Sie bei jedem französischen Rechtsanwalt.
Es ist dringend anzuraten, vor Aufnahme einer Handelsvertretertätigkeit oder Ähnlichem in Frankreich rechtliche Vorsorge zu treffen. Dies gilt nicht nur für den klassischen Handelsvertreter, sondern auch etwa Versicherungsvertreter oder Immobilienvertreter (agent immobilier). Insbesondere letztere Berufsgruppe, deren Rechtsstatus in Frankreich gesetzlich gesondert geregelt ist, kämpft bislang erfolgreich mit starker Lobby gegen etwaige Versuche deutscher oder anderer EU - ausländischer Immobilienmakler, sich auf dem französischen Immobilienmarkt zu etablieren. Einfachstes und überzeugendstes Argument ist dabei - trotz Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit - der Verweis auf das Strafrecht, für den Fall der Nichterfüllung der frankreichspezifischen Immobilienvertreterregelungen. Entsprechenden Gefahren ist auch der allgemeine Handelsvertreter, wie jeder in Frankreich wirtschaftlich Tätige, ausgesetzt.
Auf bestimmte Zeit abgeschlosse Verträge wandeln sich automatischen solche mit unbestimmter Laufzeit um, wenn sie nach Beendigung der vereinbarten Vertragszeit von den Parteien fortgeführt werden. Die ordentliche Kündigungsfrist beträgt bei einjähriger Vertragslaufzeit einen Monat, bei zweijähriger Vertragslaufzeit zwei Monate und ab dreijähriger Vertragslaufzeit und länger einheitlich 3 Monate. Die Kündigung ist lediglich zum Ende eines Monats möglich. Andere Vereinbarungen von ( längeren) Kündigungsfristen sind möglich, soweit die Kündigungsfrist für den Auftraggeber nicht kürzer ausgestaltet ist als jene, welche für den Handelsvertreter vorgesehen ist. Diese Kündigungsfristen gelten, wie im deutschen Recht, nicht für den Fall außerordentlicher Kündigungen aufgrund schwerwiegender Vertragsverstöße.
II. Rechts- und Pflichtenkreis:
An dieser Stelle kann grundsätzlich von der Übertragbarkeit der deutschen Regelungen auf das Modell des französischen Handelsvertreters ausgegangen werden.
Der französische Handelsvertreter wird ständig für einen anderen, seinen Geschäftspartner, tätig und ist in Ausführung des Handelsvertretervertrages, der schriftlich abgefasst werden sollte, aber nicht muss, verpflichtet, seine Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gewerbetreibenden ausüben. Dabei hat er die Interessen des Auftraggebers loyal zu wahren (Treuepflicht) und diesen über die wesentlichen geschäftlichen Verhältnisse ständig zu unterrichten. Er bewegt sich vor, bei und nach Abschluss eines Geschäftes des Auftraggebers mit Dritten im Rahmen dessen Vorgaben (C.Com. Art. L-134-4, Art. 4 ff loi n° 01-593 du 25.06.1991).
Als Gegenleistung steht ihm ein Provisionsanspruch zu (C.Com. Art. L 134-5 ff, Art. 5 ff loi n° 01-593 du 25.06.1991), der für den Fall einer fehlenden eindeutigen vertraglichen Vereinbarung in handelsüblicher Höhe entsteht. Zwecks Berechnung der Provisionshöhe steht dem Handelsvertreter gegen seinen Auftraggeber ein Anspruch auf Rechnungslegung zu. Der Auftraggeber hat die Abrechnung dabei derart zu gestalten, dass sich aus ihr zweifelsfrei die Grundlagen für die Berechnung der Provision ergeben (VO vom 10.06.1992).
Der Handelsvertreter kann von seinem Auftraggeber zudem die Überlassung derjenigen Unterlagen und Erteilung derjenigen Auskünfte verlangen, welche für die Vertragserfüllung erforderlich sind (VO vom 10.06.1992).
Die Pflicht zur Loyalität verbietet es dem Handelsvertreter, für Konkurrenten des Auftraggebers tätig zu werden. Als selbstständigem Gewerbetreibendem ist es Ihm jedoch rechtlich jederzeit möglich, weitere Handelsvertretungen für solche Auftraggeber zu übernehmen, die keinerlei konkurrierende Tätigkeit zu jener des öfteren Vertragspartners entfalten (C.Com. Art. L 134-3, L. 1991 Art. 3)
Auf Anforderung hat jede Partei die Pflicht, dem Vertragspartner eine Vertragsurkunde auszuhändigen (C.Com. Art. L 134-2; L. 1991 Art. 2). Die allgemeine Informationspflicht ist ebenfalls gegenseitig ausgestaltet.
III. Besonderheiten des französischen Rechts bei der Beendigung von Handelsvertreterverträgen:
Der französische Weg der Entschädigungsregelung nach Vertragsbeendigung entspricht nicht dem Modell des § 89b HGB.:
Ähnlich dem Fall der Produkthaftungsrichtlinie, wäre auch hier eigentlich von einer einheitlichen europaweiten Regelungen auszugehen, da zum Zwecke der Rechtsangleichung vorliegend die Europäische Handelsvertreter - Richtlinie 86/653 EWG) erlassen worden ist, die in Deutschland durch Einführung des Paragraphen 89 b HGB in nationales Recht umgesetzt worden ist und einen in der Höhe beschränkten, an der Vertragsdauer orientierten Ausgleichsanspruch vorsieht.
Frankreich hat sich für das Modell eines Entschädigungsanspruchs an Stelle eines Ausgleichsanspruchs entschieden, deren Voraussetzungen und Bezifferung sich aus Art. 12 des Gesetzes n° 01-593 du 25.06.1991/ C.Com Art. L 134-12 in Verbindung mit der französischen Berufungsgerichtsrechtsprechung ergeben.
Der Entschädigungsanspruch gemäß Art. L 134- 12 C.Com. soll den auf Grund der verlorenen Marktstellung entstandenen Schaden ersetzen. Er umfasst demzufolge nicht nur Provisionsverluste sondern auch Verluste für nicht erfolgte Amortisation von Kosten und Aufwendungen und alle weiteren Einbußen, deren Höhe der Handelsvertreter zu beziffern in der Lage ist und welche auf die Vertragsbeendigung zurückzuführen sind Eine Beschränkung des Entschädigungsanspruches auf dem Jahresdurchschnitt Betrag durch den Handelsvertreter während der letzten fünf Jahre realisierten Provisionen existiert nicht. Die Rechtsprechung billigt dem Handelsvertreter in der Regel den Jahresverdienst für die letzten zwei Jahre als Entschädigungshöhe zu. Dabei bleiben
die dem Handelsvertreter für diese Zeit entstandenen Kosten unberücksichtigt, so dass bei Übertragung auf die Maßstäbe des deutschen Rechts tatsächlich von einer mehr als zweijährigen Höchstgrenze auszugehen ist. Demzufolge ist dem Handelsvertreter grundsätzlich anzuraten, bereits im Vertrag die Geltung französischen Rechts auszubedingen. Ein zweijähriger Jahresverdienst wird selbst dann als Entschädigungshöhe angemessen erachtet, wenn der Vertrag noch nicht einmal zwei Jahre lang vollzogen war. Ausreichend ist eine Vertragsdauer von unter einem Jahr, wenn die Vertragsbeendigung plötzlich erfolgt und ihre Ursache nicht in der Person des Handelsvertreters oder seiner Tätigkeit findet CA Nancy 22 septembre 1999, Dalloz 1999, JP page 62). Vertraglicher Ausschluss oder die Beschränkung dieses Entschädigungsanspruches sind unzulässig und führen zur Nichtigkeit.
Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach Art. 12 ist entweder die Beendigung ohne erhebliches Verschulden des Handelsvertreters ohne und dass dieser den Anstoß zur zu geliefert hat, es sei denn den Auftraggeber trifft diesbezüglich Verschulden oder Vertragsbeendigung durch Versterben des Handelsvertreters oder Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung durch den Handelsvertreter aufgrund dessen Krankheit oder Gebrechlicheit (C.Com. Art. L 134 - 13).
Es besteht eine einjährige Ausschlussfrist für die Geltendmachung der Entschädigungsforderung, welche nicht gerichtlicher Natur sein muss.
Das französische Recht kennt hingegen keine Karenzentschädigung für die Dauer eines vereinbarten Wettbewerbsverbots.
Demzufolge können sich, je nach dem, ob der Handelsvertretervertrag nach deutschem oder französischem Recht abgeschlossen oder beendet worden ist, stark abweichende Rechtsfolgen nach Beendigung des Handelsvertretervertrages ergeben.
Für den deutschen Unternehmer, der in Frankreich tätig werden möchte, wie für den französischen Handelsvertreter, der eine Geschäftstätigkeit auf dem deutschen Markt beabsichtigt, stellt sich bereits vor Abschluss des Handelsvertretervertrages die Frage nach der Rechtswahl. Die Vetragsparteien haben es in der Hand, das anzuwendende Recht besetzt vertraglich zu bestimmen, was auch stillschweigend möglich ist (Konvention von Rom vom 19.06.1080). In Ermangelung einer solchen Rechtswahl ist das Recht desjenigen Staates anwendbar, zu welchem der Vertrag die engsten Beziehungen aufweist. Bei Erbringung von Dienstleistungen, wie hier, ist darauf abzustellen, in welchem Staat der Dienstverpflichtete zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seinen Wohnsitz hatte. Bei juristischen Personen wird auf den Hauptverwaltungssitz abgestellt. Es kommt demnach auf den Wohnsitz oder Verwaltungssitz des Handelsvertreters an.
Auch hinsichtlich des Gerichtsstandes existiert wissenswerte Rechtsprechung der Cour de Cassation, welche in Auslegung der Konvention Brüssel vom 27.09.1986 (EUGVÜ) danach unterscheidet, ob der in Frankreich für ein ausländisches Unternehmen tätige Handelsvertreter eine Beendigungsentschädigung geltend macht, wofür die Gerichte am Sitz des Auftraggebers zuständig sein sollen, oder Kündigungsfristentschädigungsansprüche, Schadensersatzforderungen für unrechtmäßig in Vertragsbruch oder Provisionszahlungsansprüche, über welche ausschließlich französische Gerichte entscheidungsbefugt sein sollen (Cour de Cassation, 1ère civ., 09.02.2000). Im Übrigen sieht Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ EU - weit den Wohnsitz am Erfüllungsort des Vertragspartners als Gerichtsstand vor.
Besteht schon ein Handelsvertretervertrag, so sind für den Fall dessen Beendigung die möglichen Risiken nach dem jeweils anwendbaren Recht abzuwägen und, soweit möglich durchzurechnen, damit die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Einigung erkannt und genutzt werden können. Auch die diesbezügliche Beratung gehört zu den Tätigkeitsfeldern unserer Kanzlei, die Ihnen fallbezogen und - eine entsprechende Mandatierung vorausgesetzt - jeder Zeit Frage und Antwort steht, (Deutsch-Französische) Handelsvertreterverträge entwirft, dem jeweiligen nationalen Recht anpasst, zwei- oder dreisprachig abfasst und länderspezifische Regelungen in einem rechtlichen Gesamtzusammenhang, da punktuelles Spezialwissen im jeweils anderen Rechtsraum alleine nicht weiter hilft.
Nils H. Bayer, Rechtsanwalt und Avocat à la Cour, Berlin/Paris 2004
(vom 20.02.2004)
Private Insolvenz in Frankreich unter Berücksichtigung der besonderen Rechtslage in Elsass/Lothringen:
Bevor Sie die nachfolgenden Ausführungen lesen, empfehlen wir die Kenntnisnahme unserer Informationen zur Entschuldung in Frankreich unter unserem Beitrag "Private Insolvenz in Frankreich I", um einen Überblick zu erhalten. Dies erspart uns Wiederholungen.
Historisch bedingt, zum Zeitpunkt, als die französischen Départements Moselle, Haut-Rhin und Bas-Rhin dem Deutschen Reich zugehörig waren, erstreckte sich auch die Reichsgesetzgebung auf die Départements. Der damailge Einfluss setzt sich bis zum heutigen Tage fort. So gelten etwa Besonderheiten bei der Besetzung der Handelsgerichte in Abweichung von der Regelung im übrigen Frankreich Es handelt sich insoweit dort tatsächlich, wie in Deutschland um Handelskammern innerhalb der Großen Instanzgerichte (T.G.I.: Tribunaux de Grande Instance. Gleiches gilt für Bereiche der Rentengesetzgebung sowie die hier entscheidende Insolvenzgesetzgebung, die sich nach wie vor an der deutschen Konkursordnung von 1877 orientiert und im übrigen Besonderheiten des französischen Rechts enthält.
Dies hat zur Folge, dass die dort regional geltende Insolvenzgesetzgebung grundsätzlich nicht, wie sonst in Frankreich, beim persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes zwischen Geschäftsleuten/Unternehmen einerseits und Privatpersonen andererseits unterscheidet.
Auch ist im Falle der Unternehmensinsolvenz nicht das Handelsgericht ´zuständig sondern eine Handelskammer des Großen Instanzgerichts.
Voraussetzung für die Anwendung dieser regionalen Gesetzgebung ist allerdings, dass der Antragsteller seinen Wohnsitz in dieser Region inne hat. Die Gerichte prüfen an dieser Stelle genau nach, um jeglichen Missbrauch auszuschließen. Ein Scheinwohnsitz reicht nicht.
Die Regelung hat wichtige Auswirkungen auf das außerhalb dieser Region belegene Vermögen, welches der Antragsteller anzugeben hat, weshalb eine Beratung mit einem rechtskundigen (französischen) Anwalt insbesondere auch an dieser Stelle Sinn macht.
Aber zahlreiche weitere Voraussetzungen, wie jene des guten Glaubens nach französischer Maßgabe und weitere führen zur Notwendigkeit professionneller Vorbereitung des Entschuldungsverfahrens, um eine Verfahrensablehnung zu verhindern.
Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des richtigen Vortrags zur Verfahrensvoraussetzung dauerhafter Insolvenz, die anders als bei der geschäfllichen Insolvenz durch die Rechtsprechung der regionalen Berufungsgerichte genaustens definiert worden ist. Die kleinste Abweichung von dieser Jurisprudenz kann alles zu Fall bringen.
Im Übrigen gilt es, einer Bestrafung zu entgehen. Insbesondere die willentliche Herbeiführung der Insolvenz, mit dem Ziel das Entschuldungsverfahren durchzuführen, ist strafbar. Daneben existieren weitere Gründe für die Ablehnung einer Entschuldung wegen Verstoßes gegen die Voraussetzung der bonne foi.
Soweit die vorbenannten und weitere Voraussetzungen vor Gericht dargelegt worden sind, fällt das zuständige Große Instanzgericht eine Verfahrenseröffnungsentscheidung.
Weitere Einzelheiten, insbesondere auch zum Verfahrensablauf, erfahren unsere Mandanten allerdings erst im ersten Beratungsgespräch, das regelmäßig eine Bevollmächtigung und den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung voraussetzt.
Autor:
Nils H. Bayer
Rechtsanwalt
Avocat à la Cour (vom 09.02.2004)
Die französische Arbeitsgerichtsbarkeit funktioniert auf drei
hierarchischen Stufen. Auf der untersten Stufe arbeiten die Conseils de
Prud'hommes, vergleichbar einem deutschen Arbeitsgericht. In der
Berufungsinstanz sind die Chambres Sociales der Appelationshöfe, die
Cours d'Appel zuständig und als Art Revisionsinstanz verbleibt die
Chambre Sociale des Kassationsgerichtshofes, welche Urteile auf
Rechtsfehler hin überprüft, rechtsfehlerhafte Urteile aufhebt und zur
Neuverhandlung an die Untergerichte zurückverweist.
1. Conseils de Prud'hommes
a. Die Organisation der Conseils de Prud'hommes
Die französischen Arbeitsgerichte, deren mindestens eines in jedem Landgerichtsbezirk (TGI) residiert, sind in allen aus Anlass eines Arbeitsvertrages auftretenden individuellen Streitigkeiten zur Entscheidung berufen (Art. L.511-1). Sie sind in sechs verschiedene Abteilungen unterteilt. Fünf Abteilungen sind jeweils für die Bereiche Industrie, Handel und Handelsdienstleistungen, Landwirtschaft, Verschiedenes und leitende Angestellte zuständig. Die sechste Abteilung beschäftigt sich mit Eilverfahren (Art. L 512-2).
Die einzelnen Kammern der Arbeitsgerichte bestehen aus je vier Vertretern der Arbeitgeber und vier Vertretern der Arbeitnehmer. Diese wählen aus ihrer Mitte sowohl ein Kammervorsitzenden, einen Abteilungsvorsitzenden sowie einen Gerichtspräsidenten nebst den dazugehörigen Stellvertretern.
Abteilungen und Kammern bestehen jeweils aus einem Schlichtungs- und einem Urteilsbüro. Das Schlichtungsbüro übernimmt eine ähnliche Funktion wie ein deutsches Arbeitsgericht im Güteverfahren. Es ist mit je einem Richter aus dem Arbeitgeberkollegium und einem Richter aus dem Arbeitnehmerkollegium besetzt (Art. L - 515-1 ff). Ergibt sich bei der Entscheidung des Schlichtungsbüros eine Stimmengleichheit, so wird die Sache dem gleichen Büro erneut vorgelegt. An der erneut erforderlich werdenden Entscheidung beteiligt sich dann allerdings ein aus der zivilen Gerichtsbarkeit erster Instanz (T.I.) entsandter Berufsrichter, vergleichbar einem deutschen Amtsrichter (Art L-515-3), so dass den Laienrichtern nicht nur ein Profi zur Seite steht, der den Vorsitz führt, sondern auch eine Stimmengleichheit für den Verfahrensfortgang in derselben Instanz ausgeschlossen ist.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich grundsätzlich aus dem Arbeitsort (Art R 517-1). Darüber hinaus gibt es Sonderzuständigkeiten.
b. Das Verfahren vor den Conseils de Prud'hommes:
Das Verfahren wird durch Klageeinreichung eingeleitet, die auch, wie in Deutschland, zu Protokoll der Geschäftsstelle erhoben werden kann (Art. R 516-14).
Zunächst ist ein Schlichtungstermin vor dem zuständigen Schlichtungsbüro durchzuführen. Bei Einigung der Parteien kann ein Prozessvergleich geschlossen werden (Art. R 516-14). Darüber hinaus ist das Schlichtungsbüro befugt, notfalls Eilmaßnahmen zu ergreifen, wie etwa die Anordnung der Übergabe der Lohnabrechnung, eines Zeugnisses oder anderer Dokumente und, was für den Arbeitnehmer von existenzieller Bedeutung ist, die Zahlung von Vorschüssen auf rückständige Löhne, ausstehende Urlaubsabgeltungsansprüche, Kündigungsfristentschädigungs- sowie Kündigungsentschädigungsansprüche bis zum Höchstbetrag von sechs Monatslöhnen.
Ist eine Einigung im Schlichtungsverfahren nicht möglich, so wird die Sache an das Entscheidungsbüro weiter verwiesen. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, dem Kammertermin in Deutschland vergleichbar, erlässt das Entscheidungsbüro ein Urteil, wodurch die erste Instanz abgeschlossen wird.
2. Cour d'Appel, chambre sociale (Appelationsgericht, Sozialkammer) und Cour de Cassation, Chambre Sociale
Bei Erreichen der Berufungssumme eröffnet sich die Möglichkeit der Berufungseinlegung beim Appelationsgericht. Andernfalls steht nur noch die Revision zum Kassationsgerichtshof offen, der über bloße Rechtsfehler befindet und die angefochtene Entscheidung aufheben, diese jedoch durch keine eigene Entscheidung ersetzen kann. Auch die Entscheidung des Appelationsgerichts ist im Wege der Rüge von Rechtsfehlern vor dem Kassationsgerichtshof anfechtbar. Eine weitere Überprüfung, etwa durch ein französisches Bundesverfassungsgericht, ist nicht möglich, da die Befugnisse des Conseil Constitutionnel nicht annähernd mit denen des Bundesverfassungsgerichtes vergleichbar sind und es eine Verfassungsbeschwerde nach deutschen Schema in Frankreich nicht gibt.
NH BAYER
(vom 04.07.2003)
1. Conseils de Prud'hommes
a. Die Organisation der Conseils de Prud'hommes
Die französischen Arbeitsgerichte, deren mindestens eines in jedem Landgerichtsbezirk (TGI) residiert, sind in allen aus Anlass eines Arbeitsvertrages auftretenden individuellen Streitigkeiten zur Entscheidung berufen (Art. L.511-1). Sie sind in sechs verschiedene Abteilungen unterteilt. Fünf Abteilungen sind jeweils für die Bereiche Industrie, Handel und Handelsdienstleistungen, Landwirtschaft, Verschiedenes und leitende Angestellte zuständig. Die sechste Abteilung beschäftigt sich mit Eilverfahren (Art. L 512-2).
Die einzelnen Kammern der Arbeitsgerichte bestehen aus je vier Vertretern der Arbeitgeber und vier Vertretern der Arbeitnehmer. Diese wählen aus ihrer Mitte sowohl ein Kammervorsitzenden, einen Abteilungsvorsitzenden sowie einen Gerichtspräsidenten nebst den dazugehörigen Stellvertretern.
Abteilungen und Kammern bestehen jeweils aus einem Schlichtungs- und einem Urteilsbüro. Das Schlichtungsbüro übernimmt eine ähnliche Funktion wie ein deutsches Arbeitsgericht im Güteverfahren. Es ist mit je einem Richter aus dem Arbeitgeberkollegium und einem Richter aus dem Arbeitnehmerkollegium besetzt (Art. L - 515-1 ff). Ergibt sich bei der Entscheidung des Schlichtungsbüros eine Stimmengleichheit, so wird die Sache dem gleichen Büro erneut vorgelegt. An der erneut erforderlich werdenden Entscheidung beteiligt sich dann allerdings ein aus der zivilen Gerichtsbarkeit erster Instanz (T.I.) entsandter Berufsrichter, vergleichbar einem deutschen Amtsrichter (Art L-515-3), so dass den Laienrichtern nicht nur ein Profi zur Seite steht, der den Vorsitz führt, sondern auch eine Stimmengleichheit für den Verfahrensfortgang in derselben Instanz ausgeschlossen ist.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich grundsätzlich aus dem Arbeitsort (Art R 517-1). Darüber hinaus gibt es Sonderzuständigkeiten.
b. Das Verfahren vor den Conseils de Prud'hommes:
Das Verfahren wird durch Klageeinreichung eingeleitet, die auch, wie in Deutschland, zu Protokoll der Geschäftsstelle erhoben werden kann (Art. R 516-14).
Zunächst ist ein Schlichtungstermin vor dem zuständigen Schlichtungsbüro durchzuführen. Bei Einigung der Parteien kann ein Prozessvergleich geschlossen werden (Art. R 516-14). Darüber hinaus ist das Schlichtungsbüro befugt, notfalls Eilmaßnahmen zu ergreifen, wie etwa die Anordnung der Übergabe der Lohnabrechnung, eines Zeugnisses oder anderer Dokumente und, was für den Arbeitnehmer von existenzieller Bedeutung ist, die Zahlung von Vorschüssen auf rückständige Löhne, ausstehende Urlaubsabgeltungsansprüche, Kündigungsfristentschädigungs- sowie Kündigungsentschädigungsansprüche bis zum Höchstbetrag von sechs Monatslöhnen.
Ist eine Einigung im Schlichtungsverfahren nicht möglich, so wird die Sache an das Entscheidungsbüro weiter verwiesen. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, dem Kammertermin in Deutschland vergleichbar, erlässt das Entscheidungsbüro ein Urteil, wodurch die erste Instanz abgeschlossen wird.
2. Cour d'Appel, chambre sociale (Appelationsgericht, Sozialkammer) und Cour de Cassation, Chambre Sociale
Bei Erreichen der Berufungssumme eröffnet sich die Möglichkeit der Berufungseinlegung beim Appelationsgericht. Andernfalls steht nur noch die Revision zum Kassationsgerichtshof offen, der über bloße Rechtsfehler befindet und die angefochtene Entscheidung aufheben, diese jedoch durch keine eigene Entscheidung ersetzen kann. Auch die Entscheidung des Appelationsgerichts ist im Wege der Rüge von Rechtsfehlern vor dem Kassationsgerichtshof anfechtbar. Eine weitere Überprüfung, etwa durch ein französisches Bundesverfassungsgericht, ist nicht möglich, da die Befugnisse des Conseil Constitutionnel nicht annähernd mit denen des Bundesverfassungsgerichtes vergleichbar sind und es eine Verfassungsbeschwerde nach deutschen Schema in Frankreich nicht gibt.
NH BAYER
(vom 04.07.2003)
Vom 9. bis 12. Oktober 2003 fand das 28. deutsch-französische
Juristentreffen samt einer gemeinsamen Tagung der in Deutschland
ansässigen Deutsch-Französischen Juristenvereinigung (DFJ) mit der in
Frankreich domizilierten Association des Juristes Francais et Allemands
(AJFA) statt.
Die Veranstaltung wurde fachlich durch die Vorträge einschlägig bekannter Professoren in deutsch-französischen Fragen angereichert, wie etwa den regelmäßig gerne in deutsch-französischen Fragen referierenden und allseits bekannten Politologen Prof. Dr. Alfred Grosser sowie den Co - Direktor des Centre Juridique Franco-Allemand und Professor für Französisches Zivilrecht der Universitäten Straßburg/Saarbrücken Prof. Dr. Claude Witz. Während Professor Grosser zum Thema "Rechtsstaat und Politik in Deutschland und Frankreich" vortrug, konzentrierte sich Professor Witz u.a auf eines seiner Lieblingsthemen, den Verbraucherschutz in Frankreich und insbesondere die Verschiedenheiten in der Umsetzung der Produkthaftungsrichtlinie in Deutschland und Frankreich. Herr Prof. Dr. Christian Jörges bereicherte die Zuhörer mit Ausführungen zu den Versuchen des dänischen Gesetzgebers, die Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften, welche etwa in Großbritannien als Ltd. gegründet worden sind, in Dänemark zu beschränken, um ein Beispiel zu geben, wie sich andere Rechtsordnungen der europäischen Herausforderung (entgegen?) stellen. Was in Deutschland bereits vor einigen Monaten durch den BGH postuliert worden ist (vgl. unseren Beitrag in den LEGAL FORUM NEWS über die jüngste BGH-Rechtsprechung zu in Deutschland tätigen Limited Companies), scheint dort noch einige Zeit in Anspruch zu nehmen.
Fazit der Ausführungen der vorbenannten Referenten und deren einhellige Meinung war, dass die zunehmende Europäisierung der nationalen Rechtsordnungen diese bis auf weiteres keineswegs obsolet machen wird. Code Civil und Bürgerliches Gesetzbuch werden weiterhin koexistieren, weshalb auch zukünftig die Befassung mit beiden Rechtsordnungen von Nöten sein wird. Darüber hinaus wird der Anwalt der Zukunft nicht umhin kommen, durch zunehmende Netzwerkbildung dem stark ansteigenden grenzüberschreitenden Beratungsbedarf gerecht zu werden, der auch die Kenntnis des Rechts weiterer Nachbarstaaten notwendig erscheinen lässt.
Jenseits der offiziellen fachlichen Auseinandersetzung bat die 4-tägige Juristenveranstaltung Gelegenheit, mit diversen in Deutschland oder Frankreich tätigen Anwaltskollegen aus dem deutsch-französischen Beratungsmarkt in Kontakt zu treten und Erfahrungsaustausch zu betreiben.
Hauptorganisator Herr Dr. Westerburg hat größten Respekt verdient. Neben den vorbenannten Beiträgen überzeugte das Juristentreffen durch diverse touristische Highlights, wie die Besichtigung des Kanzleramts, des Reichstags und Potsdams sowie die Empfänge des französischen Botschafters und der deutschen Justizministerin.
En bref: Eine durch und durch gelungene Veranstaltung, auf deren Fortsetzung man sich freuen darf.
NH BAYER
(vom 18.10.2003)
Die Veranstaltung wurde fachlich durch die Vorträge einschlägig bekannter Professoren in deutsch-französischen Fragen angereichert, wie etwa den regelmäßig gerne in deutsch-französischen Fragen referierenden und allseits bekannten Politologen Prof. Dr. Alfred Grosser sowie den Co - Direktor des Centre Juridique Franco-Allemand und Professor für Französisches Zivilrecht der Universitäten Straßburg/Saarbrücken Prof. Dr. Claude Witz. Während Professor Grosser zum Thema "Rechtsstaat und Politik in Deutschland und Frankreich" vortrug, konzentrierte sich Professor Witz u.a auf eines seiner Lieblingsthemen, den Verbraucherschutz in Frankreich und insbesondere die Verschiedenheiten in der Umsetzung der Produkthaftungsrichtlinie in Deutschland und Frankreich. Herr Prof. Dr. Christian Jörges bereicherte die Zuhörer mit Ausführungen zu den Versuchen des dänischen Gesetzgebers, die Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften, welche etwa in Großbritannien als Ltd. gegründet worden sind, in Dänemark zu beschränken, um ein Beispiel zu geben, wie sich andere Rechtsordnungen der europäischen Herausforderung (entgegen?) stellen. Was in Deutschland bereits vor einigen Monaten durch den BGH postuliert worden ist (vgl. unseren Beitrag in den LEGAL FORUM NEWS über die jüngste BGH-Rechtsprechung zu in Deutschland tätigen Limited Companies), scheint dort noch einige Zeit in Anspruch zu nehmen.
Fazit der Ausführungen der vorbenannten Referenten und deren einhellige Meinung war, dass die zunehmende Europäisierung der nationalen Rechtsordnungen diese bis auf weiteres keineswegs obsolet machen wird. Code Civil und Bürgerliches Gesetzbuch werden weiterhin koexistieren, weshalb auch zukünftig die Befassung mit beiden Rechtsordnungen von Nöten sein wird. Darüber hinaus wird der Anwalt der Zukunft nicht umhin kommen, durch zunehmende Netzwerkbildung dem stark ansteigenden grenzüberschreitenden Beratungsbedarf gerecht zu werden, der auch die Kenntnis des Rechts weiterer Nachbarstaaten notwendig erscheinen lässt.
Jenseits der offiziellen fachlichen Auseinandersetzung bat die 4-tägige Juristenveranstaltung Gelegenheit, mit diversen in Deutschland oder Frankreich tätigen Anwaltskollegen aus dem deutsch-französischen Beratungsmarkt in Kontakt zu treten und Erfahrungsaustausch zu betreiben.
Hauptorganisator Herr Dr. Westerburg hat größten Respekt verdient. Neben den vorbenannten Beiträgen überzeugte das Juristentreffen durch diverse touristische Highlights, wie die Besichtigung des Kanzleramts, des Reichstags und Potsdams sowie die Empfänge des französischen Botschafters und der deutschen Justizministerin.
En bref: Eine durch und durch gelungene Veranstaltung, auf deren Fortsetzung man sich freuen darf.
NH BAYER
(vom 18.10.2003)
Während in Deutschland mittelständische Unternehmer durch den Staat
immer stärker finanziell belastet und zunehmend in die Insolvenz
getrieben werden, zeichnet sich in Frankreich eine gegensätzliche
Bewegung ab. Den schwächelnden Unternehmen soll ermöglicht werden, den
erschwerten Bedingungen der schleppenden Konjunktur gerecht zu werden.
Eine deutliche Senkung des Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung
soll Anreize für die Schaffung neuer Arbeitsplätze geben.
So wurde in diesem Jahr ein Gesetz zur degressiven Arbeitgeberabgabenreduzierung verkündet, das auf alle Arbeitsverhältnisse Anwendung findet, welche der Sozialabgabenpflicht unterliegen (Loi n° 2003-47).
Die Reduzierung erfasst sowohl die Sozialabgaben für Krankheit, Mutterschaft, Rente, Invalidität und Tod als auch Arbeitsunfähigkeits- und -unfallversicherungen und beträgt bis zu 26 % Prozent des aktuellen Bruttogehalts.
Genaueres können Sie unter dem Link www.urssaf.fr oder in unserer Kanzlei in Erfahrung bringen.
NH BAYER
(vom 30.07.2003)
So wurde in diesem Jahr ein Gesetz zur degressiven Arbeitgeberabgabenreduzierung verkündet, das auf alle Arbeitsverhältnisse Anwendung findet, welche der Sozialabgabenpflicht unterliegen (Loi n° 2003-47).
Die Reduzierung erfasst sowohl die Sozialabgaben für Krankheit, Mutterschaft, Rente, Invalidität und Tod als auch Arbeitsunfähigkeits- und -unfallversicherungen und beträgt bis zu 26 % Prozent des aktuellen Bruttogehalts.
Genaueres können Sie unter dem Link www.urssaf.fr oder in unserer Kanzlei in Erfahrung bringen.
NH BAYER
(vom 30.07.2003)
Forderungsbeitreibung und Zwangsvolstreckung in Frankreich:
Hier: Die Vollstreckung deutscher Titel gem. EU VO 44/2001 in Frankreich:
Die Vollstreckung deutscher Urteile und sonstiger Titel in Frankreich ist derzeit in der Verordnung Nr. 44/2001 des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Dezember 2000 geregelt, welche diverse binationale Regelungen abgelöst hat.
Die Verordnung Nr. 44/2001 scheint auf den ersten Blick zu einer erheblichen Verfahrensbeschleunigung im Vergleich zu den bisher bestehenden Regelungen geführt zu haben und es jedermann zu ermöglichen, in jedem anderen EU-Mitgliedsstaat, im Inland erlangte Titel in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken.
Leider lässt sie jedoch eine einschränkungslose Durchführung dieses verlockenden Gedankens in letzter Konsequenz vermissen, da gemäß Art. 40 der Verordnung durch den Antragsteller im Bezirk des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil zu begründen oder ein entsprechender, dort (im Vollstreckungsstaat) ansässiger Zustellungsbevollmächtigter zu benennen ist. Dies hat grundsätzlich zur Folge, dass der theoretisch existierende Traum der europaweiten Vollstreckung ohne Inanspruchnahme ausländischer, lokal ansässiger weiterer Anwälte zunächst noch weitgehend ein Traum bleiben wird, es sei denn, Sie wenden sich an einen findigen Anwalt, der Möglichkeiten kennt, in einzelnen Staaten schneller zum Ziel gelangen. Für den Fall einer Vollstreckung in Frankreich könnten wir Ihnen diesbezüglich weiterhelfen. Wir bitten allerdings um Verständnis, dass wir dieses Insiderwissen nicht auf unserer Homepage publizieren, sondern lediglich im Rahmen einer Beauftragung mit der Vollstreckung in einem bestimmten Fall praktizieren.
Dies vorausgeschickt, sollen nunmehr die Voraussetzungen für die Vollstreckung eines deutschen Titels in Frankreich kurz skizziert werden:
Erste Voraussetzung für eine entsprechende Vollstreckung ist, dass es sich bei dem Titel um einen solchen aus dem Bereich der Zivil- und Handelssachen handelt.
Dabei unterliegt der zivilrechtliche Anwendungsbereich weiteren Eingeschränkungen. Besondere Personenstandsfragen, solche der Handlungs- und Rechtsfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung von natürlichen Personen, familienrechtliche Fragen sowie Angelegenheiten des Erbrechts unterfallen nicht dem Anwendungsbereich. Dies dürfte auf die erheblichen Abweichungen der verschiedenen nationalen erbrechtlichen Regelungen zurückzuführen seien. Als Beispiel sei der in Großbritannien mögliche komplette Ausschluss des Pflichtteilsrechts benannt, welcher mit der deutschen Auffassung zum Pflichtteilsrecht kollidieren würde.
Weitere Ausschlüsse gelten für Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren, die soziale Sicherheit und die Schiedsgerichtsbarkeit.
Weitere Voraussetzung ist grundsätzlich, dass die streitenden Parteien ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der EU haben, was bei der Vollstreckung eines in Deutschland ansässigen gegen einen in Frankreich ansässigen EU-Bürger unproblematisch ist. Die Verordnung Nr. 44/2001 regelt darüber hinaus diverse Sonderzuständigkeiten.
Desweiteren Herr für ist Voraussetzung, dass die Vollstreckung vor denjenigen Gerichten des Mitgliedstaates, in deren Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll, vollzogen wird. Im Falle des Deutschen, der seinen deutschen Titel gegen einen in Frankreich ansässigen EU-Bürger durchsetzen will, sind demnach die französischen Gerichte zur Entscheidung berufen (Art. 22, Ziffer 5). Abweichende Parteivereinbarungen sind in Grenzen zulässig (Art. 23).
Als Neuerung zu den bisherigen Regelungen ist positiv zu verzeichnen, dass es nach der Verordnung 44/ 2001 keines Anerkennungsverfahrens von innerstaatlichen Entscheidungen im EU - Ausland mehr bedarf (Art. 33). Die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen werden in jedem anderen Mitgliedstaat anerkannt, soweit kein Verstoß gegen die dortige öffentliche Ordnung besteht, keine Verfahrensmängel vorliegen, welche das Recht auf rechtliches Gehör betreffen, sowie keine in dem anderen Mitgliedsstaat (hier Frankreich) widersprechende Entscheidung vorliegt (Art. 34) .
Eine Überprüfung der ausländischen Entscheidung in der Sache selbst ist nicht zulässig (Art. 36). Das bedeutet vorliegend, dass das französische Gericht die dem Titel zugrundliegende deutsche Sache grundsätzlich nicht überprüfen darf.
Als Verfahrensvoraussetzung ist weiter ein Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung (demande de la clause exécutoire) bei dem in anderen Mitgliedsstaat zuständigen Gerichts zu stellen, im vorliegenden Fall also beim Präsidenten des Tribunal de Grande Instance, in dessen Gerichtsbezirk sich der Wohnsitz des Vollstreckungsschuldners befindet (Art. 38, 39, Anhang II). Hinsichtlich der Antragstellung ist das nationale Recht des Vollstreckungsmitgliedstaates maßgebend, so dass der deutsche
Vollstreckungsgläubiger trotz der einschlägigen EU Verordnung gut beraten ist, einen Rechtskundigen des französischen Rechts im Falle der Vollstreckung in Frankreich zu konsultieren. Aus diesem Grunde sieht die Verordnung 44/2001 des Rates der Europäischen Gemeinschaften auch die Beschränkung vor, dass der Vollstreckungsgläubiger im Bezirk des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil zu begründen beziehungsweise einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat.
Dem Antrag ist eine Ausfertigung der in Deutschland erlangten Gerichtsentscheidung beizufügen sowie eine gerichtliche, europaweit standardisierte Erklärung des Ursprungsgerichtes (Art. 53).
Daraufhin wird dieVollstreckungsklausel in Frankreich erteilt.
Gegen diese Entscheidung steht jeder Partei binnen eines Monats nach Zustellung die Rechtsbeschwerde zur Cour d'Appel zu (Art. 43) .
Gegen die Entscheidungen des Cour d'Appel kann die Kassationsbeschwerde zum Kassationsgerichtshof in Paris eingelegt werden (Art. 44, Anhang IV).
Darüber hinaus ist es dem Gläubiger gestattet, nach dem Recht des Mitgliedstaates, in welchem er die Vollstreckung beantragt, also hier in Frankreich, ohne dass es einer Vollstreckbarkeitserklärung bedarf, einstweilige Maßnahmen zu ergreifen, um seine Ansprüche zu sichern. Auch an dieser Stelle wird deutlich, von welcher Bedeutung es nach wie vor ist, Kenntnisse anderer nationaler Rechtsordnungen vorweisen zu können.
Mit der Vollstreckung ist schließlich ein französischer Gerichtsvollzieher (Huissier) zu beauftragen, der die Zwangsvollstreckung nach französischen Recht durchführt .
Hinsichtlich Einzelfragen, der praktischen Umsetzung und der Beschleunigung des Verfahrens wenden sie sich bitte unmittelbar an unsere Kanzlei (RA Bayer).
Autor: NH BAYER (vom 10.10.2003)
Hier: Die Vollstreckung deutscher Titel gem. EU VO 44/2001 in Frankreich:
Die Vollstreckung deutscher Urteile und sonstiger Titel in Frankreich ist derzeit in der Verordnung Nr. 44/2001 des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Dezember 2000 geregelt, welche diverse binationale Regelungen abgelöst hat.
Die Verordnung Nr. 44/2001 scheint auf den ersten Blick zu einer erheblichen Verfahrensbeschleunigung im Vergleich zu den bisher bestehenden Regelungen geführt zu haben und es jedermann zu ermöglichen, in jedem anderen EU-Mitgliedsstaat, im Inland erlangte Titel in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken.
Leider lässt sie jedoch eine einschränkungslose Durchführung dieses verlockenden Gedankens in letzter Konsequenz vermissen, da gemäß Art. 40 der Verordnung durch den Antragsteller im Bezirk des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil zu begründen oder ein entsprechender, dort (im Vollstreckungsstaat) ansässiger Zustellungsbevollmächtigter zu benennen ist. Dies hat grundsätzlich zur Folge, dass der theoretisch existierende Traum der europaweiten Vollstreckung ohne Inanspruchnahme ausländischer, lokal ansässiger weiterer Anwälte zunächst noch weitgehend ein Traum bleiben wird, es sei denn, Sie wenden sich an einen findigen Anwalt, der Möglichkeiten kennt, in einzelnen Staaten schneller zum Ziel gelangen. Für den Fall einer Vollstreckung in Frankreich könnten wir Ihnen diesbezüglich weiterhelfen. Wir bitten allerdings um Verständnis, dass wir dieses Insiderwissen nicht auf unserer Homepage publizieren, sondern lediglich im Rahmen einer Beauftragung mit der Vollstreckung in einem bestimmten Fall praktizieren.
Dies vorausgeschickt, sollen nunmehr die Voraussetzungen für die Vollstreckung eines deutschen Titels in Frankreich kurz skizziert werden:
Erste Voraussetzung für eine entsprechende Vollstreckung ist, dass es sich bei dem Titel um einen solchen aus dem Bereich der Zivil- und Handelssachen handelt.
Dabei unterliegt der zivilrechtliche Anwendungsbereich weiteren Eingeschränkungen. Besondere Personenstandsfragen, solche der Handlungs- und Rechtsfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung von natürlichen Personen, familienrechtliche Fragen sowie Angelegenheiten des Erbrechts unterfallen nicht dem Anwendungsbereich. Dies dürfte auf die erheblichen Abweichungen der verschiedenen nationalen erbrechtlichen Regelungen zurückzuführen seien. Als Beispiel sei der in Großbritannien mögliche komplette Ausschluss des Pflichtteilsrechts benannt, welcher mit der deutschen Auffassung zum Pflichtteilsrecht kollidieren würde.
Weitere Ausschlüsse gelten für Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren, die soziale Sicherheit und die Schiedsgerichtsbarkeit.
Weitere Voraussetzung ist grundsätzlich, dass die streitenden Parteien ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der EU haben, was bei der Vollstreckung eines in Deutschland ansässigen gegen einen in Frankreich ansässigen EU-Bürger unproblematisch ist. Die Verordnung Nr. 44/2001 regelt darüber hinaus diverse Sonderzuständigkeiten.
Desweiteren Herr für ist Voraussetzung, dass die Vollstreckung vor denjenigen Gerichten des Mitgliedstaates, in deren Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll, vollzogen wird. Im Falle des Deutschen, der seinen deutschen Titel gegen einen in Frankreich ansässigen EU-Bürger durchsetzen will, sind demnach die französischen Gerichte zur Entscheidung berufen (Art. 22, Ziffer 5). Abweichende Parteivereinbarungen sind in Grenzen zulässig (Art. 23).
Als Neuerung zu den bisherigen Regelungen ist positiv zu verzeichnen, dass es nach der Verordnung 44/ 2001 keines Anerkennungsverfahrens von innerstaatlichen Entscheidungen im EU - Ausland mehr bedarf (Art. 33). Die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen werden in jedem anderen Mitgliedstaat anerkannt, soweit kein Verstoß gegen die dortige öffentliche Ordnung besteht, keine Verfahrensmängel vorliegen, welche das Recht auf rechtliches Gehör betreffen, sowie keine in dem anderen Mitgliedsstaat (hier Frankreich) widersprechende Entscheidung vorliegt (Art. 34) .
Eine Überprüfung der ausländischen Entscheidung in der Sache selbst ist nicht zulässig (Art. 36). Das bedeutet vorliegend, dass das französische Gericht die dem Titel zugrundliegende deutsche Sache grundsätzlich nicht überprüfen darf.
Als Verfahrensvoraussetzung ist weiter ein Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung (demande de la clause exécutoire) bei dem in anderen Mitgliedsstaat zuständigen Gerichts zu stellen, im vorliegenden Fall also beim Präsidenten des Tribunal de Grande Instance, in dessen Gerichtsbezirk sich der Wohnsitz des Vollstreckungsschuldners befindet (Art. 38, 39, Anhang II). Hinsichtlich der Antragstellung ist das nationale Recht des Vollstreckungsmitgliedstaates maßgebend, so dass der deutsche
Vollstreckungsgläubiger trotz der einschlägigen EU Verordnung gut beraten ist, einen Rechtskundigen des französischen Rechts im Falle der Vollstreckung in Frankreich zu konsultieren. Aus diesem Grunde sieht die Verordnung 44/2001 des Rates der Europäischen Gemeinschaften auch die Beschränkung vor, dass der Vollstreckungsgläubiger im Bezirk des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil zu begründen beziehungsweise einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat.
Dem Antrag ist eine Ausfertigung der in Deutschland erlangten Gerichtsentscheidung beizufügen sowie eine gerichtliche, europaweit standardisierte Erklärung des Ursprungsgerichtes (Art. 53).
Daraufhin wird dieVollstreckungsklausel in Frankreich erteilt.
Gegen diese Entscheidung steht jeder Partei binnen eines Monats nach Zustellung die Rechtsbeschwerde zur Cour d'Appel zu (Art. 43) .
Gegen die Entscheidungen des Cour d'Appel kann die Kassationsbeschwerde zum Kassationsgerichtshof in Paris eingelegt werden (Art. 44, Anhang IV).
Darüber hinaus ist es dem Gläubiger gestattet, nach dem Recht des Mitgliedstaates, in welchem er die Vollstreckung beantragt, also hier in Frankreich, ohne dass es einer Vollstreckbarkeitserklärung bedarf, einstweilige Maßnahmen zu ergreifen, um seine Ansprüche zu sichern. Auch an dieser Stelle wird deutlich, von welcher Bedeutung es nach wie vor ist, Kenntnisse anderer nationaler Rechtsordnungen vorweisen zu können.
Mit der Vollstreckung ist schließlich ein französischer Gerichtsvollzieher (Huissier) zu beauftragen, der die Zwangsvollstreckung nach französischen Recht durchführt .
Hinsichtlich Einzelfragen, der praktischen Umsetzung und der Beschleunigung des Verfahrens wenden sie sich bitte unmittelbar an unsere Kanzlei (RA Bayer).
Autor: NH BAYER (vom 10.10.2003)
Das allgemeine Kündigungsrecht im französischen Arbeitsrecht (droit
commun du licenciement) wird durch die Art. 121 - 1 ff des Code du
Travail (französisches Arbeitsgesetzbuch) geregelt.
Gemäß Art. 121-1 C.Trav. gelten die Regeln des gemeinen Rechts. Nach Art. 122-4 desselben Codes gilt das auch für das Recht der einseitigen Vertragsbeendigung, soweit die unten aufgeführten Regelungen keine Ausnahmen vorsehen. Ein vorheriger Verzicht auf diese Regelungen ist unwirksam (Art. 122 -14-7 Code du Travail). Bitte beachten Sie, dass alle weiteren, nicht näher bezeichneten Artikel solche des Code du Travail sind.
Bevor wir uns mit den Rechtsfolgen der (fehlerhaften) Kündigung beschäftigen (C), wenden wir uns dem einzuhaltenden Kündigungsverfahren zu (A), sowie den materiellen Anforderungen an die beabsichtigte Kündigung (B)..
A. Das Kündigungsverfahren (Art. 122 -14)
Das in den Artikeln 122 -14 ff geregelte Kündigungsverfahren bedarf der strikten Einhaltung folgender Prozedur:
Zunächst ist der zu kündigende Arbeitnehmer ordnungsgemäß zu einer Anhörung, dem "entretien préalable" zu laden (1.), die Anhörung ist durchzuführen (2.) und die Kündigung ist anschließend ordnungegemäß zuzustellen (3.). Solche Förmlichkeiten könnte man zwar aus der Natur der Sache heraus unproblematisch als Selbstverständlichkeiten ansehen. Der Teufel liegt jedoch, wie immer, im Detail. Von ganz entscheidender Bedeutung ist zum Beispiel, welche Fristen bei der Ladung zur Anhörung eingehalten worden sind bzw. zwischen Durchführung des Anhörungsgesprächs und Zustellung der Kündigung. Auch die Art der Zustellung des Kündigungsschreibens ist von grundlegender Bedeutung. Die hiesigen Ausführungen können nur einen generellen Überblick geben. Vollständigkeit kann und soll nicht garantiert werden. Es ist Aufgabe der Anwälte, Ihre Mandanten diesbezüglich hinreichend zu beraten, beziehungsweise die entsprechenden Maßnahmen im Auftrag ihrer Mandanten zu veranlassen. Kurze Ausführungen, aber auch dicke Personalberatungsbücher vermögen diese anwaltliche Leistung nicht zu ersetzen. Oftmals führt eine einzige verletzte Förmlichkeit zur kompletten Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme. Dies vorausgeschickt, sollen nunmehr die einzelnen Schritte des Kündigungsverfahrens konkret erläutert werden.
1. Die Ladung zur Anhörung
Die rechtzeitige Ladung zur Anhörung stellt nach Auffassung des Staatsrats (Conseil d`État, nachfolgend: CE), dem höchsten französischen Verwaltungsgericht, bereits eine essenzielle Förmlichkeit des Kündigungsverfahrens dar, deren Nichtbeachtung nicht nur die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge hat, sondern sogar einen Anspruch auf "réintégration", das heißt, Wiedereinstellung zu den alten Arbeitsvertragsbedingungen, begründet.
Nach Auffassung des französischen Kassationsgerichtshofes, dem höchsten französischen Zivilgericht, dessen Arbeitsabteilung auch in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten Entscheidungskompetenz zusteht (Chambre Sociale), führt die Nichtbeachtung dieser Förmlichkeit in der Rechtsfolge lediglich zu einem Anspruch auf Entschädigung des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber kann verurteilt werden, eine Entschädigungszahlung, welche wenigstens einem sechsmonatigen Gehalt entspricht, an den Arbeitnehmer zu zahlen sowie zu Erstattung der durch die Sozialträger infolge der Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers an diesen geleisteten Beträge.
Die widerstreitende Rechtsprechung beider höchsten Gerichte besteht schon seit einigen Jahren und hat zur Folge, dass, je nach dem, welches Gericht zu befinden hat, in derselben Sache im Ergebnis anderes entschieden wird. Es bleibt zu hoffen, dass der Rechtsprechungswiderspruch im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit schnellstmöglich durch das hierfür zuständige Tribunal des Conflits aufgelöst wird. Bislang ist keine entsprechende Entscheidung in Sicht.
Die Ladung zur Anhörung muss die Möglichkeit erwähnen, sich von einer dritten Person, etwa einem Gewerkschaftsvertreter oder einer anderen Vertrauensperson, welche auf einer speziellen Liste zu diesem Zwecke registriert worden ist, im Anhörungsgespräch vertreten zu lassen, wobei als Vertretung hier keine solche im Rechtssinne gemeint ist, sondern Beistandsleistung. Der Arbeitgeber hat auch anzugeben, wie beziehungsweise wo der Arbeitnehmer die hinterlegte Liste der Vertrauensperson einsehen kann
Die Ladung zur Anhörung hat darüber hinaus den Grund für die durchzuführende Anhörung, die beabsichtigte Kündigung sowie Datum und Ort des geplanten Gespräches eindeutig zu benennen.
Zwischen dem Zugang der Ladung und dem Anhörungsgespräch müssen mindestens fünf Tage liegen. (Diese Frist gilt verbindlich in allen Betrieben ohne Arbeitnehmervertretung. Bei vorhandener Arbeitnehmervertretung wird die Einhaltung einer "angemessenen" Frist ("délai raisonnable") verlangt).
Die Ladung muss im Übrigen per Einschreiben mit Rückschein verschickt werden oder dem Arbeitnehmer persönlich mit Empfangsbestätigung übergeben werden.
2. Das Anhörungsespräch
Im Rahmen des Anhörungsgesprächs müssen dem Arbeitnehmer die Gründe für die geplante Kündigung mitgeteilt werden. Darüber hinaus muss dem Arbeitnehmer Gelegenheit dazu gegeben werden, eigene Erklärungen abzugeben. (Einer Übereinstimmung der eventuell in der Ladung bereits benannten Gründe mit jenen, welche im Anhörungsgespräch erörtert werden, bedarf es nicht.)
3. Das Kündigungsschreiben
Das daraufhin per Einschreiben mit Rückschein zuzustellende Kündigungschreiben darf frühestens einen Tag nach Durchführung des Anhörungsgespräches abgesandt werden. In diesem Schreiben sind die Kündigungsgründe detailliert anzugeben. Mit Zustellung des Kündigungsschreibens wird die Kündigungsfrist in Gang gesetzt.
B. In materieller Hinsicht bedarf es eines tatsächlichen und ernsthaften Grundes (cause réelle et sérieuse) für die Kündigung
Sollte der Arbeitgeber keinen konkreten Kündigungsgrund angegeben, so fehlt es an der obigen Voraussetzung. Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitgeber in der Kündigung zur Begründung auf die vorherige Korrespondenz verweist, auf die in der Ladung zum Anhörungsgespräch genannten Kündigungsgründe, auf die im Rahmen des Anhörungsgesprächs erörterten Grunde oder nicht näher erläuterte wirtschaftliche Gründe.
a. Die Voraussetzung eines tatsächlichen Grundes
Der Grund muss tatsächlich bestehen, was auszuschließen ist, falls die Überprüfung seiner Existenz durch das Gericht nicht möglich ist, und er muss zutreffen.
b. Die Voraussetzung der Ernsthaftigkeit
Die vorgeworfenen Tatsachen müssen im Zusammenhang mit der ausgeübten beruflichen Tätigkeit stehen und müssen die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar erscheinen lassen.
Soweit es um personen- und verhaltensbedingte Gründe geht, bedarf es eines schweren Fehlers des Arbeitnehmers oder, verschuldensunabhängig, eines Verhaltens, das zu einer Behinderung der ordnungsgemäßen Fortführung des Betriebes führt. Hierzu können, Unfähigkeit , Krankheit und Ähnliches zählen.
Darüber hinaus reichen auch wirtschaftliche und technische Gründe zur Begründung der Kündigung aus.
Verboten sind gemäß Art. 122 -45 Gründe, die an Alter, Geschlecht, Schwangerschaft oder dem Streikrecht anknüpfen sowie jegliche Form der Diskriminierung.
C. Rechtsfolgen :
1. Für den Fall der ordnungsgemäßen Kündigung, die unter Einhaltung aller vorgenannten Förmlichkeiten und Fristen sowie unter Angabe eines exakten und ernsthaften Kündigungsgrundes erfolgt, sieht das französische Arbeitsrecht die bereits in der Einführung zum französischen Arbeitsrecht erwähnte Entschädigungsleistung vor.
2. Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitnehmer in einem Unternehmen mit einer Größe von unter 11 Arbeitnehmern oder in einem solchen mit 11 Arbeitnehmern oder mehr für die Dauer von weniger als zwei Jahren gearbeitet hat.
Hier ist das Erlangen einer weiteren Entschädigung bei vorliegendem "licenciement abusif", also bei Kündigung ohne ernsthaften und echten Grund, möglich. Dieser Fall ist für Kleinbetriebe gesetzlich nicht geregelt. Ersatzfähig ist nach ständiger Rechtsprechung der tatsächlich entstandene Schaden.
3. Sind in dem Betrieb hingegen wenigstens 11 Arbeitnehmer beschäftigt und ist der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer dort mindestens für die Dauer von zwei Jahren beschäftigt gewesen, so findet Art. 122 -14-4 Anwendung, den wir bereits hinsichtlich seiner Rechtsfolge oben erwähnt haben. Entsprechend seiner Regelung und der diesbezüglichen Rechtsprechung, wird zwischen formeller (a.) und materieller Unzulänglichkeit der Kündigung (b.) unterschieden .
a. Formeller (Verfahrens-)Fehler bei der Kündigung
Ist das Kündigungsverfahren fehlerhaft durchgeführt worden und bestehen die Kündigungsgünde nachweislich, so liegt nach Auffassung des Kassationsgerichtshofes dennoch eine wirksame Kündigung vor. Das Gericht gewährt dem Arbeitnehmer lediglich Schadensersatz in Höhe von bis zu einem Monatsgehalt, soweit dies der Arbeitnehmer beantragt. Nach Auffassung des Staatsrates CE hingegen führt ein Fehler im Anhörungsverfahren zur Nichtigkeit der verwaltungsseitigen Genehmigung einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen. Nach dieser Auffassung ist der Arbeitnehmer wieder einzustellen.
b. Materieller Fehler bei der Kündigung (Fehlen eines tatsächlichen, ernsthaften Kündigungsgrundes)
Mangelt es an einem tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrund, so kann das Gericht die Wiedereinstellung beschließen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, anders als im deutschen Recht, dass dem beide Parteien zustimmen.
beschließt das Gericht keine Wiedereinstellung oder verweigert eine Partei die Zustimmung, so wird der Arbeitgeber zur Zahlung von wenigstens sechs Monatsgehälter Schadensersatz verurteilt. Diese Form der Entschädigung wird neben der Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes sowie der Entschädigung für den Zeitraum zwischen Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist gewährt. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber die durch die Sozialträger bereits geleisteten Zahlungen an diese zurückzuerstatten (Art. 122 -14-4, Abs. 2).
4. Lediglich in krassen Ausnahmefällen und soweit eine Kündigung aufgrund Verstoßes gegen Grundfreiheiten nichtig ist, ordnet das Gericht die Fortsetzung des Vertrages an (Art. 122 -45, 521-1, Abs. 3).
Als Fazit bleibt festzustellen, dass die Kenntnis der gesetzlich vorgesehenen Förmlichkeiten in vielen Fällen bereits ausreicht, um Arbeitnehmern zum Erfolg zu verhelfen und Arbeitgeber vor weit tragenden und kostenträchtigen Fehlentscheidungen zu schützen. Um die Konsultierung eines versierten Anwaltes wird kaum ein Unternehmer umhin kommen, soweit er an der Begrenzung seiner finanziellen Risiken interessiert ist.
Autor: NH BAYER
(vom 20.10.2003)
Gemäß Art. 121-1 C.Trav. gelten die Regeln des gemeinen Rechts. Nach Art. 122-4 desselben Codes gilt das auch für das Recht der einseitigen Vertragsbeendigung, soweit die unten aufgeführten Regelungen keine Ausnahmen vorsehen. Ein vorheriger Verzicht auf diese Regelungen ist unwirksam (Art. 122 -14-7 Code du Travail). Bitte beachten Sie, dass alle weiteren, nicht näher bezeichneten Artikel solche des Code du Travail sind.
Bevor wir uns mit den Rechtsfolgen der (fehlerhaften) Kündigung beschäftigen (C), wenden wir uns dem einzuhaltenden Kündigungsverfahren zu (A), sowie den materiellen Anforderungen an die beabsichtigte Kündigung (B)..
A. Das Kündigungsverfahren (Art. 122 -14)
Das in den Artikeln 122 -14 ff geregelte Kündigungsverfahren bedarf der strikten Einhaltung folgender Prozedur:
Zunächst ist der zu kündigende Arbeitnehmer ordnungsgemäß zu einer Anhörung, dem "entretien préalable" zu laden (1.), die Anhörung ist durchzuführen (2.) und die Kündigung ist anschließend ordnungegemäß zuzustellen (3.). Solche Förmlichkeiten könnte man zwar aus der Natur der Sache heraus unproblematisch als Selbstverständlichkeiten ansehen. Der Teufel liegt jedoch, wie immer, im Detail. Von ganz entscheidender Bedeutung ist zum Beispiel, welche Fristen bei der Ladung zur Anhörung eingehalten worden sind bzw. zwischen Durchführung des Anhörungsgesprächs und Zustellung der Kündigung. Auch die Art der Zustellung des Kündigungsschreibens ist von grundlegender Bedeutung. Die hiesigen Ausführungen können nur einen generellen Überblick geben. Vollständigkeit kann und soll nicht garantiert werden. Es ist Aufgabe der Anwälte, Ihre Mandanten diesbezüglich hinreichend zu beraten, beziehungsweise die entsprechenden Maßnahmen im Auftrag ihrer Mandanten zu veranlassen. Kurze Ausführungen, aber auch dicke Personalberatungsbücher vermögen diese anwaltliche Leistung nicht zu ersetzen. Oftmals führt eine einzige verletzte Förmlichkeit zur kompletten Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme. Dies vorausgeschickt, sollen nunmehr die einzelnen Schritte des Kündigungsverfahrens konkret erläutert werden.
1. Die Ladung zur Anhörung
Die rechtzeitige Ladung zur Anhörung stellt nach Auffassung des Staatsrats (Conseil d`État, nachfolgend: CE), dem höchsten französischen Verwaltungsgericht, bereits eine essenzielle Förmlichkeit des Kündigungsverfahrens dar, deren Nichtbeachtung nicht nur die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge hat, sondern sogar einen Anspruch auf "réintégration", das heißt, Wiedereinstellung zu den alten Arbeitsvertragsbedingungen, begründet.
Nach Auffassung des französischen Kassationsgerichtshofes, dem höchsten französischen Zivilgericht, dessen Arbeitsabteilung auch in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten Entscheidungskompetenz zusteht (Chambre Sociale), führt die Nichtbeachtung dieser Förmlichkeit in der Rechtsfolge lediglich zu einem Anspruch auf Entschädigung des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber kann verurteilt werden, eine Entschädigungszahlung, welche wenigstens einem sechsmonatigen Gehalt entspricht, an den Arbeitnehmer zu zahlen sowie zu Erstattung der durch die Sozialträger infolge der Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers an diesen geleisteten Beträge.
Die widerstreitende Rechtsprechung beider höchsten Gerichte besteht schon seit einigen Jahren und hat zur Folge, dass, je nach dem, welches Gericht zu befinden hat, in derselben Sache im Ergebnis anderes entschieden wird. Es bleibt zu hoffen, dass der Rechtsprechungswiderspruch im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit schnellstmöglich durch das hierfür zuständige Tribunal des Conflits aufgelöst wird. Bislang ist keine entsprechende Entscheidung in Sicht.
Die Ladung zur Anhörung muss die Möglichkeit erwähnen, sich von einer dritten Person, etwa einem Gewerkschaftsvertreter oder einer anderen Vertrauensperson, welche auf einer speziellen Liste zu diesem Zwecke registriert worden ist, im Anhörungsgespräch vertreten zu lassen, wobei als Vertretung hier keine solche im Rechtssinne gemeint ist, sondern Beistandsleistung. Der Arbeitgeber hat auch anzugeben, wie beziehungsweise wo der Arbeitnehmer die hinterlegte Liste der Vertrauensperson einsehen kann
Die Ladung zur Anhörung hat darüber hinaus den Grund für die durchzuführende Anhörung, die beabsichtigte Kündigung sowie Datum und Ort des geplanten Gespräches eindeutig zu benennen.
Zwischen dem Zugang der Ladung und dem Anhörungsgespräch müssen mindestens fünf Tage liegen. (Diese Frist gilt verbindlich in allen Betrieben ohne Arbeitnehmervertretung. Bei vorhandener Arbeitnehmervertretung wird die Einhaltung einer "angemessenen" Frist ("délai raisonnable") verlangt).
Die Ladung muss im Übrigen per Einschreiben mit Rückschein verschickt werden oder dem Arbeitnehmer persönlich mit Empfangsbestätigung übergeben werden.
2. Das Anhörungsespräch
Im Rahmen des Anhörungsgesprächs müssen dem Arbeitnehmer die Gründe für die geplante Kündigung mitgeteilt werden. Darüber hinaus muss dem Arbeitnehmer Gelegenheit dazu gegeben werden, eigene Erklärungen abzugeben. (Einer Übereinstimmung der eventuell in der Ladung bereits benannten Gründe mit jenen, welche im Anhörungsgespräch erörtert werden, bedarf es nicht.)
3. Das Kündigungsschreiben
Das daraufhin per Einschreiben mit Rückschein zuzustellende Kündigungschreiben darf frühestens einen Tag nach Durchführung des Anhörungsgespräches abgesandt werden. In diesem Schreiben sind die Kündigungsgründe detailliert anzugeben. Mit Zustellung des Kündigungsschreibens wird die Kündigungsfrist in Gang gesetzt.
B. In materieller Hinsicht bedarf es eines tatsächlichen und ernsthaften Grundes (cause réelle et sérieuse) für die Kündigung
Sollte der Arbeitgeber keinen konkreten Kündigungsgrund angegeben, so fehlt es an der obigen Voraussetzung. Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitgeber in der Kündigung zur Begründung auf die vorherige Korrespondenz verweist, auf die in der Ladung zum Anhörungsgespräch genannten Kündigungsgründe, auf die im Rahmen des Anhörungsgesprächs erörterten Grunde oder nicht näher erläuterte wirtschaftliche Gründe.
a. Die Voraussetzung eines tatsächlichen Grundes
Der Grund muss tatsächlich bestehen, was auszuschließen ist, falls die Überprüfung seiner Existenz durch das Gericht nicht möglich ist, und er muss zutreffen.
b. Die Voraussetzung der Ernsthaftigkeit
Die vorgeworfenen Tatsachen müssen im Zusammenhang mit der ausgeübten beruflichen Tätigkeit stehen und müssen die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar erscheinen lassen.
Soweit es um personen- und verhaltensbedingte Gründe geht, bedarf es eines schweren Fehlers des Arbeitnehmers oder, verschuldensunabhängig, eines Verhaltens, das zu einer Behinderung der ordnungsgemäßen Fortführung des Betriebes führt. Hierzu können, Unfähigkeit , Krankheit und Ähnliches zählen.
Darüber hinaus reichen auch wirtschaftliche und technische Gründe zur Begründung der Kündigung aus.
Verboten sind gemäß Art. 122 -45 Gründe, die an Alter, Geschlecht, Schwangerschaft oder dem Streikrecht anknüpfen sowie jegliche Form der Diskriminierung.
C. Rechtsfolgen :
1. Für den Fall der ordnungsgemäßen Kündigung, die unter Einhaltung aller vorgenannten Förmlichkeiten und Fristen sowie unter Angabe eines exakten und ernsthaften Kündigungsgrundes erfolgt, sieht das französische Arbeitsrecht die bereits in der Einführung zum französischen Arbeitsrecht erwähnte Entschädigungsleistung vor.
2. Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitnehmer in einem Unternehmen mit einer Größe von unter 11 Arbeitnehmern oder in einem solchen mit 11 Arbeitnehmern oder mehr für die Dauer von weniger als zwei Jahren gearbeitet hat.
Hier ist das Erlangen einer weiteren Entschädigung bei vorliegendem "licenciement abusif", also bei Kündigung ohne ernsthaften und echten Grund, möglich. Dieser Fall ist für Kleinbetriebe gesetzlich nicht geregelt. Ersatzfähig ist nach ständiger Rechtsprechung der tatsächlich entstandene Schaden.
3. Sind in dem Betrieb hingegen wenigstens 11 Arbeitnehmer beschäftigt und ist der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer dort mindestens für die Dauer von zwei Jahren beschäftigt gewesen, so findet Art. 122 -14-4 Anwendung, den wir bereits hinsichtlich seiner Rechtsfolge oben erwähnt haben. Entsprechend seiner Regelung und der diesbezüglichen Rechtsprechung, wird zwischen formeller (a.) und materieller Unzulänglichkeit der Kündigung (b.) unterschieden .
a. Formeller (Verfahrens-)Fehler bei der Kündigung
Ist das Kündigungsverfahren fehlerhaft durchgeführt worden und bestehen die Kündigungsgünde nachweislich, so liegt nach Auffassung des Kassationsgerichtshofes dennoch eine wirksame Kündigung vor. Das Gericht gewährt dem Arbeitnehmer lediglich Schadensersatz in Höhe von bis zu einem Monatsgehalt, soweit dies der Arbeitnehmer beantragt. Nach Auffassung des Staatsrates CE hingegen führt ein Fehler im Anhörungsverfahren zur Nichtigkeit der verwaltungsseitigen Genehmigung einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen. Nach dieser Auffassung ist der Arbeitnehmer wieder einzustellen.
b. Materieller Fehler bei der Kündigung (Fehlen eines tatsächlichen, ernsthaften Kündigungsgrundes)
Mangelt es an einem tatsächlichen und ernsthaften Kündigungsgrund, so kann das Gericht die Wiedereinstellung beschließen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, anders als im deutschen Recht, dass dem beide Parteien zustimmen.
beschließt das Gericht keine Wiedereinstellung oder verweigert eine Partei die Zustimmung, so wird der Arbeitgeber zur Zahlung von wenigstens sechs Monatsgehälter Schadensersatz verurteilt. Diese Form der Entschädigung wird neben der Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes sowie der Entschädigung für den Zeitraum zwischen Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist gewährt. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber die durch die Sozialträger bereits geleisteten Zahlungen an diese zurückzuerstatten (Art. 122 -14-4, Abs. 2).
4. Lediglich in krassen Ausnahmefällen und soweit eine Kündigung aufgrund Verstoßes gegen Grundfreiheiten nichtig ist, ordnet das Gericht die Fortsetzung des Vertrages an (Art. 122 -45, 521-1, Abs. 3).
Als Fazit bleibt festzustellen, dass die Kenntnis der gesetzlich vorgesehenen Förmlichkeiten in vielen Fällen bereits ausreicht, um Arbeitnehmern zum Erfolg zu verhelfen und Arbeitgeber vor weit tragenden und kostenträchtigen Fehlentscheidungen zu schützen. Um die Konsultierung eines versierten Anwaltes wird kaum ein Unternehmer umhin kommen, soweit er an der Begrenzung seiner finanziellen Risiken interessiert ist.
Autor: NH BAYER
(vom 20.10.2003)
I. Der Grundsatz strafrechtlicher Haftung juristischer Personen in Frankreich
Das Prinzip der strafrechtlichen Haftung juristischer Personen in Frankreich stellt eine wesentliche Besonderheit zur althergebrachten deutschen Strafrechtsauffassung dar, die strafrechtliche Haftung sei immer und ausschließlich an natürlichen Personen, das heißt, Individuen anzuknüpfen.
Auch das französische Strafgesetzbuch aus dem Jahre 1810 ging zunächst vom Prinzip der " Persönlichkeit der Strafen" und der strafrechtlichen Haftungsunfähigkeit juristischer Personen aus.
Der zivil- und handelsrechtlichen Entwicklung, insbesondere der Tatsache folgend, dass am Geschäfts- und Rechtsverkehr immer mehr juristische Personen teilgenommen haben, fand schließlich durch den französischen Gesetzgeber auch im Bereich des Strafrechts ein grundsätzliches Umdenken statt. Entgegen der in Deutschland weiterhin vertretenen Auffassung, der Einführung einer Haftung juristischer Personen bedürfe es nicht, die persönliche Haftung der Agierenden sei hinreichend, entschied man sich vor einigen Jahren jenseits des Rheines, im Zuge der Reform des Strafrechtes im neuen Strafgesetzbuch "Nouveau Code Pénal", gerade jene Haftung juristischer Person einzuführen. Denn in Frankreich kam man zu dem Ergebnis, eine bloße Haftung einzelner (natürlicher) Personen werde der besonderen Interessenlage juristischer Personen nicht gerecht und führe zu Strafbarkeitslücken.
Die Einführung der Haftung juristischer Personen im französischen Strafrecht stellt die wesentliche Innovation der vor wenigen Jahren durchgeführten Strafrechtsreform dar.
Der Nouveau Code Pénal postuliert dieses allgemeine Prinzip unter Art. 121 - 1:
Die individuelle Haftung natürlicher Personen bleibt hiervon unberührt.
II. Ausdehnung und Grenzen strafrechtlicher Haftung juristischer Personen in Frankreich:
1. Zum Anwendungsbereich der Haftung auf juristische Personen des Öffentlichen wie des Zivilrechts
Die strafrechtliche Haftung juristischer Personen erfasst sowohl jene des Zivil- als auch des Öffentlichen Rechts, wie etwa öffentliche Anstalten und Kommunen.
2. Denkbare Haftung eines Deutschen (über eine E.W.I.V.) für eine durch einen Franzosen begangene Straftat im Rahmen der Ausübung von Tätigkeiten für die gemeinsame Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung.
Auch G.I.E., also wirtschfatliche Interessenvereinigungen fallen unter den Anwendungsbereich des Artikel 121 - 1 des Code Pénal, was unter anderem für die vielen neu gegründeten anwaltlichen Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigungen (E.W.I.V. oder G.I.E.E.) von Relevanz ist, die zumindest einen Sitz in Frankreich aufweisen. Solches wird allermeistens der Fall sein. Auf diesem Wege werden daher auch Deutsche für mögliche Taten, die ihre französischen Kollegen in Frankreich begehen, zur Rechenschaft gezogen werden, wenn auch nicht persönlich, sondern über die E.W.I.V.. Denn die Sanktionen, welche gegen die E.W.I.V. ausgesprochen werden, haben de facto erhebliche Auswirkungen auf die Mitglieder der E.W.I.V.. Hier seien nicht nur finanzielle Lasten erwähnt, sondern auch die Auflösung der EWIV und, was insbesondere Rechtswanwälte interessieren wird, sogar ein Berufsverbot.
Es ist demnach festzuhalten, dass die Einführung des Haftungssprinzips juristischer Personen in Frankreich auch für Deutsche von grundlegender Bedeutung sein muss. Für die Praxis bedeutet dies, dass etwa deutsche Unternehmer gut beraten sind, bei bi- und internationalen Geschäftstätigkeiten Berater aufzusuchen, die sich in beiden Rechtsordnungen auskennen, innerhalb deren räumlichen Geltungsbereichs geschäftliche Tätigkeit entfaltet wird. Denn andernfalls wird es einem deutschen Mitglied einer E.W.I.V. oder der zukünftigen europäischen Aktiengesellschaft nicht möglich sein, beurteilen zu können, ob dasjenige Geschäft, welches im Inland unproblematisch erscheint, im Ausland nicht doch unter Strafe gestellt ist. Gesunder Menschenverstand reicht hier schon längst nicht mehr als alleiniges Kriterium aus. Und der Hinweis, persönlich keine strafbare Handlung begangen zu haben, wird den französischen Strafrichter unbeeindruckt lassen.
3. Die Haftung juristischer Personen ist auf bestimmte Strafen in seiner Rechtsfolge beschränkt.
a. Für Verbrechen und Delikte sieht der Code Pénal (Art. 131-39 C.Pén.) etwa die folgenden Strafen vor:
- Verfügung gerichtsseitiger Überwachung
- Beschlagnahme
- Urteilsveröffentlichung (etwa in großen Tageszeitungen) auf Kosten des Verurteilten
- Auflösung der juristischen Person
- Berufsverbot Ausn.: Amt aufgrund von Wahlen, Ämter in Gewerkschaften, Pressetätigkeit, Minderjährige)
- Schließung der Niederlassung
- Ausschluss aus Vergabeverfahren
- Verbot der Nutzung von Schecks und Kreditkarten
Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass Auflösung und Verfügung gerichtsseitiger Überwachung im Bereich der juristischen Personen des öffentlichen Rechts keine Anwendung finden. Ebenfalls unanwendbar sind diese Sanktion auf Parteien und sonstige politischen Gruppierungen sowie Gewerkschaften. Auch die Auflösung einer Arbeitnehmervertretung ist untersagt.
b. Den Bereich der Contraventions regelt Artikel 131-40 i.V.m. Artikel 131-42 C. Pén..
Wir verzichten aus Platzgründen auf die Darstellung des kompletten Strafkatalogs und empfehlen insoweit die Konsultierung eines auch im französischen Recht rechtskundigen Rechtsanwalts.
Erwähnenswert ist die Tatsache, dass die Veröffentlichung des Strafurteils in Zeitungen als Strafe in diesem Bereich nicht zulässig ist.
2. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung weitere Ausnahmen zur strafrechtlichen Haftung juristischer Personen anerkannt (Beispiele):
a. So werden etwa rein faktische Gesellschaften von der Haftung ausgeschlossen , da es sich im formellen Sinne um keine (echte) juristische Personen handele.
b. Desweiteren haftet eine Gesellschaft, welche eine zweite Gesellschaft übernommen hat, nicht für durch diese zweite Gesellschaft vor Übernahme begangene Straftaten. An dieser Stelle wird der rein formelle Ansatz durch den allgemeinen Grundsatz durchbrochen, dass jeder nur für sein selbst begangenen Taten verantwortlich ist.
Wie im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, kann demnach nur prognostisch beurteilt werden. In jedem Fall macht es Sinn, vor der Entfaltung einer Geschäftstätigkeit in Frankreich auch die wesentlichen wirtschaftsstrafrechtlichen Erwägungen zu berücksichtigen, da die Grenzüberschreitungen von der legalen wirtschaftlichen Tätigkeit zur strafbaren Handlung immer subtilerer Natur sind. Ein Wirtschaftsanwalt, der sich infolge starker Spezialisierung lediglich auf die zivilrechtliche Beratung und davon vielleicht lediglich auf einen Teilbereich beschränkt, kann für den frankreichinteressierten Unternehmer ein großes Risiko darstellen. Denn die perfekte Ausarbeitung weniger Spezialfragen wird weder den unternehmerischen Bedürfnissen gerecht werden, noch das Risiko strafrechtlicher Verfolgung minimieren können.
Autor: NH BAYER
(vom 02.08.2003)
Das Prinzip der strafrechtlichen Haftung juristischer Personen in Frankreich stellt eine wesentliche Besonderheit zur althergebrachten deutschen Strafrechtsauffassung dar, die strafrechtliche Haftung sei immer und ausschließlich an natürlichen Personen, das heißt, Individuen anzuknüpfen.
Auch das französische Strafgesetzbuch aus dem Jahre 1810 ging zunächst vom Prinzip der " Persönlichkeit der Strafen" und der strafrechtlichen Haftungsunfähigkeit juristischer Personen aus.
Der zivil- und handelsrechtlichen Entwicklung, insbesondere der Tatsache folgend, dass am Geschäfts- und Rechtsverkehr immer mehr juristische Personen teilgenommen haben, fand schließlich durch den französischen Gesetzgeber auch im Bereich des Strafrechts ein grundsätzliches Umdenken statt. Entgegen der in Deutschland weiterhin vertretenen Auffassung, der Einführung einer Haftung juristischer Personen bedürfe es nicht, die persönliche Haftung der Agierenden sei hinreichend, entschied man sich vor einigen Jahren jenseits des Rheines, im Zuge der Reform des Strafrechtes im neuen Strafgesetzbuch "Nouveau Code Pénal", gerade jene Haftung juristischer Person einzuführen. Denn in Frankreich kam man zu dem Ergebnis, eine bloße Haftung einzelner (natürlicher) Personen werde der besonderen Interessenlage juristischer Personen nicht gerecht und führe zu Strafbarkeitslücken.
Die Einführung der Haftung juristischer Personen im französischen Strafrecht stellt die wesentliche Innovation der vor wenigen Jahren durchgeführten Strafrechtsreform dar.
Der Nouveau Code Pénal postuliert dieses allgemeine Prinzip unter Art. 121 - 1:
Die individuelle Haftung natürlicher Personen bleibt hiervon unberührt.
II. Ausdehnung und Grenzen strafrechtlicher Haftung juristischer Personen in Frankreich:
1. Zum Anwendungsbereich der Haftung auf juristische Personen des Öffentlichen wie des Zivilrechts
Die strafrechtliche Haftung juristischer Personen erfasst sowohl jene des Zivil- als auch des Öffentlichen Rechts, wie etwa öffentliche Anstalten und Kommunen.
2. Denkbare Haftung eines Deutschen (über eine E.W.I.V.) für eine durch einen Franzosen begangene Straftat im Rahmen der Ausübung von Tätigkeiten für die gemeinsame Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung.
Auch G.I.E., also wirtschfatliche Interessenvereinigungen fallen unter den Anwendungsbereich des Artikel 121 - 1 des Code Pénal, was unter anderem für die vielen neu gegründeten anwaltlichen Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigungen (E.W.I.V. oder G.I.E.E.) von Relevanz ist, die zumindest einen Sitz in Frankreich aufweisen. Solches wird allermeistens der Fall sein. Auf diesem Wege werden daher auch Deutsche für mögliche Taten, die ihre französischen Kollegen in Frankreich begehen, zur Rechenschaft gezogen werden, wenn auch nicht persönlich, sondern über die E.W.I.V.. Denn die Sanktionen, welche gegen die E.W.I.V. ausgesprochen werden, haben de facto erhebliche Auswirkungen auf die Mitglieder der E.W.I.V.. Hier seien nicht nur finanzielle Lasten erwähnt, sondern auch die Auflösung der EWIV und, was insbesondere Rechtswanwälte interessieren wird, sogar ein Berufsverbot.
Es ist demnach festzuhalten, dass die Einführung des Haftungssprinzips juristischer Personen in Frankreich auch für Deutsche von grundlegender Bedeutung sein muss. Für die Praxis bedeutet dies, dass etwa deutsche Unternehmer gut beraten sind, bei bi- und internationalen Geschäftstätigkeiten Berater aufzusuchen, die sich in beiden Rechtsordnungen auskennen, innerhalb deren räumlichen Geltungsbereichs geschäftliche Tätigkeit entfaltet wird. Denn andernfalls wird es einem deutschen Mitglied einer E.W.I.V. oder der zukünftigen europäischen Aktiengesellschaft nicht möglich sein, beurteilen zu können, ob dasjenige Geschäft, welches im Inland unproblematisch erscheint, im Ausland nicht doch unter Strafe gestellt ist. Gesunder Menschenverstand reicht hier schon längst nicht mehr als alleiniges Kriterium aus. Und der Hinweis, persönlich keine strafbare Handlung begangen zu haben, wird den französischen Strafrichter unbeeindruckt lassen.
3. Die Haftung juristischer Personen ist auf bestimmte Strafen in seiner Rechtsfolge beschränkt.
a. Für Verbrechen und Delikte sieht der Code Pénal (Art. 131-39 C.Pén.) etwa die folgenden Strafen vor:
- Verfügung gerichtsseitiger Überwachung
- Beschlagnahme
- Urteilsveröffentlichung (etwa in großen Tageszeitungen) auf Kosten des Verurteilten
- Auflösung der juristischen Person
- Berufsverbot Ausn.: Amt aufgrund von Wahlen, Ämter in Gewerkschaften, Pressetätigkeit, Minderjährige)
- Schließung der Niederlassung
- Ausschluss aus Vergabeverfahren
- Verbot der Nutzung von Schecks und Kreditkarten
Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass Auflösung und Verfügung gerichtsseitiger Überwachung im Bereich der juristischen Personen des öffentlichen Rechts keine Anwendung finden. Ebenfalls unanwendbar sind diese Sanktion auf Parteien und sonstige politischen Gruppierungen sowie Gewerkschaften. Auch die Auflösung einer Arbeitnehmervertretung ist untersagt.
b. Den Bereich der Contraventions regelt Artikel 131-40 i.V.m. Artikel 131-42 C. Pén..
Wir verzichten aus Platzgründen auf die Darstellung des kompletten Strafkatalogs und empfehlen insoweit die Konsultierung eines auch im französischen Recht rechtskundigen Rechtsanwalts.
Erwähnenswert ist die Tatsache, dass die Veröffentlichung des Strafurteils in Zeitungen als Strafe in diesem Bereich nicht zulässig ist.
2. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung weitere Ausnahmen zur strafrechtlichen Haftung juristischer Personen anerkannt (Beispiele):
a. So werden etwa rein faktische Gesellschaften von der Haftung ausgeschlossen , da es sich im formellen Sinne um keine (echte) juristische Personen handele.
b. Desweiteren haftet eine Gesellschaft, welche eine zweite Gesellschaft übernommen hat, nicht für durch diese zweite Gesellschaft vor Übernahme begangene Straftaten. An dieser Stelle wird der rein formelle Ansatz durch den allgemeinen Grundsatz durchbrochen, dass jeder nur für sein selbst begangenen Taten verantwortlich ist.
Wie im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, kann demnach nur prognostisch beurteilt werden. In jedem Fall macht es Sinn, vor der Entfaltung einer Geschäftstätigkeit in Frankreich auch die wesentlichen wirtschaftsstrafrechtlichen Erwägungen zu berücksichtigen, da die Grenzüberschreitungen von der legalen wirtschaftlichen Tätigkeit zur strafbaren Handlung immer subtilerer Natur sind. Ein Wirtschaftsanwalt, der sich infolge starker Spezialisierung lediglich auf die zivilrechtliche Beratung und davon vielleicht lediglich auf einen Teilbereich beschränkt, kann für den frankreichinteressierten Unternehmer ein großes Risiko darstellen. Denn die perfekte Ausarbeitung weniger Spezialfragen wird weder den unternehmerischen Bedürfnissen gerecht werden, noch das Risiko strafrechtlicher Verfolgung minimieren können.
Autor: NH BAYER
(vom 02.08.2003)
Jüngste Entwicklungen zur großen Reform des Arbeitslosenrechts
Was lange in Ausschüssen diskutiert wurde, wird gerade beschlossen. Die rot-grüne Koalition kürzt drastisch das Arbeitslosengeld und verweist im Übrigen auf Sozialhilfe, welche als Arbeitslosengeld II bezeichnet wird.
Als entscheidende weitere Neuerung gilt, dass sich die Höhe des Arbeitslosengeldes II nicht nach dem früheren Einkommen bemisst, sondern nach dem einheitlich festgesetzten persönlichen Bedarf, entsprechend der Sozialhilferegelung. Dies hat zur Folge, dass hohe Sozialabgaben in keiner Relation mehr zu der sozialen Absicherung im Falle der Arbeitslosigkeit stehen. Wer hohe Sozialabgaben zahlt, erhält gleichwohl als Arbeitsloser keine angemessene Gegenleistung mehr.
In concreto bedeutet dies nach einem Jahr bezogenem Arbeitslosengeld I für Alleinstehende die Zahlung von € 345,- Arbeitslosengeld II monatlich in den alten Bundesländern und € 331,- in den neuen Bundesländern. Für Kinder und Partner sind Zuschläge vorgesehen. Verdient der Partner jedoch bereits € 1.000,- netto, erhält ein Arbeitsloser kein Arbeitslosengeld II mehr. Eine Verpflichtung der Eltern und Kinder, füreinander aufzukommen, wird es nicht geben.
Darüber hinaus muss, wer unter der rot-grünen Koalition arbeitslos wird, sein Vermögen nahezu vollständig aufbrauchen, bevor er einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II durchsetzen kann. Lediglich € 200,- pro Lebensjahr Barvermögen sowie € 200,- pro Lebensjahr für die Altersvorsorge bleiben unberücksichtigt.
Auch die Unzumutbarkeitsgrenze für fachfremde Tätigkeiten minderer Qualifikation ist nahezu vollständig aufgehoben worden. Die Grenze der Zumutbarkeit liegt nunmehr dort, wo Dumpinglöhne gezahlt werden. Ab wann genau ein Lohn als Dumpinglohn bezeichnet werden kann, bleibt bislang unklar.
Wer studiert hat, geht zukünftig für die Jahre seiner Studienzeit völlig leer aus, während diese Zeit bisher rentenwirksam berücksichtigt worden ist.
Positiv sei vermerkt, dass es gestattet sein wird, bis zu 80 Prozent des Arbeitslosengeldes II noch einmal hinzuzuverdienen, ohne dass dieser Zusatzverdienst voll angerechnet werden wird.
Über weitere Einzelheiten werden wir berichten, sobald das Gesetzesvorhaben als Gesetz vorliegt.
Autor: NH BAYER
(vom 17.10.2003)
Was lange in Ausschüssen diskutiert wurde, wird gerade beschlossen. Die rot-grüne Koalition kürzt drastisch das Arbeitslosengeld und verweist im Übrigen auf Sozialhilfe, welche als Arbeitslosengeld II bezeichnet wird.
Als entscheidende weitere Neuerung gilt, dass sich die Höhe des Arbeitslosengeldes II nicht nach dem früheren Einkommen bemisst, sondern nach dem einheitlich festgesetzten persönlichen Bedarf, entsprechend der Sozialhilferegelung. Dies hat zur Folge, dass hohe Sozialabgaben in keiner Relation mehr zu der sozialen Absicherung im Falle der Arbeitslosigkeit stehen. Wer hohe Sozialabgaben zahlt, erhält gleichwohl als Arbeitsloser keine angemessene Gegenleistung mehr.
In concreto bedeutet dies nach einem Jahr bezogenem Arbeitslosengeld I für Alleinstehende die Zahlung von € 345,- Arbeitslosengeld II monatlich in den alten Bundesländern und € 331,- in den neuen Bundesländern. Für Kinder und Partner sind Zuschläge vorgesehen. Verdient der Partner jedoch bereits € 1.000,- netto, erhält ein Arbeitsloser kein Arbeitslosengeld II mehr. Eine Verpflichtung der Eltern und Kinder, füreinander aufzukommen, wird es nicht geben.
Darüber hinaus muss, wer unter der rot-grünen Koalition arbeitslos wird, sein Vermögen nahezu vollständig aufbrauchen, bevor er einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II durchsetzen kann. Lediglich € 200,- pro Lebensjahr Barvermögen sowie € 200,- pro Lebensjahr für die Altersvorsorge bleiben unberücksichtigt.
Auch die Unzumutbarkeitsgrenze für fachfremde Tätigkeiten minderer Qualifikation ist nahezu vollständig aufgehoben worden. Die Grenze der Zumutbarkeit liegt nunmehr dort, wo Dumpinglöhne gezahlt werden. Ab wann genau ein Lohn als Dumpinglohn bezeichnet werden kann, bleibt bislang unklar.
Wer studiert hat, geht zukünftig für die Jahre seiner Studienzeit völlig leer aus, während diese Zeit bisher rentenwirksam berücksichtigt worden ist.
Positiv sei vermerkt, dass es gestattet sein wird, bis zu 80 Prozent des Arbeitslosengeldes II noch einmal hinzuzuverdienen, ohne dass dieser Zusatzverdienst voll angerechnet werden wird.
Über weitere Einzelheiten werden wir berichten, sobald das Gesetzesvorhaben als Gesetz vorliegt.
Autor: NH BAYER
(vom 17.10.2003)
Der Weg zum französischen Rechtsanwalt:
1. Das Jurastudium in Frankreich
Das Studium der französischen Rechtswissenschaften weist grundsätzliche Verschiedenheiten zum deutschen Jurastudium auf. Es ist in zwei bis drei universitäre Phasen aufgeteilt, die sogenannten "Cycles", deren erster aus einem Basisstudium besteht, welches mit dem "DEUG - mention Droit" abgeschlossen wird, bereits einen berufsqualifizierenden Universitätsabschluss darstellt und die Möglichkeit der Teilnahme an Concours eröffnet.
Für den Zugang zu den klassischen Juristenberufen bedarf es jedoch mittlerweile des Studiums eines weiteren Studienzyklusses, welcher mit der Licence en Droit und einer Maîtrise abgeschlossen wird. Gleiches gilt für Studienabsolventen, die sich um einen Auspildungsplatz bei der französischen Richterschule in Bordeaux, der einzigen Frankreichs, bewerben. (Auch dort reicht mitlerweile die LIcence nicht mehr aus).
A. Das Basisstudium (1er cycle) : Abschluss: D.E.U.G. - Mention Droit (der französische Bachelor)
Das Basisstudium, welches mindestens zwei Jahre dauert, vermittelt alle wesentlichen Rechtskenntnisse, die von einem französischen Juristen einheitlich als unabdingbar vorausgesetzt werden (ähnlich dem britischen Bachelor, LL.B.). Dazu gehören die allgemeinen Zivil-, Straf- und öffentlichen Rechtslehren, wie etwa die Einführung in das Recht, das Sachenrecht, allgemeines und besonderes Schuldrecht, Familienrecht, Vertrags- und Schadensersatzrecht , allgemeines und besonderes Strafrecht, Verfassungsrecht einschließlich Verfassungsgeschichte, allgemeines Verwaltungsrecht sowie Polizei- und Ordnungsrecht , öffentliches Sachenrecht, Staatshaftungsrecht, Verwaltungsprozessrecht, allgemeines und besonderes Steuerrecht, Rechtsgeschichte, Handels- und Gesellschaftsrecht, Vergleichs- und Konkursrecht, ausländisches (wie etwa deutsches) Recht, Volkswirtschaftslehre und Sprachen
Wegen Durchfallquoten von über 80 bis über 90 Prozent im Rahmen dieses Basisstudiums, gilt das DEUG nach wie vor als schwierigste Hürde innerhalb der französischen (universitäten) Juristenausbildung und wird demzufolge von ausländischen Juristen, wie etwa Deutschen, die einen ausländischen Universitätsabschluss erwerben wollen, gemieden. Beliebter ist es, unter Anerkennung deutscher Rechtskenntnisse ein Jahr aus dem 2ème cycle, also das Jahr der Licence oder der Maîtrise, zu studieren. Dies ermöglicht es deutschen Studenten unter anderem, von der Wahlfreiheit im 2ème cycle zu profitieren und z.B. einen französischen Abschluss ohne das Studium des französischen Rechts zu erwerben, indem etwa Fächer wie Europarecht, Internationale Beziehungen, Völkerrecht, IPR, Internationales Kaufrecht etc. belegt werden. Allerdings liegt die Durchfallquote im Rahmen dieser Studiengänge zum Ende eines jeden Jahres immerhin noch bei 30 bis 40 Prozent, ähnlich der Durchfallquote im deutschen Staatsexamen. Wer es sich wesentlich einfacher machen möchte, der schreibt sich für einen für Ausländer konzipierten LL.M - Studiengang von einem Jahr Länge ein und belegt dort Einführungskurse in das französische Recht. Die Durchfallquote liegt dort bei fast null Prozent. Es handelt sich aber auch regelmäßig um keinen "echten" französischen mit dem DEUG, der Licence, oder der Maîtrise vergleichbaren Universitätsabschluss. Reichte das D.E.U.G. früher als akademische Ausbildung, um späterhin als Rechtsberater, etwa im Bereich des Handelsrechts spezialisiert, tätig zu werden, aus, ist diese Option nach der Fusion des Rechtsberaterberufs mit dem Anwaltsberuf nunmehr weggefallen. (Die alten Rechtsberater haben fast alle von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich nunmehr Anwalt (Avocat) nennen und vor Gericht auftreten zu dürfen. Neue werden nicht mehr zugelassen.)
Das D.E.U.G. ist zugleich erster Universitätsabschluss, Diplom und akademischer Grad.
B. Das Aufbaustudium (2ème cycle): Abschlüsse: Licence en Droit und Maîtrise
Das Aufbaustudium ermöglicht es dem französischen Studenten, Schwerpunkte zu setzen.
a. Licence
Während des Studienjahres der Licence bedarf es noch der Belegung eines Minimums an Pflichtfächern. In aller Regel gilt die Licence als allgemeiner juristischer Abschluss mit Schwerpunktbildung.
Die Licence stellt ebenfalls einen Studienabschluss dar und ist gleichzeitig Universitätsdiplom, nicht hingegen akademischer Grad.
b. Maîtrise
Die Maîtrise hingegen wird nicht allgemeinen in Jura erworben werden, sondern in einem Schwerpunktbereich wie etwa im Wirtschaftsrecht, im Zivilrecht, im internationalen Recht etc. (Es gibt keine "Maîtrise en Droit"). Für den werdenden Anwalt stellt sich demnach recht frühzeitig die Frage, in welchem Bereich er späterhin tätig sein möchte. Im Hinblick darauf sollte er schon in den Jahren der Licence und Maîtrise eine vorausschauende Fächerwahl treffen. Wie bereits oben erwähnt, bedarf es für denjenigen, der späterhin Anwalt werden will, keiner weiteren universitären Studien. Gleichwohl wächst die Zahl derjenigen, die im Anschluss an den 2ème cycle ein oder mehrere weitere Diplome erwerben, ständig an. Dies dürfte unter anderem mit Wartezeiten in der beruflichen Weiterbildung zusammenhängen. Auch wer späterhin den Richterberuf ergreifen möchten, muss nunmehr eine Maîtrise erwerben und bewirbt sich mit dieser an der einzigen französischen Richterschule in Bordeaux. Die Aufnahmeprüfung gilt als extrem schwierig.
Die Maitrise stellt gleichzeitig ein Universitätsdiplom, einen Hochschulabschluss und zudem einen akademischen Grad dar.
C. Das Spezialstudium (3ème cycle): DEA, DES, DESS etc., Doctorat
Auch in Frankreich übersteigt die Zahl der Absolventen des Jurastudiums deutlich jene der offenen Stellen, weshalb immer mehr Absolventen weitergehende Spezialisierungen anstreben. Diese können im Rahmen einjähriger Spezialstudiengänge an den juristischen Fakultäten erworben werden; so etwa ein DEA im Wettbewerbsrecht. Äußerst selten hingegen wählen die französischen Juristen die Möglichkeit einer Promotion, welche sich in Frankreich regelmäßig als äußerst aufwendig und langwierig erweist und in der nichtakademischen Juristenberufswelt nicht dasselbe Ansehen genießt wie bei deutschen Nichtakademikern. Viele Jahre lang überstieg die Arbeitslosenquote junger Promovierter in Frankreich deutlich jene der Gleichgesinnten ohne Promotion. Wer gleichwohl promoviert, gehört, anders als in Deutschland, zu einer sehr kleinen, ausgewählten Juristenminderheit.
DEÀ und DESS stellen, obgleich deren Aufnahme ein abgeschlosenes Studium voraussetzt, weder einen akademischen Grad noch einen Hochschulabschluss dar, sondern es handelt sich lediglich um Universitätsdiplome.
Anders verhält es sich mit dem Doctorat, das wiederum akademischer Grad ist.
D. Die neue zweigliedrige universitäre Ausbildung
Nach jüngster Reform des Jurastudiums sollen das DEUG ebenso wie die Maîtrise sowie die diversen DEA und DESS entfallen.
Der erste Studienabschnitt wird dann durch die Licence nach drei Jahren beendet, an welche sich nach einem weiteren Studienjahr der Master 1 (LL.M.), und im Falle eines anschließenden weiteren Studienjahres der sogenannte Master 2 anschließt. In der Paxis ändert sich hingegen nichts. Lediglich die Etiketten werden ausgetauscht.
2. Die nichtuniversitäre Weiterbildung
Das universitäre Jurastudium reicht auch in Frankreich seit einigen Jahren nicht mehr aus, um als Anwalt zugelassen zu werden. Es bedarf vielmehr der Vorbereitung und des Bestehens einer diffizilen Aufnahmeprüfung zu einer der regionalen Anwaltsschulen Frankreichs, der zweiten schweren Hürde innerhalb der französischen Juristenausbildung. Prüfungsgegenstand dieser Zulassungsprüfung sind im wesentlichen, ähnlich wie im deutschen Staatsexamen die allgemeinen Rechtslehren, die im Basisstudium (DEUG) vermittelt worden sind, aber auch Arbeitsrecht, Europarecht u.ä. Ist diese Hürde überwunden, ist damit zu rechnen, dass auch diese weitere Ausbildungsphase erfolgreich beendet werden wird. Zwar findet nach dem zwei bis drei Jahren anwaltlicher Ausbildung in Anwaltskanzleien und in Vorlesungen an den Anwaltsschulen eine weitere Abschlussprüfung CAPA statt, welche im wesentlichen, dieselben Fächer umfasst, wie die Aufnahmeprüfung und welche die Befähigung zur Ausübung des Anwaltsberufs verleiht. Die dortige Durchfallquote ist allerdings unbedeutend. Anders als in Deutschland, bedarf es allerdings auch der Ablegung einer Prüfung im anwaltlichen Standesrecht. Während der letzten Jahre der anwaltlichen Ausbildung dürfen sich die französischen Junganwälte bereits Rechtsanwalt (Avocat à la Cour) nennen, und werden in der Liste der Avocats stagiaires bei der Anwaltskammer geführt. Ein selbständiges Arbeiten im eigenen Büro ist erst nach Beendigung dieser letzten Phase erlaubt.
Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, dass kein Rechtsanwalt in Frankreich zugelassen wird, der keine Anstellung oder anderweitige Mitarbeitertätigkeit bei einem erfahrenen französischen Rechtsanwalt vorweisen kann, was eine stetig wachsende praktische Hürde am Ende der Berufsausbildung darstellt, die zunemhend an Bedeutung gewinnt, da auch der französische Anwaltsmarkt völlig übersättigt ist. Die Inhalte der Anstellungs- und Mitarbeiterverträge mit Junganwälten, wie auch der Ausbildungsverträge mit Anwaltsschülern, werden durch die örtlichen französischen Rechtsanwaltskammer vorgegeben. Abweichungen sind unzulässig, so dass der junge Rechtsanwalt in Frankreich mit erheblichen Rechten ausgestattet ist, die eine Unterbezahlung verbieten und es ihm erlauben, von Beginn an einen eigenen Mandantenstammn aufzubauen. Dementsprechend niedrig ist die Bereitschaft bei Kanzleien, die keinen dringenden Bedarf haben, neue avocats stagiaires zu übernehmen.
Autor: NH BAYER, Rechtsanwalt (Avocat allemand) und Avocat (französischer Rechtsanwalt)
(vom 16.09.2003)
1. Das Jurastudium in Frankreich
Das Studium der französischen Rechtswissenschaften weist grundsätzliche Verschiedenheiten zum deutschen Jurastudium auf. Es ist in zwei bis drei universitäre Phasen aufgeteilt, die sogenannten "Cycles", deren erster aus einem Basisstudium besteht, welches mit dem "DEUG - mention Droit" abgeschlossen wird, bereits einen berufsqualifizierenden Universitätsabschluss darstellt und die Möglichkeit der Teilnahme an Concours eröffnet.
Für den Zugang zu den klassischen Juristenberufen bedarf es jedoch mittlerweile des Studiums eines weiteren Studienzyklusses, welcher mit der Licence en Droit und einer Maîtrise abgeschlossen wird. Gleiches gilt für Studienabsolventen, die sich um einen Auspildungsplatz bei der französischen Richterschule in Bordeaux, der einzigen Frankreichs, bewerben. (Auch dort reicht mitlerweile die LIcence nicht mehr aus).
A. Das Basisstudium (1er cycle) : Abschluss: D.E.U.G. - Mention Droit (der französische Bachelor)
Das Basisstudium, welches mindestens zwei Jahre dauert, vermittelt alle wesentlichen Rechtskenntnisse, die von einem französischen Juristen einheitlich als unabdingbar vorausgesetzt werden (ähnlich dem britischen Bachelor, LL.B.). Dazu gehören die allgemeinen Zivil-, Straf- und öffentlichen Rechtslehren, wie etwa die Einführung in das Recht, das Sachenrecht, allgemeines und besonderes Schuldrecht, Familienrecht, Vertrags- und Schadensersatzrecht , allgemeines und besonderes Strafrecht, Verfassungsrecht einschließlich Verfassungsgeschichte, allgemeines Verwaltungsrecht sowie Polizei- und Ordnungsrecht , öffentliches Sachenrecht, Staatshaftungsrecht, Verwaltungsprozessrecht, allgemeines und besonderes Steuerrecht, Rechtsgeschichte, Handels- und Gesellschaftsrecht, Vergleichs- und Konkursrecht, ausländisches (wie etwa deutsches) Recht, Volkswirtschaftslehre und Sprachen
Wegen Durchfallquoten von über 80 bis über 90 Prozent im Rahmen dieses Basisstudiums, gilt das DEUG nach wie vor als schwierigste Hürde innerhalb der französischen (universitäten) Juristenausbildung und wird demzufolge von ausländischen Juristen, wie etwa Deutschen, die einen ausländischen Universitätsabschluss erwerben wollen, gemieden. Beliebter ist es, unter Anerkennung deutscher Rechtskenntnisse ein Jahr aus dem 2ème cycle, also das Jahr der Licence oder der Maîtrise, zu studieren. Dies ermöglicht es deutschen Studenten unter anderem, von der Wahlfreiheit im 2ème cycle zu profitieren und z.B. einen französischen Abschluss ohne das Studium des französischen Rechts zu erwerben, indem etwa Fächer wie Europarecht, Internationale Beziehungen, Völkerrecht, IPR, Internationales Kaufrecht etc. belegt werden. Allerdings liegt die Durchfallquote im Rahmen dieser Studiengänge zum Ende eines jeden Jahres immerhin noch bei 30 bis 40 Prozent, ähnlich der Durchfallquote im deutschen Staatsexamen. Wer es sich wesentlich einfacher machen möchte, der schreibt sich für einen für Ausländer konzipierten LL.M - Studiengang von einem Jahr Länge ein und belegt dort Einführungskurse in das französische Recht. Die Durchfallquote liegt dort bei fast null Prozent. Es handelt sich aber auch regelmäßig um keinen "echten" französischen mit dem DEUG, der Licence, oder der Maîtrise vergleichbaren Universitätsabschluss. Reichte das D.E.U.G. früher als akademische Ausbildung, um späterhin als Rechtsberater, etwa im Bereich des Handelsrechts spezialisiert, tätig zu werden, aus, ist diese Option nach der Fusion des Rechtsberaterberufs mit dem Anwaltsberuf nunmehr weggefallen. (Die alten Rechtsberater haben fast alle von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich nunmehr Anwalt (Avocat) nennen und vor Gericht auftreten zu dürfen. Neue werden nicht mehr zugelassen.)
Das D.E.U.G. ist zugleich erster Universitätsabschluss, Diplom und akademischer Grad.
B. Das Aufbaustudium (2ème cycle): Abschlüsse: Licence en Droit und Maîtrise
Das Aufbaustudium ermöglicht es dem französischen Studenten, Schwerpunkte zu setzen.
a. Licence
Während des Studienjahres der Licence bedarf es noch der Belegung eines Minimums an Pflichtfächern. In aller Regel gilt die Licence als allgemeiner juristischer Abschluss mit Schwerpunktbildung.
Die Licence stellt ebenfalls einen Studienabschluss dar und ist gleichzeitig Universitätsdiplom, nicht hingegen akademischer Grad.
b. Maîtrise
Die Maîtrise hingegen wird nicht allgemeinen in Jura erworben werden, sondern in einem Schwerpunktbereich wie etwa im Wirtschaftsrecht, im Zivilrecht, im internationalen Recht etc. (Es gibt keine "Maîtrise en Droit"). Für den werdenden Anwalt stellt sich demnach recht frühzeitig die Frage, in welchem Bereich er späterhin tätig sein möchte. Im Hinblick darauf sollte er schon in den Jahren der Licence und Maîtrise eine vorausschauende Fächerwahl treffen. Wie bereits oben erwähnt, bedarf es für denjenigen, der späterhin Anwalt werden will, keiner weiteren universitären Studien. Gleichwohl wächst die Zahl derjenigen, die im Anschluss an den 2ème cycle ein oder mehrere weitere Diplome erwerben, ständig an. Dies dürfte unter anderem mit Wartezeiten in der beruflichen Weiterbildung zusammenhängen. Auch wer späterhin den Richterberuf ergreifen möchten, muss nunmehr eine Maîtrise erwerben und bewirbt sich mit dieser an der einzigen französischen Richterschule in Bordeaux. Die Aufnahmeprüfung gilt als extrem schwierig.
Die Maitrise stellt gleichzeitig ein Universitätsdiplom, einen Hochschulabschluss und zudem einen akademischen Grad dar.
C. Das Spezialstudium (3ème cycle): DEA, DES, DESS etc., Doctorat
Auch in Frankreich übersteigt die Zahl der Absolventen des Jurastudiums deutlich jene der offenen Stellen, weshalb immer mehr Absolventen weitergehende Spezialisierungen anstreben. Diese können im Rahmen einjähriger Spezialstudiengänge an den juristischen Fakultäten erworben werden; so etwa ein DEA im Wettbewerbsrecht. Äußerst selten hingegen wählen die französischen Juristen die Möglichkeit einer Promotion, welche sich in Frankreich regelmäßig als äußerst aufwendig und langwierig erweist und in der nichtakademischen Juristenberufswelt nicht dasselbe Ansehen genießt wie bei deutschen Nichtakademikern. Viele Jahre lang überstieg die Arbeitslosenquote junger Promovierter in Frankreich deutlich jene der Gleichgesinnten ohne Promotion. Wer gleichwohl promoviert, gehört, anders als in Deutschland, zu einer sehr kleinen, ausgewählten Juristenminderheit.
DEÀ und DESS stellen, obgleich deren Aufnahme ein abgeschlosenes Studium voraussetzt, weder einen akademischen Grad noch einen Hochschulabschluss dar, sondern es handelt sich lediglich um Universitätsdiplome.
Anders verhält es sich mit dem Doctorat, das wiederum akademischer Grad ist.
D. Die neue zweigliedrige universitäre Ausbildung
Nach jüngster Reform des Jurastudiums sollen das DEUG ebenso wie die Maîtrise sowie die diversen DEA und DESS entfallen.
Der erste Studienabschnitt wird dann durch die Licence nach drei Jahren beendet, an welche sich nach einem weiteren Studienjahr der Master 1 (LL.M.), und im Falle eines anschließenden weiteren Studienjahres der sogenannte Master 2 anschließt. In der Paxis ändert sich hingegen nichts. Lediglich die Etiketten werden ausgetauscht.
2. Die nichtuniversitäre Weiterbildung
Das universitäre Jurastudium reicht auch in Frankreich seit einigen Jahren nicht mehr aus, um als Anwalt zugelassen zu werden. Es bedarf vielmehr der Vorbereitung und des Bestehens einer diffizilen Aufnahmeprüfung zu einer der regionalen Anwaltsschulen Frankreichs, der zweiten schweren Hürde innerhalb der französischen Juristenausbildung. Prüfungsgegenstand dieser Zulassungsprüfung sind im wesentlichen, ähnlich wie im deutschen Staatsexamen die allgemeinen Rechtslehren, die im Basisstudium (DEUG) vermittelt worden sind, aber auch Arbeitsrecht, Europarecht u.ä. Ist diese Hürde überwunden, ist damit zu rechnen, dass auch diese weitere Ausbildungsphase erfolgreich beendet werden wird. Zwar findet nach dem zwei bis drei Jahren anwaltlicher Ausbildung in Anwaltskanzleien und in Vorlesungen an den Anwaltsschulen eine weitere Abschlussprüfung CAPA statt, welche im wesentlichen, dieselben Fächer umfasst, wie die Aufnahmeprüfung und welche die Befähigung zur Ausübung des Anwaltsberufs verleiht. Die dortige Durchfallquote ist allerdings unbedeutend. Anders als in Deutschland, bedarf es allerdings auch der Ablegung einer Prüfung im anwaltlichen Standesrecht. Während der letzten Jahre der anwaltlichen Ausbildung dürfen sich die französischen Junganwälte bereits Rechtsanwalt (Avocat à la Cour) nennen, und werden in der Liste der Avocats stagiaires bei der Anwaltskammer geführt. Ein selbständiges Arbeiten im eigenen Büro ist erst nach Beendigung dieser letzten Phase erlaubt.
Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, dass kein Rechtsanwalt in Frankreich zugelassen wird, der keine Anstellung oder anderweitige Mitarbeitertätigkeit bei einem erfahrenen französischen Rechtsanwalt vorweisen kann, was eine stetig wachsende praktische Hürde am Ende der Berufsausbildung darstellt, die zunemhend an Bedeutung gewinnt, da auch der französische Anwaltsmarkt völlig übersättigt ist. Die Inhalte der Anstellungs- und Mitarbeiterverträge mit Junganwälten, wie auch der Ausbildungsverträge mit Anwaltsschülern, werden durch die örtlichen französischen Rechtsanwaltskammer vorgegeben. Abweichungen sind unzulässig, so dass der junge Rechtsanwalt in Frankreich mit erheblichen Rechten ausgestattet ist, die eine Unterbezahlung verbieten und es ihm erlauben, von Beginn an einen eigenen Mandantenstammn aufzubauen. Dementsprechend niedrig ist die Bereitschaft bei Kanzleien, die keinen dringenden Bedarf haben, neue avocats stagiaires zu übernehmen.
Autor: NH BAYER, Rechtsanwalt (Avocat allemand) und Avocat (französischer Rechtsanwalt)
(vom 16.09.2003)
Kündigungsschutz in Frankreich: (Arbeitsrecht Frankreich: Einführung)
Das französische Arbeitsrecht, das unter dem Oberbegriff „Droit Social“ geführt wird und demnach im Gegensatz zur deutschen Regelung dem Sozialrecht zugeordnet wird, ist kompliziert und sehr umfassend. Der französische Arbeitsgesetzgeber wartet iÜ auch nicht ab, bis sich Richterrecht fortgebildet hat, sondern greift selbst unmittelbar und zeitnah in die Arbeitswelt ein. Dieses Verhalten ist aus einer langen Tradition heraus zu verstehen, die auf einem unterschwelligen Misstrauen gegenüber der Jutiz beruht.
Die Arbeitsverwaltung spielt nach wie vor eine herausragende Rolle in Frankreich.
Zwar sind diverse Arbeitnehmervertretungen verschiedenster Art vorhanden, die alle nebeneinander existieren und mit weitgehenden Rechten ausgestattet sind. In einigen wesentlichen Fragen, insbesondere des kollektiven Arbeitsrechts jedoch, kommt dem Inspecteur de Travail nach wie vor eine entscheidende Kompetenz zu. Hierzu wird in den Details noch in Sachfragen Stellung zu nehmen sein.
Das französische Arbeitsrecht ist zudem fast lückenlos mit strafrechtlichen Sanktionen für den Fall arbeitgeberseitigen Fehlverhaltens durchsetzt. Es ist daher in jedem Fall ratsam, als Unternehmer ständige Beratung durch
kompetente Anwälte in An-spruch zu nehmen.
Ausreichend für die Beantwortung aller Fragen grundsätzlicher Natur ist die Beiziehung der kommentierten Ausgabe des Code du Travail (s.o). Allerdings könnte der Umgang mit diesem Gesetzbuch Einsteigern Schwierigkeiten bereiten, da es an einer klaren Struktur, wie man sie von älteren deutschen Gesetzbüchern her kennt, aufgrund der Vielzahl von Einzelfallregelungen mangelt. Es ist daher ratsam, daneben gut durchstrukturierte Praktikerliteratur zu konsultieren, um Systemver-ständnis und Problembewusstsein entwickeln zu können.
Trotz weitgehender Regulierung, ist das französische Arbeitsrecht aus Arbeitgebersicht flexibler ausgestaltet.
Das deutsche Arbeitsrecht schützt den Arbeitnehmer (neben anderen Gefahren) vor allem vor dem Verlust des Arbeitsplatzes. Dieses Ziel verfolgt das französische Arbeitsrecht nicht. Die Kündigung löst in den allermeisten Fällen lediglich Entschädigungspflichten des Arbeitgebers aus, so dass dieser in seiner unternehmerischen Personaldisposition, abgesehen von den bloßen Mitspracherechten der Arbeitnehmervertretungen, weitgehend frei bleibt. Lediglich in Ausnahmefällen kommt es zur Wiedereinstellung.
Bevor wir uns den einzelnen Kündigungsverfahren zuwenden, möchte ich kurz die Arten sowie die Höhe der Entschädigungsregelungen skizzieren:
Die Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes beträgt grundsätzlich 1/10 eines Monatsgehalts pro Beschäftigungsjahr, wobei angebrochene Jahre als volle Jahre mitgezählt werden. Ab dem 11. Jahr der Beschäftigung erhöht sich die Quote auf 15 Prozent des Monatsgehalts je Beschäftigungsjahr. Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Entschädigung gezahlt wird, ist eine zweijährige Betriebsangehörigkeit (Art. L- 122-9). Als Berechnungsgrundlage werden die drei letzten Monate der Betriebszugehörigkeit heran gezogen.
Verglichen mit der deutschen Abfindungsregelung, ist der französische Arbeitnehmer hier also deutlich schlechter gestellt als sein deutscher Kollege.
Die Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes ist von derjenigen Entschädigung zu unterscheiden, die während der Kündigungsfrist, das heißt, ab dem Zeitpunkt der Kündigung bis zu ihrem Ablauf, zu zahlen ist. Auch für den Fall der Freistellung durch den Arbeitgeber steht dem Arbeitnehmer diese weitere Art Entschädigung in jedem Falle zu.
Darüber hinaus kann vom Arbeitnehmer im Falle einer " brutalen " Kündigung weiterer Schadensersatz gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden, dessen Höhe im Ermessen des Gerichts steht.
Die allgemeine Kündigungsentschädigung entfällt dann, wenn der Arbeitgeber zurecht aus wichtigen Grund gekündigt hat, das heißt, im Falle einer schwerwiegenden Verfehlung des Arbeitnehmers. Eine solche liegt immer dann vor, wenn gerichtsseits festgestellt wird, dass der Arbeitnehmer bewusst mit der Absicht gehandelt hat, dem Unternehmen Schaden zuzufügen. Auch grob fahrlässige Verstöße gegen Sorgfaltspflichten sowie die ungerechtfertigte Abwesenheit oder die Gehorsamsverweigerung kann als solch schwerwiegende Verfehlung gewertet werden.
Darüber hinaus ist arbeitgeberseits zu beachten, dass für die Kündigung eines Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, obendrein ein Betrag von ein bis sechs Monatslöhnen an die Arbeitslosenversicherung zu zahlen ist.
Dies vorausgeschickt, können wir uns nunmehr den einzelnen Kündigungsarten und deren Voraussetzungen zuwenden.
Autor: NH BAYER
(vom 10.10.2003)
BGH stärkt Rechtsstellung ausländischer GmbHs (wie z.B. britischer Ltd. Companies) in Deutschland:
Nachdem sich die deutschen Obergerichte lange gegen den Europäischen Gerichtshof zur Wehr gesetzt hatten und den ausländischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung zunächst die Rechtsfähigkeit und damit auch die Klagefähigkeit abgesprochen hatten, falls diese zwar ihre komplette Verwaltung in die Bundesrepublik verlegt hatten, nicht jedoch ihren Satzungssitz, hat der Bundesgerichtshof dem Druck aus Luxemburg nachgebend gerade seine Rechtsprechung revidiert.
Die deutschen Richter verfolgten mit ihrer vorherigen Rechtsprechung den Anforderungen des deutschen Gesellschaftsrechts folgend das Ziel, Vertragspartnern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grundsicherheiten zu gewährleisten, weshalb insbesondere auch auf das Vorhandensein und die Einzahlung des Stammkapitals in Höhe von vormals 25.000,- DM größten Wert gelegt wurde. In Zeiten der massenhaften Firmeninsolvenzen bleibt allerdings fraglich, ob dieser Gedanke nicht bereits auch für Deutschland überholt war. Eine insolvente GmbH bietet Gläubigern keinen Schutz mehr, wenn die Schulden der Gesellschaft deren Aktiva und Stammkapital übersteigen. Solches ist derzeit leider häufig traurige Realität; - fernab vom Grundgedanken des Gesetzes, das Fälle der Konkursverschleppung als Ausnahmen ansieht. Wie bei anderen deutschen kodifizierten Verbraucherschutzregelungen, wie etwa dem wackelnden Erfordernis eines Meisterbriefes, der von Handwerkern im europäischen Ausland nicht verlangt wird, brachte diese bundesdeutsche Regelung weitgehende Nachteile für Betriebe aus
anderen Staaten der EU mit sich, die sich bislang darauf beschränk-ten, unselbständige Niederlassungen in Deutschland zu gründen, um Anwalts-, Notars- und Eintragungskosten sowie das erforderliche Stammkapital einzusparen. In England beispielsweise ist es möglich, Ltd. Companies für ein paar Pfund zu gründen. Und dies binnen weniger Tage. In Deutschland hingegen bedurfte es langwieriger, kostenintensiver Prozeduren, die lediglich geeignet sind, Mitarbeiter des öffentlichen Diens-tes zu beschäftigen, nicht jedoch, Wirtschaftsanreize zu schaffen.
Mit der Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung folgt der Bundesgerichtshof den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs, der die vom BGH vertretene Sitztheorie u.a. wegen Kollision mit dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit stets abgelehnt hatte.
Nach dieser bestimmte sich die Rechtsfähigkeit eines Unternehmens in Deutschland nach dem satzungsmäßigen (Gründungs-) Sitz seiner Verwaltung. Eine bloße unselbständige Niederlassung war in Deutschland bislang rechtlich inexistent. Um Rechtsfähigleit zu erlangen, bedurfte es der Gründung einer eigenen Gesellschaft in Deutschland.
Mit seiner neuen Rechtsprechung macht der BGH den Weg frei für schnelle und kostengünstige Gesellschaftsgründungen über den Umweg England.
Das Erfordernis des „Gründungssitzes“ Deutschland ist nach neuster Rechtsprechung so nicht mehr haltbar, so dass es nunmehr möglich sein wird, schnell und kostengünstig eine Limited Company (Ltd.) in England zu gründen und anschließend den Verwaltungssitz nach Deutschland zu verlegen, ohne dass dadurch mit einer Verschlechterung der Rechtsposition zu rechnen ist. Folge ist, dass sich Berater und Dienstleister in Deutschland darauf einzustellen haben, die Gründung von Limited Companies in ihrem Servicepaket mit anzubieten. Im Vorteil sind aber zunächst auch insoweit erst einmal die britischen Kollegen, es sei denn die Kunden ziehen es vor, von der Kanzlei ihres Vertrauens auch in diesen Fragen begleitet zu werden. Von Nachteil kann das nicht sein, da eine Kontrollinstanz eingeschaltet wird. Letztlich wird sich alles um den Preis drehen, denn die Gründung einer Ltd. Anstelle einer GmbH dürfte in den meisten Fällen tatsächlich nur aus Kostengründen gewählt werden.
Autor: NH BAYER
(vom 19.05.2003)
Nachdem sich die deutschen Obergerichte lange gegen den Europäischen Gerichtshof zur Wehr gesetzt hatten und den ausländischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung zunächst die Rechtsfähigkeit und damit auch die Klagefähigkeit abgesprochen hatten, falls diese zwar ihre komplette Verwaltung in die Bundesrepublik verlegt hatten, nicht jedoch ihren Satzungssitz, hat der Bundesgerichtshof dem Druck aus Luxemburg nachgebend gerade seine Rechtsprechung revidiert.
Die deutschen Richter verfolgten mit ihrer vorherigen Rechtsprechung den Anforderungen des deutschen Gesellschaftsrechts folgend das Ziel, Vertragspartnern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grundsicherheiten zu gewährleisten, weshalb insbesondere auch auf das Vorhandensein und die Einzahlung des Stammkapitals in Höhe von vormals 25.000,- DM größten Wert gelegt wurde. In Zeiten der massenhaften Firmeninsolvenzen bleibt allerdings fraglich, ob dieser Gedanke nicht bereits auch für Deutschland überholt war. Eine insolvente GmbH bietet Gläubigern keinen Schutz mehr, wenn die Schulden der Gesellschaft deren Aktiva und Stammkapital übersteigen. Solches ist derzeit leider häufig traurige Realität; - fernab vom Grundgedanken des Gesetzes, das Fälle der Konkursverschleppung als Ausnahmen ansieht. Wie bei anderen deutschen kodifizierten Verbraucherschutzregelungen, wie etwa dem wackelnden Erfordernis eines Meisterbriefes, der von Handwerkern im europäischen Ausland nicht verlangt wird, brachte diese bundesdeutsche Regelung weitgehende Nachteile für Betriebe aus
anderen Staaten der EU mit sich, die sich bislang darauf beschränk-ten, unselbständige Niederlassungen in Deutschland zu gründen, um Anwalts-, Notars- und Eintragungskosten sowie das erforderliche Stammkapital einzusparen. In England beispielsweise ist es möglich, Ltd. Companies für ein paar Pfund zu gründen. Und dies binnen weniger Tage. In Deutschland hingegen bedurfte es langwieriger, kostenintensiver Prozeduren, die lediglich geeignet sind, Mitarbeiter des öffentlichen Diens-tes zu beschäftigen, nicht jedoch, Wirtschaftsanreize zu schaffen.
Mit der Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung folgt der Bundesgerichtshof den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs, der die vom BGH vertretene Sitztheorie u.a. wegen Kollision mit dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit stets abgelehnt hatte.
Nach dieser bestimmte sich die Rechtsfähigkeit eines Unternehmens in Deutschland nach dem satzungsmäßigen (Gründungs-) Sitz seiner Verwaltung. Eine bloße unselbständige Niederlassung war in Deutschland bislang rechtlich inexistent. Um Rechtsfähigleit zu erlangen, bedurfte es der Gründung einer eigenen Gesellschaft in Deutschland.
Mit seiner neuen Rechtsprechung macht der BGH den Weg frei für schnelle und kostengünstige Gesellschaftsgründungen über den Umweg England.
Das Erfordernis des „Gründungssitzes“ Deutschland ist nach neuster Rechtsprechung so nicht mehr haltbar, so dass es nunmehr möglich sein wird, schnell und kostengünstig eine Limited Company (Ltd.) in England zu gründen und anschließend den Verwaltungssitz nach Deutschland zu verlegen, ohne dass dadurch mit einer Verschlechterung der Rechtsposition zu rechnen ist. Folge ist, dass sich Berater und Dienstleister in Deutschland darauf einzustellen haben, die Gründung von Limited Companies in ihrem Servicepaket mit anzubieten. Im Vorteil sind aber zunächst auch insoweit erst einmal die britischen Kollegen, es sei denn die Kunden ziehen es vor, von der Kanzlei ihres Vertrauens auch in diesen Fragen begleitet zu werden. Von Nachteil kann das nicht sein, da eine Kontrollinstanz eingeschaltet wird. Letztlich wird sich alles um den Preis drehen, denn die Gründung einer Ltd. Anstelle einer GmbH dürfte in den meisten Fällen tatsächlich nur aus Kostengründen gewählt werden.
Autor: NH BAYER
(vom 19.05.2003)
DEUTSCH FRANZÖSISCHER RECHTS REPORT
NH BAYER RECHTSANWÄLTE AVOCATS RAK BERLIN UND PARIS
Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Belgien von Maître Gaëtan Zeyen Avocat au Barreau de Bruxelles (belgischer Rechtsanwalt, belgisch-österreichischer Jurist) vom 3.6.2009
Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Belgien von Maître Gaëtan Zeyen Avocat au Barreau de Bruxelles (belgischer Rechtsanwalt, belgisch-österreichischer Jurist) vom 3.6.2009
