La Procédure Pénale en Allemagne
(traduction française)

Le rôle des Greffiers
et
des Greffiers en Chef
en
France

Avant 1971 , les Greffiers et les Greffiers en Chef étaient dans des cabinets privatisés travaillant en fonction des affaires, pour les juges et les avocats . C’étaient des cabinets indépendants avec des honoraires variables en fonction des affaires . Et ce n’est qu’à partir de 1971 que les Greffiers et les Greffiers en Chef sont dans la fonction publique.
Greffiers en Chef et Greffiers sont des agents de l’Etat, les premiers appartienent à la catégorie A et les seconds à la catégorie B . Tous deux assurent la bonne marche des juridictions , mais la nature de leurs fonctions diffère sensiblement.


D’où quelles sont les différents rôles des Greffiers et des Gréffiers en chef ?

I Le rôle des Greffiers
II Le rôle des Greffiers en Chef
III Conclusion

I Le rôle des Greffiers


A) le concours
Le concours externe est ouvert aux titulaires d'un diplôme national sanctionnant les deux premières années de licence ( Bac + 2 ) . Le concours est ouvert aux ressortissants de l'Union européenne .
B) la formation
La formation est conçue selon le principe de l'alternance, elle est d'une durée de 18 mois et est assurée par l'Ecole nationale des greffes (ENG) à Dijon. Elle est complétée par une formation continue obligatoire de 10 jours pendant 5 ans suivant la formation initiale .
Pendant toute la durée de la formation, les greffiers stagiaires perçoivent un traitement net mensuel d'environ 1134 euros .
Les greffiers recrutés par voie de concours externe doivent signer l'engagement d'accomplir en outre l'année de stage et 4 années de fonctions au service de l'Etat en qualité de titulaire.
c) Fonctions

Les greffiers des services judiciaires constituent un corps classé dans la catégorie B prévue à l’article 29 de la loi du 11 Janvier 1984 susvisé. Ils sont soumis aux dispositions du présent décret et à celles du décret N° 94-1016 du 18 Novembre 1994 modifié fixant les dispositions communes applicables à divers corps de fonctionnaires de la catégorie B . Ils exercent leures fonctions notamment à la cour de cassation, dans les cours d’appel, les tribunaux de grandes instance, lesc tribunaux d’instance , les conseil des prud’hommes , à l’Ecole Nationale des Greffes (Dijon) , à l’Ecole Nationale de la Magistrature ainsi qu’à l’Administration Centrale de la Justice.
Les greffiers sont des techniciens de la procédure . Ils assistent le juge dans les actes de sa juridictions et authentifient les actes juridictionnels dans les cas suivant les conditions prévus par le code de l’organistion judiciaire, le code du travil et les textes particuliers.
Les greffiers exercent des fonctions d’assistance du magistrat dans le cadre d’une mise en état des dossiers et des recherches documentaires. Ils rédigent des projets de décisions et de réquisitoires selon les indiquations des magistats.
Ils exercents des fonctions d’accueil et d’information au public, ainsi que des fonctions d’enseignement professionel.
Les greffiers du premier grade exercent aussi des fonctions d’encadrement de qualité de chef de greffe. Les greffiers peuvent également exercer des fonctions d’adjoint au chef de greffe ou de chef de service. Ils accomplisent les actes de gestion qui s’attachent à ces fonctions.
Les greffiers peuvent également éxercer , à titre accessoire ou temporaire , des tâches administatives nécessaires au fonctionnement des juridictions notamment en matière de gestion du personnel et des moyens matériels ainsi que la gestion financière et budgétaire.

d) le contrôle

Les greffiers et les greffiers en chef sont notés par le Directeur de greffe qui est l'autorité
supérieurs, puis les notations sont signées par les chefs de la Juridiction.

e) traîtement :

Le greffier est un fonctionnaire de justice de catégorioe B . En début de carrières , le salaire mensuel net du greffier est de 1 468,15 €+ une prime trimestrielle. En fin de carrière , il gagne aux environs de 2 371 € par mois.

f) Evolution professionnelle

Les greffiers sont aujourd’hui 6 500 en France, dont 1 600 greffiers en chef. Aprés 4 ans d’expérience le greffier peut devenir greffier en chef de catégorie A par concour interne.


II Le rôle des Greffier en Chef

A le concours

Il existe 2 types de concours

• Le concours externe : est ouvert au titulaire d’une licence ou d’un diplôme équuivalent : agés de 35 ans au plus tard le 1er Janvier de l’année du concours
• Le concours interne : est ouvert au fonctionnaires justifiant de 4 ans de services publiques au 1er Janvier de l’année du concours

L’accés à la profession se fait par voie de concours. Peuvent s’y présenter les titulaires de l’un des diplômes ou titres exigés au premiers concours d’entrée á l’Ecole Nationale d’Administration (BAC+3) et les titulaires d’un diplôme délivré dans un des Etats membres de la Communauté Européennes ou dans un autre ètat partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen(sous réserve d’une assimilation à l’un des diplômes exigées) .
Un concours interne est ouvert aux fonctionnaires et agents de l’Etat justifiant de 4 ans de services publiques au 1er Janvier de l’année du concours.

B la formation

La formation est conçue selon le principe de l’alternance : formation théorique et stages pratiques en juridiction. Elle vise les divers aspects des missions juridiques , d’encadrement, et de gestion : D’une durée de 18 mois , la formation est assurée par l’Ecole Nationale des Greffes (ENG) à Dijon.
Pendant la formation, le greffier en chef stagiaire perçoit un traitement indiciaire et indemnitaire d’environ 1800€ . En fin de carrière le traitement indiciaire et intermédiaire est d’environ 3 500€
Recruté par voie de concours externe, le greffier en chef signe l’engagement d’accomplir en outre l’année de stage et 5 années au service de l’Etat en qualité de titulaire.

c les fonctions :

Cadre de direction, le greffier en chef a vocation à exercer des fonctions d’administrations , d’encadrement, de gestion , d’enseignement et d’assistance du juge dans les actes de sa juridiction.
Il ajoute à la dimension juridique de sa fonction la responsabilité de la direction des services de juridiction. Associé à l’élaboration du budget, il en assure l’exécution et veille à la bonne gestion des moyens matériels, des locaux dont il a la charge .
Il asume également une mision d’animation et de direction d’une équipe de collaborateurs dont il coordonne l’activité. Praticien du Droit, il est par ailleur à même d’exercer toutes les fonctions du greffe.
Il organise l’assistance des juges lors des audiences et au cours de la procédure dont le greffe doit garantir le respect et l’authenticité. Conservateur des actes , registres et archives de la juridiction , le greffier en chef en est la mémoire .
Il dispose également d’attributions qui lui sont propres :
• Au tribunal d’instance : en matières de cession et de saisie de rémunération , de procuration de vote , de consentement à adoption, de certificat de nationalité , de scellés et de tutelle.
• Au tribunal de grande instance : en matières de pièces à conviction , d’aide juridictionnelle ainsi qu à l’occasion de différentes déclarations dans le donmaine du droit de la famille. Fonctionnaire de catégorie A , les greffiers en chef peuvent exercer des misions distinctes selon les juridictions . Dans les plus importantes , le chef de greffe est assisté d’un ou plusieurs greffiers en chef adjoints ou chef de service, qui assurent sa suppléance en cas d’absence ou d’empêchement.

d) le contrôle

Les greffiers et les greffiers en chef sont notés par le Directeur de greffe qui est l'autorité
supérieurs, puis les notations sont signées par les chefs de la Juridiction.

e) le traîtement :
Les greffiers en chef débutent leur carrière à 1 738,71 euros, ils gagnent 3 461 ,64 euros en fin de carrière et jusqu'à 4 264,72 euros pour certains emplois hors hiérarchie (fonctions particulières dans des juridictions plus importantes).

f) Evolution Professionnelle :

Aprés plusieurs annés , les greffiers en chef peuvent être recrutés en tant que magistrats


III Conclusion


Aujourd’hui un bon nombre de questions se posent actuellement comme la réforme concernant la carte judiciaire qui concerne « 2 décrets du 15 février 2008 fixant le siége et le ressort des tribunaux d’instance , juridictions de proximité , tribunaux de grande instance et tribunaux de commerce ont été publiés au Journal Officiel du 17 Février 2008 » tels que 178 Tribunaux d’instance et 23 Tribunaux de grande instance seront supprimés á partir du 1er Janvier 2011(1er décret) mais á partir du 1er Janvier 2009 , 55 tribunaux de commerce vont être supprimés , en revenche 6 nouveaux tribunaux vont être crés dont un mixe à St –Pierre –de –la Réunion (2ème décret) donc il précise également la réorganisation des ressorts des tribunaux de commerc par département. Comme l’affirme Rachida Dati « le 1er Janvier 2011, ce sont 862 Juridictions (contre 1 190 avant la réforme) qui assureront le service public de la justice »

Anne Escrieut

(vom .)

I. Loi française applicable au regard du droit international privé allemand

Le droit international privé allemand est régi par les articles du EGBGB. Les questions relatives au conflit de loi dans le domaine contractuel sont régis par les articles 27 à 38 du préambule du code civil allemand. Ces articles reprennent les dispositions du de la Convention de Rome de 1980 relative sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Selon l'article 27 de ce texte, le principe de la liberté de choix quant à la loi applicable est retenu.
Or, en l'espèce, les parties n'ont pas déterminé le droit régissant les relations contractuelles.
A défaut de choix de droit applicable par les parties, l'article 28 de EGBGB, reprenant les dispositions de l'article 4 de la convention de Rome de 1980, considère que la loi applicable sera alors celle qui présente les liens les plus étroits avec le contrat. Pour cela, différents critères sont pris en compte.



A. Les dispositions de l'article 28 EGBGB

L'article 28 intervient lorsque les dispositions de l'article 27 ne sont pas remplies, c'est-à-dire quand les parties n'ont pas choisi la loi applicable à leur contrat.
La règle de droit international allemand consacre le même principe que celui de la convention de Rome, la loi retenue sera celle avec laquelle le contrat a les liens les plus étroits. Pour rechercher quels sont ces liens les plus étroits, plusieurs présomptions ont été retenues par le droit allemand.

 La notion de lien étroit

La notion de lien étroit signifie qu'il faut une réelle connectivité entre le droit national et le contrat. Les droits non nationaux sont donc exclus de cet article. Mais cette notion, en allemand « engste Verbindung » n'est pas une notion concrète. Le premier alinéa de l'article 28 du EGBGB nécessite d'être concrétisé pour comprendre son sens. Pour palier cette lacune, les alinéas 2 à 4 de l'article 28 posent différentes présomptions qui permettront ainsi de comprendre la notion de connectivité.

 la présomption

La présomption générale posée par le droit allemand est que le contrat a des liens étroits avec le pays dans lequel le débiteur de l'obligation principal a sa résidence lors de la conclusion du contrat. Une première question se pose; celle de savoir quelle est la prestation caractéristique d'un contrat. En ce sens la jurisprudence allemande et la jurisprudence communautaire sont intervenues.

Dans le cadre de certains contrat, la prestation caractéristique est évidente. En ce qui concerne les contrats synallagmatiques, comme c'est le cas en l'espèce, la prestation caractéristique est celle de la partie qui n'est pas tenue de la rémunération en argent. La prestation retenue est celle qui caractérise l'opération par sa fonction économique. Ainsi dans un contrat de vente, la prestation caractéristique retenue par le droit allemand sera le transfert de la chose par le vendeur.

En l'espèce, l'obligation du contrat qui permettra de définir le lien de rattachement est donc le fait par l'entreprise française de fournir la marchandise à l'entreprise allemand. Ainsi aux termes de l'article 28 EGBGB paragraphes 1 et 3, le débiteur de cette prestation caractéristique est donc l'entreprise française.



 le lieu de résidence habituelle

Il existe une présomption quant à la notion de lien étroit. Le contrat est soumis à la loi du pays dans lequel la partie fournissant la prestation caractéristique du contrat a sa résidence habituelle au moment de la conclusion du contrat.

Deux problèmes viennent alors se poser. Le premier concerne la résidence habituelle du contrat et le second la conclusion du contrat.

Dans le cadre de la résidence habituelle, la question peut présenter des difficultés lorsqu'il s'agit d'une personne morale puisque l'EGBGB ne définit pas cette notion. Selon le droit allemand, une personne morale a sa résidence habituelle lorsqu'elle y a placé ses activités principales pour une durée certaine. Les implantations de courtes durées, comme des chambres d'hôtel par exemple, ne seront donc pas satisfaisants pour répondre aux critères demandés.

La question des succursales doit également être soulevée. Le droit allemand, se référant à la fois aux convention de Rome et à sa jurisprudence considère que la notion d'indépendance doit être mentionnée. La succursale se définit en droit allemand comme le lieu qui réalise de manière indépendante, effective et pour une certaine durée des échanges économiques mais qui ne bénéficie pas d'une participation juridique propre. La jurisprudence allemande a également déclaré que les critères indispensables à une succursale était l'exploitation d'activités commerciales effectives, pour une durée certaine, et qu'elle doit présenter une stabilité de l'organisation et une attribution d'établissement commercial indépendant. La définition de succursale est importante car c'est le lieu de la succursale et son droit applicable qui seront retenus.

Un autre problème peut ici être relevé. Ils 'agit de la question de la conclusion du contrat. l'espèce aucun contrat écrit n'existe, mais il existe cependant bien une relation contractuelle entre les parties puisque les obligations ont été effectuées.
Dans le cadre d'un contrat de vente, le contrat de vente est conclu dès que les parties ont trouvé un accord sur les deux éléments essentiels du contrat, à savoir la chose et le prix. Pour qu'un tel accord soit obtenu, il faut d'une part une offre et d'autre part une acceptation de cette offre.
A partir du moment où les parties ont échangé des relations contractuelles, il faut considérer qu'elles s'étaient accordées sur la chose et le prix. Le contrat a donc bien été conclu.
Il suffira de rechercher la date à laquelle les parties se sont mises d'accorder et de rechercher le lieu de résidence principal du vendeur.



En ce qui concerne les personnes morales, le lieu de résidence retenu est celui dans lequel se trouve son administration générale.






B. Les dispositions de l'article 4 de la convention de Rome


Les dispositions légales allemandes reprennent les principes de la convention de Rome relative aux obligations contractuelles.
Ainsi, à défaut de choix exprès, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il a les liens les plus étroits. L'article 4 de la convention formule également une présomption particulière qui est la prestation caractéristique. La loi qui régira le contrat sera la loi du lieu de résidence de la partie qui a à fournir la prestation caractéristique.


CONCLUSION: qu'il s'agisse des dispositions de l'article 28 EGBGB ou de l'article 4 de la convention de Rome, il apparaît que eu égard aux informations données, le droit français s'applique. En effet en l'absence de loi choisie par les parties, on appliquera la loi dans laquelle le débiteur de la prestation caractéristique a sa résidence principale. En l'espèce, la prestation caractéristique d'un contrat de vente est de transférer la propriété de la chose vendue. Ici le vendeur est français et installé en France, ce sera donc le droit français qui s'appliquera.


II. Dans l'hypothèse ou le droit allemand serait applicable

Conditions pour résilier un contrat (Beendigung des Vertrages : résolution du contrat).

Dans l'hypothèse où le droit allemand va s'appliquer plusieurs questions doivent être analysées.
Tout d'abord, il faudra se demander si le créancier peut faire jouer la résolution ou la résiliation du contrat s'il s'agit d'un contrat à exécution successive. Ensuite, le créancier pourra également demander des dommages et intérêts. En effet, depuis la réforme du droit des obligations, le droit allemand accepte le cumul de résolution et du droit à réparation.

La particularité du droit allemand concernant la résolution ou la résiliation est que le créancier n'est pas obligé d'effectuer un recours en justice pour l'obtenir.
En effet, en Allemagne, la résolution peut être extra judiciaire.
Le cumul entre résolution et demande de dommages-intérêts étant possible, la résolution est beaucoup plus souvent constatée en justice puisque le bien-fondé et le montant des dommages-intérêts ne peuvent être appréciés que par les juges. Or, à cette occasion, le juge allemand opère un contrôle de proportionnalité entre la gravité de la violation contractuelle et cette sanction radicale qu’est la résolution. Le contrôle judiciaire sera opéré a posteriori.

A. La fin du contrat

 La résolution:

Les articles du BGB concernant la résolution

§ 323 Résolution pour cause d'inexécution ou d'exécution non conforme

(1) Dans le cas où le débiteur d'un contrat synallagmatique n'exécute pas la prestation exigible ou l'exécute de manière non conforme, le créancier peut résoudre le contrat lorsqu'il a imparti au débiteur sans succès un délai raisonnable pour l'exécution ou l'exécution corrective.
(2) Il n'y a pas lieu à impartir un délai lorsque:
-le débiteur refuse de manière sérieuse et définitive d'exécuter la prestation,
-le débiteur n'a pas exécuter la prestation à la date ou durant le délai fixé par le contrat et que le créancier a subordonné le maintien de son intérêt à l'exécution de la prestation à une exécution ponctuelle,
-des circonstances particulières justifient la mise en balance des intérêts respectifs.
(3) Lorsque la nature de la violation de l'obligation exclut la fixation d'un délai, celui-ci est remplacé par un avertissement.
(4) Le créancier peut résoudre le contrat même avant l'exigibilité de la prestation lorsqu'il apparaît de manière évidente que les conditions de la résolution seront réunies.
(5) Lorsque le débiteur a exécuté la prestation de manière partielle, le créancier ne peut résoudre le contrat dans son intégralité que si l'exécution partielle est sans intérêt pour lui. Lorsque le débiteur n'a pas exécuté l'obligation de manière conforme, le créancier ne peut résoudre le contrat si la violation de l'obligation est insignifiante.
(6) La résolution est exclue si le créancier est responsable seul ou pour l'essentiel de l'évènement qui aurait justifié son droit à la résolution ou si l'évènement dont le débiteur n'a pas à répondre intervient à un moment où le créancier est en retard dans la réception.



§ 324. Résolution pour cause de violation d'une obligation prévue par le § 241 al. 2

Dans le cas où le débiteur d'un contrat synallagmatique viole une obligation prévue dans le § 241 al. 2, le créancier peut résoudre le contrat, lorsqu'on ne peut attendre de lui qu'il reste dans les liens contractuels.

§ 325 Réparation et résolution

Dans un contrat synallagmatique, le droit à réparation n'est pas exclu par la résolution



Dans un contrat synallagmatique, le créancier peut, pour tous les cas d'inexécution, demander la résolution.

Selon l'article 323 BGB, lorsque dans un contrat synallagmatique le débiteur n'apporte pas la prestation due ou en apporte une différente de celle convenue dans le contrat, le créancier peut résilier celui-ci s'il a sans succès posé au débiteur un délai raisonnable pour effectuer ou compléter la prestation.

Il n'est pas nécessaire que le créancier ait refusé préalablement de recevoir la prestation après l'écoulement du délai.
La loi du 26 janvier 2001 entrée en vigueur le 1er janvier 2002 a apporté une nouveauté importante, la résolution est indépendante de la faute du débiteur.
Cela signifie que la résolution du contrat est possible même quand le débiteur n'est pas en faute.
La fixation du délai n'est pas requise lorsque le débiteur refuse, de manière sérieuse et définitive d'effectuer la prestation. Elle n'est pas exigée non plus quand le débiteur à la date fixée par le contrat et que le créancier a fait part dans le contrat de son quant à la ponctualité de la prestation.

Selon le 4ème alinéa du § 323 du BGB, le créancier a la faculté de résilier le contrat avant l'échéance de la prestation, s'il est évident que les conditions de la résiliation sont remplies.

Si le débiteur a effectué une prestation partielle, le créancier peut résilier le contrat tout entier, mais uniquement s'il n'a aucun intérêt à recevoir la prestation partielle.

La nature de la prestation non exécutée est importante. En effet, le créancier ne peut pas résilier le contrat si la violation de l'obligation est insignifiante. Mais il n'est pas nécessaire que la violation de l'obligation ait été essentielle. Une violation significative suffit.

La résolution est exclue lorsque le créancier est responsable des faits à l'origine de la résolution ou lorsque les faits à l'origine de la résolution sont survenus en raison du retard dans l'acceptation.

L'article 325 du BGB dispose que le droit d'exiger des dommages et intérêts dans le cas d'un contrat synallagmatique n'est pas exclu par la résolution.



 Le cas particuliers des contrats, dits de durée (Dauerschuldverhältnisse)

§ 314 BGB Résiliation pour motif grave des contrats à durée indéterminée

(1) Tout contrat à durée indéterminée peut être résilié pour motif grave par chacune des parties sans qu'elle soit tenue à l'observation d'un délai. Il y a motif grave par chacune des parties lorsque la partie qui procède à la résiliation ne peut être obligée à poursuivre le contrat jusqu'à son échéance, eu égard à la situation concrète et aux intérêts respectifs des parties.
(2) Lorsque le motif grave est la violation d'une obligation contractuelle, la résiliation ne peut intervenir avant l'expiration d'un délai imparti pour y remédier ou un rappel resté sans suite. Le § 323 alinéa 2 s'applique par analogie.
(3) Celui qui est en droit de résilier ne peut le faire que dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu connaissance du motif de la résiliation.
(4) La résiliation du contrat n'exclut pas le droit aux dommages et intérêts.

Lorsque les contrats sont exécutés immédiatement, les conditions de l'article 323 du BGB s'appliquent. En revanche, quand il s'agit de contrat à exécution successive, un régime plus complexe a été mis en place par la réforme du droit des obligations entrée en vigueur le 1er janvier 2002. On parlera alors de droit à résiliation extraordinaire.
Le § 314 du BGB met en place la résiliation des contrats à exécution successive. Tout contrat à exécution successive peut, en présence de motifs graves être résilié par simple déclaration du contractant. La notion de motif grave intervient lorsque la partie qui procède à la résiliation ne peut être obligée à poursuivre le contrat jusqu'à son échéance, eu égard à la situation concrète et aux intérêts respectifs des deux parties.
Le débiteur bénéficie de la même protection que celle envisagée pour la résolution des contrats instantanés. Il reçoit une dernière chance de pouvoir exécuter son obligation.
La particularité de la résiliation extraordinaire est que le créancier est enfermé dans un délai raisonnable pour agir. Si le motif est grave, le créancier ne peut attendre pour agir.

Enfin, comme pour la résolution, l'article 314 permet au créancier de cumuler les demandes en résiliation et les demandes en dommages et intérêts.


B. Le droit à des dommages et intérêts

Comme il a été énoncé, la résiliation ou la résolution n'exclut pas le droit à dommages et intérêts. Ainsi, le vendeur souhaitant résilier le contrat pourra également demander des dommages et intérêts.
Le code civil allemand retient différentes condition dans lesquelles les dommages et intérêts seront accordés parallèlement à la résolution du contrat.

 La mauvaise exécution ou inexécution d'une obligation principale:

§ 280, al. 1 phr.1, al 3 et § 281, al 1er du BGB:

« Réparation pour violation d'une obligation:
(1) Lorsque le débiteur viole une obligation issue du rapport d'obligations, le créancier peut exiger la réparation du préjudice qui en découle
(3) Le créancier ne peut exiger la réparation tenant lieu de prestation que sous les conditions supplémentaires prévues par les § 281, 282, 283 »


§281
« Réparation tenant lieu de prestation pour cause d'inexécution ou d'exécution non conforme à la prestation.
Dans la mesure où le débiteur n'exécute pas la prestation exigible ou l'exécute de manière non conforme, le créancier peut exiger la réparation tenant lieu de prestation dans les conditions prévues par l'article 280 al 1, lorsqu'il a imparti sans succès au débiteur un délai raisonnable pour l'exécution ou l'exécution corrective. Lorsque le débiteur a exécuté une partie de la prestation, le créancier ne peut exiger la réparation tenant lieu à la réparation intégrale que si l'exécution partielle est sans intérêt pour lui. Lorsque le débiteur n'a pas exécuté l'obligation de manière conforme, le créancier ne peut exiger la réparation tenant lieu de prestation si la violation de l'obligation est insignifiante. »

L'attribution de dommages et intérêts dans ce cas est soumis à la condition essentielle que le créancier ait imparti sans succès au débiteur un délai raisonnable pour l'exécution ou l'exécution corrective. Le droit allemand oblige donc le créancier à réclamer une nouvelle exécution pour pouvoir obtenir l'octroi de dommages et intérêts. Il donne donc priorité à l'exécution du contrat puisque le créancier est obligé de lui accorder une seconde chance.

Les conséquences de la résolution du contrat: selon le § 346 du BGB, si une partie au contrat se réserve contractuellement le droit à la résiliation ou à un droit légal à celle-ci, les prestations reçues et la valeur des utilisations effectuées doivent être restituées en cas de résolution.

 Le retard dans l'exécution

Le retard dans l'exécution du contrat donne droit à demander des dommages et intérêts.

Les articles du BGB:

§280, al. 1, phr.1, al 2
Réparation pour violation d'une obligation:
(1)Lorsque le débiteur viole une obligation issue du rapport d'obligations, le créancier peut exiger la réparation du préjudice qui en découle.
(2) Le créancier ne peut exiger la réparation du préjudice causé par l'exécution tardive de la prestation que sous les conditions supplémentaires de l'article 286.

§ 286 Retard du débiteur

(1) Lorsque le créancier ne fournit pas la prestation suite à une mise en demeure du créancier intervenue après l'échéance, cette mise en demeure le constitue en retard. Est assimilée à la mise en demeure l'introduction d'une action en justice concernant la prestation ainsi que la notification d'une injonction dans le cadre d'une procédure d'injonction de payer.
(2°
(2) Il n'y a pas lieu à une mise en demeure:
- Lorsque le moment prévu pour la prestation est déterminée d'après le calendrier
-Lorsqu'un événement doit précéder la prestation est fixée de telle sorte qu'il puisse se calculer d'après le calendrier à partir de cet événement
-lorsque le débiteur refuse de manière sérieuse et définitive d'exécuter la prestation
-en présence de motif permettant de justifier le retard immédiat, après mise en balance des intérêts respectifs.
(3) Le débiteur d'une créance de somme d'argent est en retard au plus tard lorsqu'il ne paie pas dans les 30 jours suivant l'exigibilité et la réception d'une facture ou d'un étant de paiement équivalent; il n'en est de même à l'encontre d'un débiteur consommateur qui si ces effets étaient mentionnées de manière particulière sur la facture ou de l'état de paiement est incertaine, tout débiteur non consommateur est en retard au plus tard 30 jours suivant l'exigibilité et la réception de la contreprestation
(4) Le débiteur n'est pas en retard tant que la prestation n'est pas fournie par la suite d'une circonstance dont il n'a pas à dépendre.

Le retard ne sera sanctionné qu'en cas de mise en demeure (Mahnung). Le droit allemand donne donc une seconde chance au débiteur puisque ce dernier ne sera tenu responsable des dommages causés par le retard que s'il a laissé passé le délai prévu par la mise en demeure.



 La violation d'une obligation de protection.

§282 Réparation tenant lieu de prestation pour cause de violation d'une obligation prévue par le § 241 al.2.

Si le débiteur viole une obligation prévue par le § 241 al. 2, le créancier peut exiger la réparation tenant lieu de prestation dans les conditions prévues par le § 280 al. 1, lorsqu'on ne peut attendre de lui qu'il supporte l'exécution de la prestation par le débiteur.


Il s'agit des demandes de dommages et intérêts par la suite de la violation d'une obligation de sécurité au sens de l'article 241, al.1 du BGB (obligation de sécurité). Dans ce cas le créancier ne se contente pas de demander l'indemnisation du préjudice subi par la violation de l'obligation de sécurité mais entend refusé l'exécution de la prestation principale et exiger des dommages et intérêts. Dans cette hypothèse, lors même que la prestation principale peut encore être exécutée par le débiteur qui, sur ce point, n’est pas défaillant, le créancier peut la refuser et demander des dommages-intérêts en réparation de l’inexécution.
Le droit allemand retient ici comme critère le caractère insupportable pour le créancier de l'exécution par le débiteur. Ceci intervient quand la confiance nécessaire à l'exécution du contrat a disparu.


 Condition commune à tous les cas

Pour l'octroi de dommage et intérêts soient acceptés, il existe une condition commune à tous les cas de violation de l'obligation. Il s'agit de la faute (Verschulden) du débiteur. Cette faute est présumée une fois la violation d'obligation établie. Le débiteur ne pourra donc se dégager de sa responsabilité en prouvant son absence de faute.
Il faut préciser que la notion de faute ne peut être retenue que si elle est imputable à la personne.

par Mlle Thomas, juriste et élève avovate, ERAGE Strasbourg (vom 2 janvier 2009)

L’assouplissement du régime des heures supplémentaires
par la loi du 20 août 2008


Alors que la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, modifiant entre autres le régime fiscal des heures supplémentaires, n’a pas encore fêté son premier anniversaire, un nouveau texte, promulgué le 20 août 2008, vient à nouveau modifier considérablement le régime des heures supplémentaires. Ainsi, alors que nous fêtons l’anniversaire – décennal cette fois – de l’ouvrage si contagieux du Doyen Carbonnier, Droit et passion du Droit sous la Ve République, son diagnostic de « passion du droit » semble toujours bien actuel. Dès lors, quelle énième rénovation cette loi apporte t-elle ?
Outre les modifications que comporte sa première partie sur la « Démocratie sociale », la loi n°2008-789 du 20 août 2008 apporte en sa seconde partie un assouplissement significatif du régime des heures supplémentaires – assouplissement guidé par la volonté de développer la négociation d'entreprise en matière d'heures supplémentaires. Certes, deux éléments essentiels ne sont pas modifiés : la majoration du salaire pour heures supplémentaires et la durée légale du travail, qui reste fixée à 35 heures hebdomadaires. Toutefois, deux points non moins significatifs en pratique sont retouchés : le contingent annuel d’heures supplémentaires (I), et les dispositions relatives au repos compensateur (II).


I. Le contingent annuel d’heures supplémentaires.

La nouvelle loi assouplit d’une part les modalités de fixation du contingent annuel (A), et d’autre part les modalités de son accomplissement ainsi que de son dépassement (B).


A. Un assouplissement des règles de fixation du contingent annuel.

Rappelons que ce contingent fixe le nombre d'heures supplémentaires que peut faire réaliser un employeur à ses salariés au cours d'une année.
Alors que ce contingent était jusqu’alors déterminé par accord de branche ou, à défaut, par décret (ancien article L212-6 du Code du Travail, issu de l’ordonnance du 16 janvier 1982), la loi d’août 2008 dispose que désormais, il pourra être défini « par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. » (nouvel article L3121-11, al. 1er CT issu de l’article 18-I de la loi du 20 août 2008). La priorité est ainsi donnée à la négociation à l’intérieur de l’entreprise plutôt qu’à l’accord de branche. Comme l’affirme Jean Frédéric Poisson dans son rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée Nationale, « priorité (est) ainsi donnée à une négociation au plus près du terrain ».
C’est seulement à défaut d’accord collectif (qu’il soit interne à l’entreprise ou commun à la branche) que le contingent annuel sera déterminé par décret (nouvel article L3121-11, al. 3 CT). Mais même dans ce cas, une concertation sera effectuée ex post : « A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. » (nouvel article L3121-11, al. 4 CT).
De manière similaire, le dépassement du contingent annuel peut désormais être fixé conventionnellement même au niveau de l’entreprise (nouvel article L3121-11, al. 1er CT issu de l’article 18-I de la loi du 20 août 2008 : « Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel »).
Ainsi, les entreprises peuvent désormais fixer elles-mêmes le contingent annuel d’heures supplémentaires ainsi que son éventuel dépassement ; il suffit pour cela qu’un accord soit signé avec des organisations syndicales représentant au moins 30 % des salariés. Par ce biais, la nouvelle loi accorde sans conteste une place plus importante à la liberté contractuelle et à la micro-négociation dans l’organisation du temps de travail. Il conviendra toutefois de s’interroger sur l’éventualité en pratique d’une fixation unilatérale par l’employeur du contingent annuel, laquelle serait préjudiciable aux salariés.


B. Une facilitation tant de l’accomplissement que du dépassement du contingent annuel.

Dans la situation antérieure, une autorisation administrative émanant de l’inspection du travail était requise pour dépasser le contingent annuel (ancien article L212-7 CT). De surcroît, l’autorisation de l’inspecteur du travail était donnée « après avis, s’ils existent, du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ». Les modalités de dépassement du contingent annuel étaient ainsi strictement encadrées.
La loi d’août 2008 apporte sur ce point un assouplissement conséquent, puisqu’elle dispense dorénavant le dépassement de toute autorisation de l’inspecteur du travail. Seul l’avis, s’ils existent, du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, subsiste (nouvel article L3121-11-1, al.2 CT, issu de l’article 18-I de la loi du 20 août 2008 : « Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe »). Notons que le texte ne précise nullement si cet avis sera impératif ou non. Il se pourrait dès lors que l’employeur ne soit nullement lié par l’avis des instances représentatives des salariés. Il convient ainsi, là encore, de s’interroger sur le caractère potentiellement unilatéral du dépassement du contingent annuel, qui, bien que prévu conventionnellement (voir ci-dessus), serait décidé uniquement par l’employeur et subi par les salariés.
Notons au passage que la loi du 20 août 2008 supprime ainsi le dispositif « d’heures choisies » créé par la loi du 31 mars 2005. Cette loi prévoyait qu’un accord de branche ou d’entreprise pouvait ouvrir la possibilité à un salarié, en accord avec son employeur, d’effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent d’heures supplémentaires, sans autorisation de l’inspecteur du travail et sans mise en œuvre des règles relatives au repos compensateur obligatoire. Comme l’affirme Jean Frédéric Poisson, « compte tenu du nouveau régime du contingent d’heures supplémentaires, le projet de loi procède à la suppression du dispositif d’heures choisies. ».

De même, quoique dans une moindre de mesure, l’accomplissement des heures supplémentaires dans le cadre du contingent annuel est facilité. Auparavant, les heures supplémentaires dans le cadre du contingent annuel ne pouvaient être effectuées que « après information de l’inspecteur du travail et s’ils existent, du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel » (ancien article L212-6 CT, issu de l’ordonnance du 16 janvier 1982).
La nouvelle loi fait disparaître l’obligation d’information de l’inspection du travail, puisqu’elle dispose dorénavant que « les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe. » (nouvel article L3121-11-1, al.1er CT, issu de l’article 18-I de la loi du 20 août 2008).

C’est donc à un assouplissement conséquent des règles régissant le contingent annuel d’heures supplémentaires que l’on assiste, faisant d’une part une place plus large à la négociation collective dans sa fixation, et facilitant d’autre part tant son accomplissement que son dépassement, en ôtant certains verrous « bureaucratiques » considérés certainement par les auteurs de la loi comme autant de freins à la liberté d’entreprendre.
Outre les règles relatives au contingent annuel d’heures supplémentaires, celles concernant le repos compensateur sont également assouplies.


II. Le repos compensateur.

Si les règles relatives au repos compensateur équivalent ne sont pas modifiées par la loi du 20 août 2008, le régime du repos compensateur obligatoire, dorénavant nommé « contrepartie obligatoire en repos », est, lui, considérablement réformé. Rappelons brièvement la distinction : alors que le repos compensateur équivalent est une alternative au paiement majoré des heures supplémentaires (qu’elles soient effectuées dans la limite ou au-delà du contingent annuel), la contrepartie obligatoire en repos concerne, elle, une compensation en repos accordée en sus du paiement majoré, ne s’appliquant qu’aux heure supplémentaire effectuées en dépassement du contingent annuel.
L’assouplissement opéré par la loi ne concerne que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos, et non sa durée. En effet, si les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos peuvent désormais être fixées conventionnellement (A), le Conseil constitutionnel a censuré une disposition de la loi prévoyant que sa durée le soit également (B).


A. Un assouplissement des règles de fixation des caractéristiques et des conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos.

Dans la situation antérieure, les caractéristiques et les conditions de prise du « repos compensateur obligatoire » étaient fixées par le Code du Travail lui-même, faisant ainsi obstacle à toute détermination conventionnelle. En effet, les anciens articles L3121-28 à L3121-32 CT déterminaient avec précision les « formules » selon lesquelles le repos pouvait être pris, le délai dans lequel il devait être pris, et ses caractéristiques quant au calcul des droits du salarié.
Abrogeant ces dispositions, la loi du 20 août 2008 laisse libre l’entreprise de fixer par négociation collective les caractéristiques et les conditions de prise de la « contrepartie obligatoire en repos ». En effet, le nouvel article L3121-11, al. 1er CT issu de l’article 18-I du texte dispose qu’ « une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe (…) les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ».

Par ailleurs, la loi du 20 août 2008 supprime, dans les entreprises de plus de 20 salariés, le droit à une contrepartie en repos de 50 % lors de la réalisation, au sein du contingent, d'heures supplémentaires au delà de 41 heures par semaine. A la place, elle ajoute la possibilité, convenue là encore par un accord collectif (qu’il soit interne à l’entreprise ou commun à la branche), d’une contrepartie obligatoire en repos pour des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent : « Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. ».

La liberté contractuelle, même au niveau de l’entreprise, s’étend ainsi à la détermination des caractéristiques et des conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos. Au même titre que pour la fixation du contingent annuel, c’est seulement à défaut d’accord collectif que ces caractéristiques et conditions seront déterminées par décret.
En revanche, la liberté contractuelle ne peut s’étendre à la fixation de la durée de la contrepartie obligatoire en repos, une disposition en ce sens présente dans le projet de loi à l’origine ayant été censurée par le Conseil constitutionnel du fait qu’elle reste du domaine de la loi.


B. Une fixation de la durée de la contrepartie obligatoire en repos qui reste du domaine de la loi.

Le projet de loi ajoutait initialement que la durée de la contrepartie obligatoire en repos puisse être également déterminée par accord collectif, au même titre que ses caractéristiques et conditions de prise. Cette disposition n’ayant été modifiée ni par les députés, ni par les sénateurs dans leur lecture, la loi telle qu’adoptée le 23 juillet 2008 la contenait toujours.
Toutefois, saisi simultanément pas soixante députés et pas soixante sénateurs, Le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition dans sa décision CC 2008-568 DC du 7 août 2008. En effet, la juridiction constitutionnelle a considéré qu’une telle disposition relève des principes fondamentaux du droit du travail. Or, aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi détermine les principes fondamentaux… du droit du travail ». Les juges constitutionnels ont alors affirmé que, « s'il est loisible au législateur de confier à la convention collective le soin de préciser les modalités concrètes d'application des principes fondamentaux du droit du travail et de prévoir qu'en l'absence de convention collective ces modalités d'application seront déterminées par décret, il lui appartient d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ; ». Alors que les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos ne relève que des « modalités concrètes d’application » et peut donc constitutionnellement être fixée par accord collectif, sa durée, elle, doit être déterminée par la loi.
Dès lors, le Conseil constitutionnel ressuscite les anciennes dispositions quant à la durée de la contrepartie obligatoire en repos, et censure une disposition de la loi déférait qui ne les maintenaient qu’à titre transitoire. Ainsi, le nouvel article L3121-24, al. 2 CT dispose dorénavant que : « La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. ».

Ainsi, la volonté du législateur de développer la négociation d'entreprise en matière d'heures supplémentaires, si elle a achoppé quant à la fixation du contingent annuel d’heures supplémentaires ainsi qu’à la détermination des caractéristiques et conditions de prise du « repos compensateur obligatoire », s’est heurtée à la censure du Conseil constitutionnel quant à la durée du « repos compensateur obligatoire », qui reste fixée exclusivement par la loi.



Sources :

- Code du travail ;

- Loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ;

- Rapport du député Jean Frédéric Poisson fait au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée Nationale : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r0992.asp ;

- Décision CC 2008-568 DC du 7 août 2008 du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2008/decisions-par-date/2008/2008-568-dc/decision-n-2008-568-dc-du-07-aout-2008.17236.html.

par Bastien Lignereux, participant au programme Master droit économique, IEP Paris
(vom 12 novembre 2008)

Devenir avocat allemand.


L’Article 4 du Code fédéral de l’avocat (BRAO) régie les différentes voies possibles pour devenir avocat allemand (Rechtsanwalt), au nombre de trois :
- être titulaire de la qualification à la profession de juge telle que définie par la loi allemande sur les juges (DRiG), c’est-à-dire avoir réussi le 2e Examen d’Etat (I) ;
- remplir les conditions d’assimilation à l’avocat allemand telles que définies par la Loi sur l’activité des avocats européens en Allemagne du 9 mars 2000 (EuRAG), prise en transposition de la directive communautaire 98/5/CE (II);
- avoir réussi l’Examen d’aptitude (Eignungsprüfung) défini par cette même loi (III).


I. Qualification à la profession de juge : le 2e examen d’Etat.

La voie traditionnelle pour devenir Rechtsanwalt consiste à réussir les deux « Staatsexamens », ou examens d’Etat, après formation universitaire. En effet l’article 5, al. 1er DRiG dispose que la qualification à la profession de juge est attribuée à celui qui a réussi les deux examens d’Etat après une formation en droit.
La formation juridique débute avec une partie universitaire de quatre années (art. 6, al. 1er DRiG) qui prépare aux examens d'État sous la direction du ministère de justice du Land où le candidat a choisi de passer son 1er Examen d'État. L’article 6 al. 2 DRiG impose certaines matières obligatoires dans les études universitaires : droit civil, droit pénal, droit public et procédure civile, y compris en rapport avec le droit communautaire et en rapport avec les fondements philosophiques, historiques et sociaux du droit. A cela s’ajoutent des domaines où l’étudiant a le choix entre plusieurs matières de spécialisation.
Une fois cette formation universitaire terminée, l’étudiant se présente au 1er examen d’Etat. S’il réussit ce premier examen, il accède à la seconde partie de sa formation juridique : la partie pratique auprès d'une Cour d'appel d'un Land (Referendariat), qui prépare au 2ème Examen d'État. Ainsi, un diplôme universitaire n'est pas suffisant pour l'admission à ce Referendariat. Toutefois, pour les diplômés des autres pays de l'Union européenne, le Conseil Européen a offert la possibilité de reconnaissance des diplômes universitaires afin d'éviter toute exclusion, confirmée par l’article 6 DRiG. Pourtant très peu d'étrangers s'y présentent, le 2ème Examen d'État étant un examen basé sur un savoir complet des études universitaires et deux années de formation post- universitaire.
L’article 5b, al 1er DRiG dispose que le Referendariat dure deux ans. Celui-ci se compose de stages qui s’effectuent obligatoirement au sein de quatre organisations différentes : un tribunal ordinaire en affaires civiles (siège), le ministère public (parquet), une autorité administrative, et enfin un avocat (art. 5b, al. 2). A ces quatre stages obligatoires (Pflichtstationen), l’étudiant peut en ajouter un ou plusieurs autres au sein d’autres organisations pour lesquelles une formation juridique est requise. Cette formation pratique peut s’effectuer au sein d’organisations touchant à plusieurs pays différents (art. 5b, al. 3). Chacun des stages obligatoires dure au minimum trois mois – neuf mois pour le stage obligatoire chez un avocat (art. 5b, al. 4).
Enfin vient le 2e examen d’Etat, qui clôt la formation juridique. En le réussissant, le titulaire est habilité à exercer aussi bien les professions d’avocat et de magistrat, sur tout le territoire de la République fédéral (c’est-à-dire dans tous les Länder, art. 6, al. 2 DRiG).


II. Assimilation de l’avocat européen.

Par ailleurs, un avocat d’autre Etat membre peut également exercer en Allemagne sans être titulaire du 2eme Examen d’Etat, sous certaines conditions.
La directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 précise les modalités selon lesquelles un avocat qui a obtenu son diplôme dans un Etat membre peut exercer sa profession à titre permanent dans un autre.
Tout d’abord, il convient de préciser que ce texte s’applique tant aux avocats exerçant à titre indépendant qu’à ceux exerçant à titre salarié dans l’Etat membre d’origine.
L’avocat souhaitant exercer dans un Etat membre autre que celui où il a acquis sa qualification professionnelle doit s’inscrire auprès de l’autorité compétente de cet Etat membre.
Il convient alors de distinguer deux cas de figure :
- soit l’avocat y exerce sous son titre professionnel d’origine ;
- soit il y exerce sous le titre professionnel allemand (cas mentionné à l’article 4 BRAO ci-dessus).

A. L’exercice de la profession d’avocat sous le titre professionnel d’origine :
- Procédure et conditions.
L’article 2 de cette directive dispose : « Tout avocat a le droit d'exercer à titre permanent, dans tout autre État membre, sous son titre professionnel d'origine, les activités d'avocat telles que précisées à l'article 5. ». Toutefois, en vertu de l’article 3, al. 1er, il est tenu de s’inscrire auprès de l’autorité compétente de cet Etat membre, c’est-à-dire la Chambre allemande d’avocats (Rechtsanwaltskammer) compétente selon le lieu choisi en l’espèce (Art. 2, al. 1er EuRAG). La Rechtsanwaltskammer procède à l’inscription sur présentation de l'attestation de l’inscription auprès de l'autorité compétente de l'État membre d'origine (Art. 3, al. 2).
Le paragraphe 1 de l’article 4 de la directive précise en outre que « l’avocat exerçant dans l’Etat membre d’accueil sous son titre professionnel d’origine est tenu de le faire sous ce titre, qui doit être indiqué dans la ou l’une des langues officielles de l’Etat membre d’origine, mais de manière intelligible et susceptible d’éviter toute confusion avec le titre professionnel de l’Etat membre d’accueil ».
- Domaine d’activité.
En matière de consultations juridiques, le domaine d’activité de l’avocat venant d’un autre Etat membre est aussi large que celui du Rechtsanwalt d’origine : l’article 5, al. 1er de la directive dispose que « L’avocat peut notamment donner des consultations juridiques dans le droit de son Etat membre d’origine, en droit communautaire, en droit international et dans le droit de l’Etat membre d’accueil. ».
En matière de représentation et de défense des clients en justice, l’Etat d’accueil « peut imposer aux avocats exerçant sous leur titre professionnel d'origine d'agir de concert soit avec un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie et qui serait responsable, s'il y a lieu, à l'égard de cette juridiction, soit avec un «avoué» exerçant auprès d'elle. » (Art. 5, al. 3).
Les règles professionnelles et déontologiques applicables à cet avocat sont les mêmes que celles auxquelles sont soumis les avocats exerçant sous le titre professionnel approprié de l’Etat membre d’accueil (Art. 6, al. 1er).

B. L’exercice de la profession d’avocat par assimilation à l’avocat de l’Etat membre d’accueil :
En principe, « l’avocat exerçant sous son titre professionnel d’origine, qui justifie d’une activité effective et régulière d’une durée d’au moins trois ans dans l’Etat membre d’accueil, et dans le droit de cet Etat, y compris le droit communautaire », est assimilé à un avocat de ce même Etat membre (Art. 10, al. 1er), le dispensant de tout examen, en particulier de celui que prévoyait l’art. 4, al. 1er, b) de la directive 89/48/CEE du 21 décembre 1988. Il est entendu par «activité effective et régulière» : « l'exercice réel de l'activité sans interruption autre que celles résultant des événements de la vie courante ». En outre, « La décision de l'autorité compétente de l'État membre d'accueil de ne pas accorder la dispense si la preuve n'est pas rapportée que les exigences fixées au premier alinéa sont remplies, doit être motivée et être susceptible d'un recours juridictionnel de droit interne. ».
Si la durée d’activité effective et régulière est inférieure à trois ans, l’avocat peut également, sous certaines conditions, accéder à cette profession (voir art. 10, al 2).
De plus, la directive précise que ce même avocat a le droit de faire usage, à côté du titre professionnel correspondant à la profession d’avocat dans l’Etat membre d’accueil, du titre professionnel d’origine indiqué dans la ou l’une des langues officielles de l’Etat membre d’origine (art. 10, al. 6).


III. Examen d’aptitude.

Il existe une seconde voie pour les ressortissants des Etats européens qui viennent de terminer leurs études, et qui viennent d’être autorisés à exercer la profession d’avocat dans leur Etat d’origine, de devenir avocat allemand : réussir l’examen d’aptitude.
L’article 16 EuRAG dispose qu’un ressortissant d’un Etat membre de l’Union Européenne, de la Suisse ou d’un autre Etat de l’espace économique européen, qui en raison de la clôture de sa formation juridique, aurait été autorisé par son Etat d’origine à exercer la profession d’avocat, peut se porter candidat à un examen d’aptitude (Eignungsprüfung) spécifique, afin de devenir Rechtsanwalt. Il faut toutefois pour cela avoir effectué sa formation dans des Etats sus-metionnés ; à défaut des conditions supplémentaires doivent être remplies.
Cet examen est organisé par l’autorité compétente pour l’organisation du 2e examen d’Etat (Art. 18, al. 1er).
L’article 20, al. 1er EuRAG dispose que deux matières sont obligatoires à cet examen : droit civil et droit de la déontologie de l’avocat allemand, ce à quoi s’ajoutent deux matières à option. Pour la première matière à option, le candidat doit choisir entre droit public et droit pénal. Pour la seconde, il a le choix entre droit du travail et droit commercial (et également les domaines du droit civil, public et pénal non couverts par les précédentes épreuves, à condition que le candidat ne choisisse pas la même matière dans les deux épreuves à option).
L’examen, en langue allemande, consiste en deux parties (art. 21, al. 1er EuRAG), l’une écrite (admissibilité) et l’autre orale (admission). La partie orale comprend deux épreuves : celle de droit civil obligatoire, et une matière à option. Le candidat n’est autorisé à passer les épreuves orales d’admission seulement s’il a réussi l’une des deux épreuves écrites. Les épreuves orales sont au nombre de deux : l’équivalent d’un « grand oral » où le candidat se présente de manière générale, et une épreuve portant sur le droit de la déontologie de l’avocat allemand, la matière à option non choisie à l’admission et, le cas échéant, la matière non réussie à l’admissibilité.

par Bastien Lignereux, participant au programme Master droit économique, IEP Paris (vom 6.1.2009)

« La petite société par actions » ou société par actions simplifiée (SAS) de droit allemand "Kleine Aktiengesellschaft"


La société par actions (Aktiengesellschaft) et la société à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) sont des sociétés de capitaux. Ce sont des personnes morales de droit allemand. La responsabilité des associés de ces sociétés se limite au montant de leurs apports.
La « Gesellschaft mit beschränkter Haftung » est beaucoup plus répandue en Allemagne que l’ « Aktiengesellschaft » or, en optant pour la forme de l’ « Aktiengesellschaft », les entreprises ont la perspective d’entrer en bourse. En 1994, une loi de dérégulation encourage la création de sociétés par actions : le législateur oriente le marché allemand vers un marché financier organisé. Le législateur français a également décidé de déréguler le droit des actions : en 1994, la société par actions simplifiée a été créée. Elle est prévue aux articles L227-1 à L227-20 et L244-1 à L244-4 C.Com.. Contrairement au droit allemand, la SAS française est une forme juridique nouvelle qui se caractérise par la dimension importante de la liberté de fixation des statuts . La volonté des associés est donc prépondérante.

En adoptant la réforme de 1994, le législateur allemand n’a pas voulu créer un nouveau type de société , mais il a corrigé des dispositions de la loi relative aux sociétés par actions (Aktiengesetz, AktG) afin que plus de petites et moyennes entreprises optent pour la forme juridique de la société par actions. Le terme de « petite société par actions » est utilisé pour désigner les changements apportés en 1994 (A.). Néanmoins, une société personnalisée par actions peut être distinguée de la société anonyme (B.).


A. La loi allemande de dérégulation de 1994

Le 2 août 1994, la loi allemande sur les sociétés par actions de 1965 a été modifiée par la loi relative aux « petites sociétés par actions » et à la déréglementation du droit des actions.

Malgré la formulation du titre, cette loi ne crée pas un nouveau type de société. Elle déréglemente le droit des actions ce qui doit faciliter la création de sociétés par actions qui amélioreront la concurrence sur le marché allemand. Néanmoins, la première étape demeure d’une part de convaincre les nouveaux entrepreneurs afin qu’ils dotent leurs entreprises de capitaux propres et d’autre part, les associés de SARL allemandes pourraient envisager une transformation en « Aktiengesellschaft » .

Dans cette optique, la loi de 1994 introduit des dispositions spéciales devant faciliter la création d’une société par actions :

- Le § 2 AktG dispose qu’une société par actions peut être constituée par une seule personne. Avant 1994, une société par actions devait être constituée par au moins cinq associés. La constitution d’une société par actions unipersonnelle est cependant soumise à une condition supplémentaire : l’obligation de constituer une garantie, § 36 Al. 2, 2ème phrase AktG.

- Le § 42 AktG prévoit que la publicité au tribunal d’instance (Registergericht) du siège de la société est obligatoire lorsqu’il s’agit d’une société par actions unipersonnelle.

- Les §§ 121, 124 AktG prévoient qu’une assemblée générale simplifiée peut être tenue lorsque les actionnaires sont tous connus. Ainsi, il suffit par exemple d’informer les actionnaires par lettre recommandée (§ 121 Al. 4 AktG) et l’ordre du jour peut y être joint (§§ 124 Al. 1, 3ème phrase, 121 Al. 4 AktG).
Les décisions prises en assemblée générale, à l’exception des cas où des décisions nécessitant une majorité des trois-quarts ont été adoptées, peuvent faire simplement l’objet d’un procès-verbal signé par le président du conseil de surveillance lorsque l’entreprise n’est pas cotée en bourse, § 130 Al. 1, 3ème phrase AktG.
Le but est de rendre l’AG plus accessible en diminuant les frais. De plus, le § 242 Al. 2, 4ème phrase AktG prévoit que l’actionnaire non convoqué à l’assemblée générale (cas où la convocation est faite par lettre recommandée) peut quand même valider la décision et l’assemblée générale sera ainsi régularisée. Cette possibilité a été introduite afin de faciliter la convocation.

- Le § 34 Al. 3 AktG dispose dorénavant que le rapport relatif à la constitution de la société et aux apports effectués doit être transmis au directoire et au tribunal. La transmission à la chambre de commerce et d’industrie allemande a été supprimée.

- Le § 1 Al. 1 n°1 Drittelbeteiligungsgesetz (loi relative à la participation au tiers au sein du conseil de surveillance) est la disposition la plus importante issue de la réforme de 1994. La cogestion au conseil de surveillance est écartée lorsque l’ « Aktiengesellschaft » emploie moins de 500 salariés.
Avant 1994, la loi relative aux relations salariés-entrepreneurs dans l’entreprise (Betriebsverfassungsgesetz) de 1952 avait pour objet les comités d’entreprise et la cogestion au tiers au sein du conseil de surveillance. Le § 76 Al. 6 phrase1 prévoyait que la cogestion ne pouvait être écartée que dans les sociétés par actions de famille employant moins de 500 salariés. Ces deux conditions cumulatives créaient un domaine d’exception à la cogestion particulièrement restreint.
Ainsi, avec la réforme de la cogestion, la société par actions s’est rapprochée de la SARL allemande et elle est réellement devenue une forme attractive pour les entreprises de taille moyenne.

Les dispositions de la loi de 1994 sont applicables à toutes les AG. Cette loi simplifie les dispositions de l’ « Aktiengesetz » qui, en pratique, ne sont destinées qu’aux sociétés anonymes. Ainsi, à la fois les grandes entreprises et les petites et moyennes entreprises peuvent profiter des dispositions nouvelles et depuis 1994, le nombre d’« Aktiengesellschaften » a augmenté en Allemagne : il y avait environ 2000 sociétés par actions en 1994, alors qu’aujourd’hui, il y en a environ cinq fois plus. Ces sociétés par actions sont moins soumises aux évolutions du marché que les SARL qui recourent largement aux capitaux étrangers. Ainsi, les sociétés par actions offrent une meilleure garantie de maintien de l’emploi à leurs salariés lors des fluctuations sur le marché.

B. La société personnalisée par actions

Afin de déterminer si une société par actions est « petite » donc personnalisée ou s’il s’agit d’une société anonyme, divers critères peuvent être utilisés. Conformément qu § 267 Al. 1 du Code de commerce allemand (Handelsgesetzbuch), une société est qualifiée de petite en fonction du bilan, de son chiffre d’affaire et du nombre de salariés qu’elle emploie. Cependant, cette définition ne concerne que la comptabilité et n’est pas à retenir pour la définition de la société personnalisée.
Le qualificatif de « petite » société par actions ne se traduit que par un cercle fermé d’actionnaires et l’éloignement des marchés financiers.

Une société non cotée en bourse, avec au plus 500 salariés, dont les actionnaires sont personnellement connus constitue une « petite société par actions » au sens de société personnalisée. Ces trois critères sont alternatifs ; il suffit que l’un des critères soit rempli pour les dispositions favorables aux petites et moyennes sociétés par actions soient applicables. En outre, puisque les conditions de la constitution des SAS allemandes sont les mêmes que celles d’une société anonyme, ces SAS peuvent être considérées comme vouées à devenir des sociétés anonymes. En droit français, une telle perspective n’existe pas pour les SAS. En effet, l’article L 227-2 C.Com. leur interdit l’entrée en bourse.

Transformation d’une SARL allemande en une SAS allemande :
Les dispositions provenant de la loi de 1994 ne sont applicables qu’aux sociétés inscrites au registre du commerce et des sociétés après le 10 août 1994. Il n’en demeure pas moins que certaines sociétés par actions constituées avant cette date peuvent être attirées par la modification principale : l’exclusion de la cogestion dans les sociétés employant moins de 500 salariés.
Afin de se prévaloir de cette nouvelle disposition, une société par actions n’étant pas une société par actions de famille, mais employant moins de 500 salariés peut envisager les transformations suivantes : en premier lieu, une transformation en société à responsabilité limitée et en second lieu, une transformation en société par actions. Ainsi, cette société pourra exclure la cogestion au sein de son conseil de surveillance.


Remarques :
- Avantages de la SAS allemande :
- Perspective de développement de la société par actions vers une société cotée en bourse.
- Un capital divisé en actions permet d’éviter le recours au crédit bancaire.
- Image positive de la société par actions en Allemagne
- Malgré les assouplissements du droit des actions, l’AG demeure une forme juridique complexe, notamment du point de vue organisationnel.
- L’avancée la plus considérable concerne l’exclusion de la cogestion au sein de sociétés par actions employant moins de 500 salariés.

Par Monika Breitkopf, Maître en droit franco - allemand,
Paris - Potsdam

(vom 21.12.2007)

I. Présentation

Le DENIC eG (Deutsches Network Information Center), pendant de l’AFNIC (Association Française pour le Nommage Internet en Coopération) est une coopérative à but non lucratif, crée en 1996 et siégeant à Francfort. Il est l'organisme chargé de la gestion administrative et technique des noms de domaine en .de (Allemagne) sur Internet. Le DENIC est composé d’entreprises et d’organisations, souvent prestataires de services Internet (appelées aussi bureaux d’enregistrements), concernées par le développement d'Internet et par son utilisation.


II. Composition,
organisation et structure du DENIC

1. Le DENIC : une coopérative

Une coopérative appartient à une association de personnes cherchant à satisfaire des besoins communs (accès à des produits ou des services, emploi, etc.). La coopérative est organisée et fonctionne de manière démocratique. Cette forme de propriété influence le but, le mécanisme de contrôle et les pratiques commerciales et rend la coopérative très différente de l'entreprise à propriétaire unique, du partenariat et de la société appartenant à des investisseurs.
En effet la forme de coopérative choisie par le DENIC permet une structure très ouverte, où tout un chacun peut à n’importe quel moment - sous certaines conditions - devenir membre du DENIC. De plus, ses membres ont une vaste et considérable influence et de grandes possibilités d’action au sein de la coopérative.
Le DENIC fait intervenir trois grandes instances pour assurer son fonctionnement démocratique :
- une assemblée générale (Generalversammlung) et
- un conseil d administration composée de deux conseils aux missions différentes :
1) Le conseil de surveillance ( Aufsichtsrat) (contrôle et surveillance du conseil de direction)
2) Le conseil de direction (Vorstand) (à caractère exécutif)
En plus de cela, le DENIC est en contact permanent avec des institutions, organismes et associations nationales et internationales spécialisées dans l’Internet. Le DENIC possède également un conseil juridique a caractère consultatif, composé de représentants dans les domaines économiques, juridiques et de la recherche. Des membres du ministère de l'économie et du travail ainsi que de celui de la justice sont finalement conseillers du DENIC dans les affaires de politiques d’enregistrements.

http://www.orion.coop/Site2A1.html#Site2a1
http://www.rcsec.org/servlet/ContentServer?pagename=CBSC_PE%2Fdisplay〈=fr&cid=1081945277153&c=GuideFactSheet

2. Qui régit les instances du DENIC ?

Le conseil de surveillance :
• Sebastian von Bomhard (Président depuis 1998), fondateur et président de la SpaceNet AG ) à Munich et membre du conseil de surveillance de la KoSiB eG en Bavière.
• Ulrike Jendis est directrice générale de Cable &Wireless Telecommunication Services GmbH pour l’Allemagne, la Russie et les pays scandinaves. Par le passé Mme Jendis a travaillé pour les gouvernements de Hanovre puis de Bavière (à Munich) comme experte économique, auditrice aux comptes, assistante programmatrice. Plus tard elle a servi l’UNICEF à New York avant d’intégrer le DENIC.
• Elmar Knipp est directeur général de Knipp Medien Telekommunikation GmbH, principalement responsable de la technologie et la stratégie. Elmar Knipp est également vice-président de CORE et un des directeurs de Afilias.
• Eric Schätzelein est co-fondateur et CTO ? de Schlund+Partner pour le département des services de domaines. Pionnier de l’Internet allemand, Schätzelein travaille pour le développement du registre automatique des noms de domaine du DENIC. Schätzerlein a longtemps travaillé en collaboration avec des bureaux d’enregistrements ccTLD internationaux tels Nominet, UK, DENIC, SWITCH et nic.at. Il est aussi membre du conseil de direction de Afilias depuis 2003 et membre privé de ISOC.
• Angela Wilson est directrice générale et fondatrice de transnet, une ISP locale basée a Munich. Angela Wilson a beaucoup travaillé dans les relations publiques pour des institutions politiques et économiques comme l’U.E. Elle est éditrice et propriétaire du MunichFound, le seul magazine urbain en anglais de Bavière. Enfin elle fait parti du conseil communal de Munich depuis 10 ans.

Le conseil de direction :
• Andreas Böß responsable des aspects techniques du DENIC, a d’abord travaillé chez VIA NET.WORKS Deutschland GmbH comme directeur en gestion technique puis pour Value Added Software GmbH dans les ventes et la gestion de distribution. En 1994 il était un des fondateurs de la Gesellschaft für Telekommunikations- u. Netzwerkdienste (GTN) qui a fusionné avec VIA NET. WORKS Deutschland GmbH en 1998. De 1994 à 1997 Andreas Böß était directeur général et chargé de l’installation des infrastructures pour fournir des services Internet basés sur Unix Servers et Cisco Routers. Il était aussi chargé de l’enregistrement du nom de marché DPN (Deutsches Provider Network) pour toute l Europe.
• Ines Balthes est manageur dans le département de Projets Technologiques de SAP AG en Allemagne. Elle est responsable de projets de globalisation de réseaux Internet comme par ex. le développement du WiFi chez SAP.
• Stephan Martin Deutsch membre du DENIC depuis 1998 (d’abord au conseil de surveillance), il contribue à définir la stratégie d’ensemble de la coopérative. Mr. Deutsch est aussi a la tête de l’entreprise de communication pour plus de 20 pays d’Europe, du Moyen Orient et de l’Afrique (EMEA) dans la compagnie de communication MCI (NASDAQ : MCIP). Deutsch a également occupé divers postes de manageur dans les opérations technologiques de UUNET. En 1993 il était l’un des cofondateurs du premier ISP (Internet Service Provider) allemand : le EUnet. Plus tard il co-fonde l’ASP (Application Service Providing) allemand, destiné à introduire un concept web basé entre autre sur la demande de logiciels. ASP Konsortium fusionne en 2003 avec l’association allemande Electronic Commerce Forum (ECO).
• Sabine Dolderer fait partie du DENIC depuis sa création, d’abord par l’université de Karlsruhe en 1994, puis par la forme d’une coopérative en 1996. Mme Dolderer a longtemps travaillé dans la recherche à l'université de Karlsruhe où elle était responsable des services de communications (émail, accès Internet).Dolderer a apporté énormément au développement de l’administration des noms de domaines pour les TLD.de. Elle fait finalement et a fait partie active de nombreuses organisations internationales comme par exemple le CENTR (Council of European National Top Level Domain Registries) (jusqu en 2004).
• Carsten Schiefner était responsable pour les relations externes chez RIPE NCC Amsterdam jusqu’en juillet 2004. Jusqu’en 1996 il a appartenu à la Primus Telecommunications GmbH, dans laquelle il était chargé de la création d’une antenne pour les affaires externes, chargé de la gestion d’ensemble de la répartition des adresses IP du groupe, ainsi que de la coordination des activités de scrutages du groupe en Europe. Schiefner a également occupé différents postes chez SIEMENS AG par le passé. Son expérience lui a valu de très bons contacts avec les corps du gouvernement et de l’industrie, aussi bien au niveau national qu’international.

http://www.icann.org/tlds/net-rfp/applications/denic.htm


3. La DENIC en quelques dates

• 1986 : le .de est enregistré pour la première fois dans la banque de données du IANA et est d’abord administré aux USA.

• 1988 : UNIDO (IRB + EUnet) décide de passer le relais administratif à l’Université de Dortmund

• 1989 : Les premiers services DNS pour le nom de domaines en .de sont mis en place par l’Université de Dortmund. Le tout est financé par EUnet.

• 1993 : Les trois grands fournisseurs Internet allemands (EUnet Deutschland GmbH + Universität Karlsruhe/XLINK + Verein zur Förderung eines deutschen Forschungsnetz – DFN-Verein) et DIGI (Deutsche Interessen-Gemeinschaft Internet eV.) créent le « Interessenverbund Deutsches Network Information Center » (IV-DENIC) qui offre à l’Université de Karlsruhe le rôle d’administration des DNS.

• 1996 : création de la coopérative DENIC dont le siège est à Francfort.


4. Les membres du DENIC

• Chaque entreprise travaillant dans le secteur des noms de domaines est un membre potentiel du DENIC

• Le DENIC compte aujourd´hui plus de 250 membres, et ce chiffre augmente de jour en jour

• Actuellement le DENIC rassemble des membres venant d’Allemagne, des Etats-Unis, du Canada, d’Australie, Du Royaume-Uni, de l’Italie etc..

• Les membres du DENIC sont avant tout des prestataires de service Internet (fournisseurs Internet)

• Ex de membres du DENIC : Die Deutsche Telekom, Colt Telecom, SAP AG, DFN-Verein, AT&T Deutschland, Tucows, Melbourne IT (Au) , VeriSign Deutschland, hostNET, easynet, AOL Deutschland GmbH & co.KG, Arcor AG & co. KG, Nameshield (Fr)...

• Voir aussi : http://www.denic.de/de/denic/mitgliedschaft/mitgliederliste/country.jsp


5. Le DENIC : une image de reussite

Depuis sa création en 1994 le DENIC a enregistré plus de 10 500 000 (10,5 millions) (source : registre du DENIC) de noms de domaines en -. de (chiffres au 1er janvier 2007). L’extension allemande est ainsi devenue la deuxième extension mondiale (tous domaines confondus : génériques – gTLD- et géographiques –ccTLD-) après les noms de domaines en -.com. Secrets d’une telle réussite ?

- Le registre du .de fonctionne en effet depuis sa création comme une coopérative indépendante et regroupe les principaux acteurs de l’Internet allemand.

- L’Allemagne a développé une forte culture web :

• compte près de 40 millions de personnes utilisant Internet une fois par mois contre moins de 30 millions en France ; 33 millions contre 17 millions de francais d’internautes actifs a domicile (chiffres 2006)

• les Allemands achètent et vendent beaucoup sur le web : 30 % des marches Internet sont détenus par l`Allemagne, suivi de l’Angleterre avec 18 % et la France avec seulement 14 % (sur un volume global de 680 Milliards d’Euros)

- A cette forte culture web, s’ajoute une charte souple (une adresse postale allemande suffie). Les Allemands sont également très attachés à leur extension nationale. Les IDN (domaines accentués), lancés en mars 2004, représentent également 3 % de l’ensemble des noms.


III. Missions du DENIC

• Gestion du système automatique de registre électronique

• l' exploitation de serveurs de noms d'accès à l'Internet pour la zone „-de“ (gestion des ccTLD concernant le territoire allemand)

• l’ exploitation de la banque de données pour les TLP -.de et pour ENUM (tElephone NUmber Mapping)

• mise à la disposition du service d’information „Whois“ (contraction de who is ? - littéralement "qui est ?") qui permet d'effectuer des recherches sur les bases de données des noms de domaine se terminant par .de afin d’obtenir un nom de domaine ou une adresse IP. Ces bases publiques de référencement publient ensuite les contacts physiques associés au nom de domaine ou à l'adresse IP (contact administratif, technique, éventuellement facturation), ce qui permet de trouver et contacter les responsables d'un nom de domaine ou d'une adresse si besoin, notamment en cas de litige.

• Exploitation de ENUM pour toute la zone téléphonique allemande. ENUM est un procédé permettant de faire le lien entre un numéro au format téléphonique habituel et un ensemble de noms et identités que l'utilisateur aura associé à son numéro (courrier électronique, messagerie vocale, fax, page web, etc..). Il repose sur la conversion d'un numéro de téléphone en un nom de domaine Internet via l'interrogation d'un serveur DNS.

• Mise en place d’inscriptions „DISPUTE-Einträge“ en cas de litige. Cette inscription d’une validité d’un an sert à reconnaître les droits d’un demandeur sur un nom de domaine en le dotant d’une inscription „DISPUTE“. Le nom de domaine doté dune telle inscription peut encore être utilisé mais ne peut être transmis à un tiers. Celui qui demande à ce qu’on reconnaisse ses droits sur un nom de domaine devient alors nouveau détenteur de ce domaine dès que celui-ci a été débloqué.

• Soutien des titulaires d’un nom de domaine en cas de questions ou problèmes

• Action dans la recherche et le développement d’Internet en partenariat avec les organismes internationaux ICANN, CENTR ou IETF.


IV. Rôle du DENIC et actions juridiques

1. En bref...

• La DENIC se contente d’inscrire les cas de „DISPUTE“ dans son registre de nom de domaines.

• Elle facilite aussi l’accès a un détenteur de domaine à travers un service „Whois“ qui permet de retrouver le destinataire d’une plainte en cas de litige.

• Mis à part cela, elle ne remplie aucune fonction juridique comme par exemple le contrôle de la légalité d’un nom de domaine.

• La DENIC ne peut pas non plus être portée responsable de quelques violations de droits que ce soient au moment de l’enregistrement du domaine. Ceci est l’affaire personnelle de chaque détenteur de domaine. Après l’enregistrement et au cas ou une personne conteste la légalité La DENIC efface l’inscriptions dans des cas illégaux apparants.

• Aux cas non apparants La DENIC attend une décision de justice à caractère exé-cutoire.

• Jurisprudence : http://www.denic.de/de/domains/recht/rechtsprechung/index.html


2. A quoi servent réellement les inscriptions « DISPUTE » dans le registre du DENIC ?

Comme nous l’avons montré précédemment, les cas de litiges se règlent entre le titulaire d’un nom, d’une marque et le titulaire contesté détenteur du nom de domaine. Le DENIC ne prend pas parti dans les litiges dûs aux noms de domaines. Cependant il propose de faciliter les démarches juridiques en inscrivant les cas de « DISPUTE » dans ses registres.
Cette inscription dune validité d’un an sert à reconnaître les droits du demandeur sur le nom de domaine en le dotant d’une inscription „DISPUTE“. Le nom de domaine doté dune telle inscription peut encore être utilisé mais ne peut être transmis à un tiers.
A la suite d’une décision rendue par un centre d’arbitrage ou par un tribunal, la personne qui avait demandé à ce qu’on reconnaisse ses droits sur un nom de domaine en faisant inscrire le cas de « DISPUTE » devient nouveau détenteur de ce domaine dès que celui-ci a été débloqué (après autorisation du titulaire contesté).

par Myriam Hentz,
participante au programme
Maîtrise/LL.M. droit franco-allemand (Cologne-Paris) (vom 25 mars 2007)

NHBAYER RECHTSANWÄLTE - CABINET D'AVOCATS

Intervention Nils Holger Bayer
Rechtsanwalt à Berlin
Avocat à la Cour de Paris
www.nhbayer.de


TITRE 1: LE PLAN:

Première Partie : Le succès du ccTLD .DE

Plusieurs facteurs qui ont certainement contribué au succès des domaines.de .

A. L’Allemagne a développé une forte culture web
B. Les Allemands sont attachés à leur extention nationale (ccTLD .de).
C. Les ccTLD .de sont peu chers ; ils sont moins chers que les .com et autres.
D. L’accès aux ccTLD a toujours été plus simple en Allemagne ; il n’a pas été restreint aux institutions publiques et aux entreprises. De plus, en Allemagne, il a été possible de réserver des noms de domaine sans les connecter. La population allemande est bien plus importante que celle de la France.
E. L’enregistrement est très facile.
Il n’y a aucun contrôle de légalité du nom de domaine au moment du premier enregistrement.
Il n’y a pas de liste de noms de domaine interdits.
Il est même admis de faire enregistrer des noms génériques.
Ainsi, le nom de domaine www.rechtsanwalt.de est conforme à la loi et à la déontologie en Allemagne (contrairement à www.avocat.fr.)



Deuxième Partie : Les litiges relatifs aux noms de domaine .de


A. Les institutions compétentes pour résoudre ces litiges

1. Les institutions d’arbitrage
2. Les facultés limitées d’intervention de la DENIC

a. Principe : absence de contrôle de légalité
b. Limites :
- obligation d’intervention dans les cas flagrants de violation de droits sur demande de la personne aux droits de laquelle il a été porté atteinte
- obligation d’enregistrement des mentions « dispute »

3. La compétence internationale des tribunaux allemands et le droit applicable

a. La compétence internationale
Conformément à l’article 5 n° 3 du Règlement 44/2001 du Conseil européen en date du 22 décembre 2000, à l’article 32 du Code de procédure civile allemand (ZPO) et à l’article 14 alinéa 2 première phrase de la loi (allemande) contre la concurrence déloyale (UWG), les tribunaux allemands sont compétents dans tous les cas où un délit a été commis en Allemagne en contravention de ses lois.


b. L’application du droit allemand
Dans le domaine du droit délictuel, l’application du droit allemand suit le principe de « lex fori ».
En droit des marques: territoire dans lequel le demandeur cherche à être protégé.
Concernant la protection des noms et le droit délictuel général
La simple faculté de téléchargement suffit.
En droit de la concurrence
Le lieu déterminant est celui où les intérêts des parties sont en opposition.

B. Les solutions développées par la jurisprudence

1. Protection des marques, signes distinctifs et enseignes
Les articles 14 et 15 de la loi sur les marques confèrent le droit à demander :
- la cessation de l’utilisation de la marque ou du signe et
- des dommages-intérêts.

L’utilisation d’un nom de domaine d’un tiers constitue une usurpation de nom ou une utilisation illégale d’un signe (BGH shell.de) qu’il convient de sanctionner.

Toutefois, une application des sanctions prévues en droit des marques (ainsi qu’en droit de la concurrence) nécessite une utilisation du nom de domaine à des fins com-merciales.
Pb1 : Si le site n’a pas encore de contenu
Pb2 : Une personne privée bloque le nom de domaine d’une entreprise reputée.
Pb3 : Le cas de deux noms identiques ou de deux noms similaires (Article 23 Markengesetz):

2. Protection du nom selon l’article 12 BGB (à titre subsidiaire par rapport au droit des marques/signes distinctifs).
En droit des noms, l’art. 12 BGB (Code civil allemand) permet seulement d’intenter une action contre une personne qui utilise le même nom mais qui n’a aucun droit propre sur le nom en cause (OLG Köln CR 2002, 533, 534 – guenter-jauch.de), (cf. kurt-biedenkopf.de) ; collectivités territoriales: celui qui télécharge le nom de domaine « heidelberg.de » attend une information de la ville de Heidelberg et non pas seulement sur la ville de Heidelberg mais fournie par un tiers.
« oil-of-elf.de » : CA Berlin Jr PC web-doc130/2002, Abs. 1-36). Liberté d’expression et la liberté de presse de l’association Greenpeace prévalent sur l’intérêt du groupe Elf à faire interdire l’utilisation de ce nom de domaine.

3. Protection contre la conccurence déloyale (domaingrabbing)
L’article 4 n° 10 UWG ; (BGH CR 2005, 511, 512 – literaturhaus.de).
Domaine « krupp »
Les noms génériques sont légaux : (rechtsanwaelte.de)




TITRE 2: Les détails


Première Partie: Le succès du ccTLD .DE

Il n’est pas facile de trouver une réponse à cette question, d’autant plus que je n’ai trouvé aucune publication détaillée sur ce thème. Cependant, il y a plusieurs facteurs qui ont certainement contribué au succès de domains.de .

Selon des données chiffrées de la DENIC (l’AFNIC allemande) datant de janvier 2007, il y a plus de 10,5 millions de noms de domaines .de depuis sa création (en 1994).

Les facteurs qui ont contribué à ce succès sont les suivants :

1/ L’Allemagne a développé une forte culture web :

- Le Minitel allemand, appelé BTX, n’a jamais connu un succès comparable à celui qu’a connu le Minitel en France, et n’a eu absolument aucun succès chez les particuliers
- Par conséquent, il y avait déjà en France un moyen très commun d’utilisation d’une technique moderne d’information, ce qui a peut-être ralenti le développement de l’utilisation de l’internet
- Les chiffres le montrent bien :
En effet, d’après les derniers chiffres, 40 millions de personnes, soit environ 50% des Allemands, utilisent l’internet au moins une fois par mois. En France, ils ne sont que 30 millions. Il y a 33 millions d’internautes actifs à domicile en Allemagne, contre 17 % en France, soit environ la moitié.

Les chiffres du commerce électronique confirment ce développement :
En Europe, 30% du marché électronique est détenu par l’Allemagne, suivi de l’Angleterre (avec 18 %) et de la France avec seulement 14 % (indicateur recherche ebay).

2/ Les Allemands sont attachés à leur extention nationale (ccTLD .de). Dans le commerce, le .de est le plus utilisé, suivi du .com (d’importance comparable au .de), les autres TLD n’étant le plus souvent choisis que dans l’hypothèse d’un blocage ou de celle où le nom est déjà utilisé par une autre personne.

Les ccTLD .de sont peu chers ; ils sont moins chers que les .com et autres.
A l’heure actuelle, l’enregistrement au DENIC coûte 58 € et une année de hosting (hébergement de site) coûte le même prix.
Les service providers (bureaux d’enregistrement) agrées par le DENIC ont leurs propres prix : ils ne demandent souvent que 5 euros pour l’enregistrement et qu’un montant compris entre 60 centimes et 12 euros par mois pour le webmail hosting. Les prix ont baissé à plusieurs reprises. Chaque internaute a donc les moyens financiers d’acquérir des noms de domaine.

3/ L’accès aux ccTLD a toujours été plus simple en Allemagne ; il n’a pas été restreint aux institutions publiques et aux entreprises, comme cela a été le cas en France.
De plus, en Allemagne, il a toujours été possible de réserver des noms de domaine sans les connecter. Cela pourrait avoir poussé des particuliers à enregistrer plus de noms, y compris des noms autres que les leurs.

4/ La population allemande est bien plus importante que celle de la France.

5/ L’enregistrement est très facile. Les conditions sont les suivantes : il suffit d’être domicilié en Allemagne ou de choisir une sorte de domicile d’élection chez un tiers (service provider : pestataire de service internet/ bureau d’enregistrement), ce qui est facilement organisé par internet.
En France, les entreprises doivent présenter un siret, ce qui n’est pas nécessaire en Allemagne, et les particuliers habitant à l’étranger n’ont aucune possibilité leur permettant de créer un domaine .fr en France.

Il n’y a aucun contrôle de légalité du nom de domaine au moment du premier enregistrement. Il existe seulement un contrôle automatisé qui vérifie si le domaine est déjà enregistré.
Il est alors facile de faire enregistrer des domaines interdits. Le contôle se fait a posteriori soit si quelqu’un prétend avoir de meilleurs droits sur le nom du domaine, soit s’il prétend être victime d’une concurrence déloyale, soit encore pour d’autre raisons (voir décisions Biedenkopf www.kurt-biedenkopf.de et www.ambiente.de.: BGH 19 février 2004 et 17 mai 2001).
Il est alors simple de faire enregistrer des noms différents de celui du requérant.

Il n’y a pas de liste de noms de domaine interdits.
Il est même admis de faire enregistrer des noms génériques.
Ainsi, le nom de domaine www.rechtsanwalt.de est conforme à la loi et à la déontologie en Allemagne (contrairement à www.avocat.fr.)



Deuxìème Partie: Les litiges relatifs aux noms de domaine .de

A. Qui est compétent pour régler les litiges relatifs aux noms de domaine .de ?
B. Quelles sont les principales solutions constatées ?


C. Les institutions compétentes pour résoudre ces litiges

4. Les institutions d’arbitrage

- Les institutions allemandes : En matière de noms de domaine, il n’y a en Allemagne ni centre d’arbitrage accrédité spécialisé, ni institution arbitrale spécialisée.
Les parties concernées n’ont le plus souvent rien convenu sur l’institution compétente car elles ne se connaissent même pas.
- Les institutions internationales :
L’OMPI (WIPO) vous est bien connue. Elle n’a pas d’équivalent allemand. Il n’y a aucun Centre d’arbitrage accrédité (ou « Dispute Resolution Provider ») agréé par l’ICANN pour régler les litiges selon les dispositions de la UDRP et de la RUDRP. La DENIC n’a aucune fonction arbitrale comparable à celle qu’a l’OMPI.
Les litiges relatifs aux TLDs figurant sur la liste de l’OMPI, qu’ils soient localisés en Allemagne ou en France, sont soumis aux mêmes règles et institutions. Ainsi, tout litige concernant un des TLD retenus peut, depuis le 1er décembre 1999, être entendu par cette institution dans l’hypothèse où les parties concernées l’ont choisi. Cependant, les ccTLD.de ne font pas partie des TLDs qui figurent sur la liste de l’OMPI.
Dans ce contexte, la plupart des cas ont été soumis à l’appréciation des tribunaux allemands, lesquels se sont également déclarés compétents pour connaître, outre des litiges relatifs à des ccTLD allemands, de ceux portant sur les domaines .com et autres TLDs.

5. Les facultés limitées d’intervention de la DENIC

c. Principe : absence de contrôle de légalité

La DENIC n’exerce aucun contrôle de la légalité des noms de domaine au moment du premier enregistrement (cf. jugement du Bundesgerichtshof -C.Cass. chambre civile allemande- dans les dossiers ambiente.de et kurt-biedenkopf.de, déjà évoqués).
Il s’ensuit que la DENIC ne peut pas être pousuivie pour complicité dans des manoeuvres déloyales visant à usurper un nom ou en violation de droits de marque.
Sa fonction se borne en principe à l’enregistrement – une fonction urement technique. Bien qu’elle participe involontairement à la réalisation d’un délit en fournissant les moyens techniques de la commission du délit, sa responsabilité est en principe complètement exclue.

d. Limites :

- obligation d’intervention dans les cas flagrants de violation de droits sur demande de la personne aux droits de laquelle il a été porté atteinte

Toutefois, cette obligation nécessite que la personne aux droits de laquelle il a été porté atteinte (dont le nom de domaine a, par exemple, été bloqué : cf. shell.de) ait préalablement revendiqué ses droits. Il s’agit alors d’une intervention a posteriori. Dans cette hypothèse, la DENIC est non seulement compétente, mais elle a également l’obligation d’intervenir (par ex. en débloquant le nom de domaine concerné).

- obligation d’enregistrement des mentions « dispute »
Par le biais de cet enregistrement, il est possible d’empêcher l’acquisition du nom de domaine par un tiers au moment où ce nom de domaine est débloqué par la DENIC suite à une décision de justice ou, dans les cas flagrants, suite à la décision de la DENIC elle-même.
Limites: L’enregistrement de la mention « dispute » poursuit uniquement le but sus-mentionné.
Cet enregistrement ne permet donc pas la transmission du nom de domaine désiré au demandeur.
Celui-ci doit attendre une décision de justice ou, dans les cas flagrants, l’intervention directe de la DENIC afin de débloquer le nom de domaine puis enregistrer ce nom à son profit. L’enregistrement de la mention « dispute » lui permet d’empêcher que des tiers enregistrent le nom du domaine au moment du déblocage.

La DENIC n’est pas tenue d’empêcher l’enregistrement de noms de domaine de personnes renommées qui ne demandent pas elles-mêmes un tel enregistrement (BGH Biedenkopf). Il est toujours possible que d’autres personnes portant le même nom veuillent demander un premier enregistrement de ce nom à l’avenir, ce qui paraît absolument légal et exclut toute sorte d’illégalité flagrante.

Il résulte de tout cela qu’il a fallu que les tribunaux allemands interviennent. Ils ont été appelés à résoudre des litiges touchant aux noms de domaine surtout entre 1995 et 1998. Depuis, il n’y a pas eu beaucoup de changements de jurisprudence et, suite à plusieurs décisions du Bundesgerichtshof, la jurisprudence, auparavant souvent contradictoire, a été largement unifiée.

6. La compétence internationale des tribunaux allemands et le droit applicable

c. La compétence internationale

Conformément à l’article 5 n° 3 du Règlement 44/2001 du Conseil européen en date du 22 décembre 2000, à l’article 32 du Code de procédure civile allemand (ZPO) et à l’article 14 alinéa 2 première phrase de la loi (allemande) contre la concurrence déloyale (UWG), les tribunaux allemands sont compétents dans tous les cas où un délit a été commis en Allemagne en contravention de ses lois. En ce qui concerne la notion de commission de ces délits, un uploading est suffisant. Il est également suffisant que le domaine puisse être téléchargé avec une intention spécifique, s’il existe un lien économique suffisant entre le contenu du site et l’Allemagne ou le marché concerné en Allemagne (bestimmungsgemäße Abrufbarkeit). Le site doit être destiné au téléchargement en Allemagne. Le fait qu’un téléchargement soit simplement possible ne suffit pas. Le lieu d’enregistrement du domaine n’est pas déterminant. Ainsi les tribunaux sont-ils également compétents pour traiter de litiges concernant des domaines .fr si les conditions sus-mentionnées sont réunies (concernant un TLD .com enregistré à l’étranger : KG CR 1997, 695, 696 concert-concept.com).

d. L’application du droit allemand

Dans le domaine du droit délictuel, l’application du droit allemand suit le principe de « lex fori », principe qui signifie que les règles du droit international privé désignent le droit national des tribunaux compétents en tant que droit applicable. Ainsi, c’est le droit national qui détermine de quelle nature de litige il s’agit.

En droit des marques, on applique le droit du territoire dans lequel le demandeur cherche a être protégé. Le Bundesgerichtshof essaie de restreindre le domaine d’application du droit allemand des marques en exigeant un critère supplémentaire : l’existence d’un lien entre le contenu du site mis à la disposition des internautes et le marché allemand. Ce lien est censé exister au moment où le propriétaire du site et du nom de domaine envisage le téléchargement du site par les internautes en Allemagne. La simple faculté de téléchargement ne suffit pas.
Les indices caractérisant ce lien sont les suivants : utilisation de la langue allemande, volonté exprimée de distribuer en Allemagne, indication d’un numéro de téléphone allemand ou d’une adresse allemande.

Concernant la protection des noms et le droit délictuel général
La simple faculté de téléchargement suffit.

En droit de la concurrence
Le lieu déterminant est celui où les intérêts des parties sont en opposition.
Dans l’hypothèse où il est fait obstacle à la promotion d’un produit sous un nom de domaine destiné à être téléchargé par des consommateurs allemands, le droit de la concurrence allemand s’applique. Sont en principe concernées toutes les adresses d’entreprises qui offrent (ou veulent offrir) des produits sur le marché allemand sous les noms de domaine « ccTLD .de » et « TLD .com ».

D. Les solutions développées par la jurisprudence

4. Protection des marques, signes distinctifs et enseignes

Les articles 14 et 15 de la loi (allemande) sur les marques (Markengesetz) s’appliquent si l’enregistrement ou la connexion du nom de domaine crée un danger de confusion.
Par exception, la condition du danger de confusion n’est pas exigée dans l’hypothèse où quelqu’un s’empare de la réputation d’un signe distinctif ou d’une marque à des fins personnelles.
Les articles 14 et 15 de la loi sur les marques confèrent le droit à demander :
- la cessation de l’utilisation de la marque ou du signe et
- des dommages-intérêts.

L’utilisation d’un nom de domaine d’un tiers constitue une usurpation de nom ou une utilisation illégale d’un signe (BGH shell.de) qu’il convient de sanctionner.

Toutefois, une application des sanctions prévues en droit des marques (ainsi qu’en droit de la concurrence) nécessite une utilisation du nom de domaine à des fins commerciales.

Pb1 : Si le site n’a pas encore de contenu, il faut rechercher d’autres indicateurs, qui peuvent être par exemple la publicité pour une activité à venir, des contrats avec des service-providers (prestataires de services internet/bureuax d’enregistrement)...

Pb2 : Une personne privée bloque le nom de domaine d’une entreprise reputée.
Il a été jugé que la personne privée agit, dans cette hypothèse dite du « domaingrabbing », à des fins commerciales parce que le but recherché est de faire du profit avec la vente du nom de domaine.

Pb3 : Le cas de deux noms identiques ou de deux noms similaires (Article 23 Markengesetz):
En droit commercial général, le droit de celui qui a utilisé son nom en premier trouve ses limites là où une autre personne du même nom ou du même nom commercial l’utilise.
Dans ces cas, il faut trouver une solution équitable prenant en compte tous les intérêts en présence. Le même principe vaut pour le droit de la protection des noms, conformément à l’article 12 du Code civil.
Pendant un certain temps, ce principe n’a pas été appliqué en droit des signes distinctifs. En effet, le principe « premier arrivé, premier servi » a longtemps subsisté, sauf si l’utilisation du nom de domaine était illégitime (p. ex. en cas d’utilisation d’un nom de domaine qui crée un danger de confusion apparent et en absence de motif légitime). Finalement, la jurisprudence a étendu les solutions dégagées dans l’hypothèse des noms identiques au droit des signes distinctifs. Par conséquent, il faut ici aussi trouver une solution équitable qui respecte les intérêts des parties (ex. Fielmann.de changé en fielmann-reisen.de - confirmé dans l’affaire Vossius, BGH WRP 2002, 691, 694- vossius.de).
Dans l’affaire Vossius (où il s’agissait d’un litige entre deux homonymes, tous deux avocats en droit des brevets) allemands, donc ingénieurs muni d’une formation juridique complémentaire), il a été jugé que celui qui avait les droits les plus récents sur le nom en cause mais qui était le premier à avoir enregistré ce nom comme nom de domaine (vossius.de) n’était pas tenu de l’abondonner à celui qui avait les droits plus ancients, à condition qu’il mentionne sur la première page du site qu’il ne s’agit pas du site de son confrère du même nom (BGH sus-indiqué).

Selon une décision de la CA de Munich (OLG München/CR 1998, 556), le propriétaire d’une marque est en droit de poursuivre les droits qu’il tient des articles 14 et 15, même s’il n’y a aucune identité de branches de marché, dans l’hypothèse où quelqu’un s’empare de la réputation d’une autre personne afin de dévier les clients potentiels de celle-ci sur son propre site, lequel offre d’autres prestations ou produits.

5. Protection du nom selon l’article 12 BGB (à titre subsidiaire par rapport au droit des marques/signes distinctifs).

En droit des noms, l’art. 12 BGB (Code civil allemand) permet seulement d’intenter une action contre une personne qui utilise le même nom mais n’a aucun droit propre sur le nom en cause ; la solution est donc différente de celle du droit des marques. Ainsi, celui qui a enregistré le nom de domaine en premier sera privilégié : le principe « premier arrivé, premier servi » s’applique. Ce principe vaut aussi pour les personnes célèbres, étant entendu qu’une personne célèbre s’entend d’une personne connue de tout le monde (OLG Köln CR 2002, 533, 534 – guenter-jauch.de). Les tribunaux ont jugé que le fait d’être célèbre n’autorise aucune dérogation à la solution dégagée pour les noms similaires (cf. kurt-biedenkopf.de).

Il a été décidé, concernant les collectivités territoriales, que seule la collectivité territoriale concernée avait le droit d’utiliser son nom. On a ainsi considéré que celui qui télécharge le nom de domaine « heidelberg.de » attend une information de la ville de Heidelberg et non pas seulement sur la ville de Heidelberg mais fournie par un tiers.

Toutefois, selon une décision de la CA Berlin (Kammergericht), le danger de confusion créé par l’utilisation du nom peut être exclu si, après avoir apprécié in concreto les différents intérêts en cause, l’on constate que, l’atteinte portée au nom est de moindre importance (« oil-of-elf.de » : CA Berlin Jr PC Web-Doc 130/2002, Abs. 1-36). Dans l’affaire précitée, les juges ont estimé que, bien qu’il y ait eu usurpation du nom, celle-ci était tellement insignifiante qu’aucune sanction ne devait être prononcée. En l’espèce, le site était conçu de telle manière qu’il ne pouvait y avoir de confusion avec un site (officiel) du groupe Elf. Cette solution fait prévaloir la liberté d’expression et la liberté de presse de l’association Greenpeace sur l’intérêt du groupe Elf à faire interdire l’utilisation de ce nom de domaine.

Autre exemple : un commerçant a dû abandonner son nom de domaine « krupp » au profit de la société du même nom, et cela bien que ce commerçant soit nommé Krupp. Néanmoins, dans ce cas, le commerçant avait le droit de continuer à utiliser son nom à titre de nom de domaine à condition de le compléter par une distinction descriptive de son entreprise.


6. Protection contre la conccurence déloyale (domaingrabbing)

Dans les hypothèses où les dispositions du droit des marques ou du droit des signes distinctifs sont inapplicables, l’article 4 n° 10 UWG (loi contre la conccurence déloyale) pourrait s’appliquer. D’après cette norme, doit être sanctionnée toute personne qui bloque sans motif légitime l’utilisation d’un nom de domaine dans le but de vendre ce nom de domaine (BGH CR 2005, 511, 512 – literaturhaus.de).

Contrairement au droit français, le droit allemand considère que l’utilisation de noms génériques n’est pas par elle-même constitutive de concurrence déloyale, même si le domaine est utilisé à des fins commerciales (BGH CR 2001, 777, 778 – mietwohnzentrale.de). Cette utilisation d’un nom générique n’a pas non plus été considérée comme étant de nature à créer une confusion. Personne n’attend sous le nom de domaine « rechtsanwaelte.de » une liste de tous les avocats allemands. Cette solution a pour conséquence l’application du principe « premier arrivé, premier servi ». Cependant, le site lui-même ne doit créer aucune confusion à l’égard de l’internaute.

Jurisprudence utile de la Cour fédérale :

COUR FEDERALE DE JUSTICE
JUGEMENT

AU NOM DU PEUPLE


Publiée le :
19 février 2004
Mme.......
employée de l’administration judiciaire
en qualité de greffière


dans le litige opposant

le Prof. Dr...
demandeur et demandeur au pourvoi

- Mandataires ad litem: les avocats Prof. Dr. ... et Dr. ...


contre

(1) ...
défendeur,

(2) Denic eG, représentée par les membres du directoire Andreas Bäß, Ines Balthes et Carsten Schiefner, Wiesenhüttenplatz 26, Francfort sur le Main,

défenderesse et défenderesse au pourvoi

- Mandataires ad litem : les avocats Dr. ... et Dr...



Le juge président Prof. Dr. ... et les juges Dr. ..., Dr. ..., et Dr. ... de la 1ère Chambre civile de la Cour fédérale de justice (I. Zvilsenat des Bundesgerichtshofs) ont, pendant la procédure orale du 19 février 2004,

reconnu pour droit ceci :


Le pourvoi contre la décision de la 14ème Chambre civile du Tribunal régional supérieur [Cour d’appel] de Dresde (Oberlandesgericht Dresden) du 28 novembre 2000 est rejeté aux dépens du demandeur.


De par la loi


Enoncé des faits :


Le demandeur est l’ancien Ministre-président de l’Etat libre de Saxe. La défenderesse (2) est la société DENIC. C’est elle qui attribue les noms de domaine se terminant par « de ». Le défendeur (1), qui a réservé l’adresse internet « kurt-biedenkopf.de » auprès de la défenderesse (2), a été condamné dans le présent litige, par jugement du tribunal régional de Dresde (Landgericht Dresden) rendu en partie par défaut et ayant force de chose jugée, à libérer le nom de domaine précité ainsi qu’à arrêter de l’utiliser ou de le laisser utiliser.

Par le biais de sa requête contre la défenderesse (2), le demandeur demande entre autres à ce que celle-ci cesse de laisser le défendeur (1) utiliser le nom de domaine « kurt-biedenkopf » sur internet et supprime également l’enregistrement du nom de domaine pour le compte du défendeur (1). La défenderesse (2) a reconnu ces prétentions. Le nom de domaine a été radié. Dans l’étendue de cette reconnaissance, le demandeur et la défenderesse (2) se sont entendus pour déclarer le litige comme étant réglé.

Par sa demande additionnelle, le demandeur a demandé

la condamnation, sous peine d’amende, de la défenderesse (2) en ce qu’elle doit cesser d’utiliser sur internet le nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » ou ne pas le laisser utiliser par autrui.

Le tribunal régional (Landgericht) a rejeté la demande. Le tribunal régional supérieur (Oberlandesgericht) a rejeté l’appel du demandeur (OLG Dresden GRUR-RR 2001, 130).

Le pourvoi (recevable) du demandeur s’élève contre ce rejet ; la défenderesse (2) demande à ce que le pourvoi soit rejeté.


Motifs de la décision :

I. La juridiction d’appel a rejeté la demande en omission du demandeur ; et cela aux motifs suivants :

Par sa requête, le demandeur demande le retrait du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » d’internet, sans procéder lui-même à un enregistrement. Une telle prétention n’est pas invocable. L’enregistrement et l’administration du domaine ne sauraient être considérés comme une utilisation faite par la défenderesse (2). Celle-ci n’a dès lors pas violé le droit au nom du demandeur (§ 12 BGB ) ; elle n’est pas non plus coauteur ou complice d’une violation du droit au nom commise par le défendeur (1) ; ni fauteur de trouble ; il ne lui incombe aucune vérification particulière du pouvoir du déclarant de domaine. Elle n’a violé aucune obligation de vérification ; la violation du droit au nom n’était pas (sans difficulté) reconnaissable par elle, même si le demandeur est une célèbre personnalité. Des prétentions sur le fondement du droit des marques n’existent pas au motif que le demandeur n’est pas titulaire d’un droit sur une marque. Des prétentions fondées sur le droit de la concurrence ne peuvent être prises en compte au motif que la défenderesse (2) n’exerce aucune activité à des fins de concurrence. Mise à part la violation du droit, le danger latent d’une réitération des faits , condition d’une demande en omission, fait également défaut. Celui-ci n’entre plus en considération dès lors que la requête en omission fondée sur l’enregistrement du nom de domaine pour le compte du défendeur (1) a été déclarée comme réglée et que le demandeur a de ce fait renoncé à la poursuite de sa demande. Pour une demande en omission préventive, c’est le danger latent de première commission qui fait défaut. En outre, les violations de droit invoquées ne pourraient conduire qu’à une prétention visant la cessation de l’acte concret violateur, et non pas à un blocage du nom de domaine sur internet.

II. Le pourvoi ne reçoit pas d’accueil favorable. Le demandeur n’est pas en droit de faire valoir contre la défenderesse (2) une demande en omission sur le fondement du § 12 Phrases 1 et 2 du BGB.

1. Par la première alternative de sa requête, le demandeur sollicite auprès de la défenderesse (2) que celle-ci omette elle-même d’utiliser le nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » sur internet. Dès lors, le demandeur ne peut faire valoir aucune demande en omission d’après le § 12 BGB justifiée par le danger latent de réitération des faits ou de première commission, au motif que la défenderesse (2) n’a pas fait utilisation du nom du demandeur lui-même au sens du § 12 Phrase 1 BGB et qu’aucune utilisation ne doit en être faite par la défenderesse (2).

a) La défenderesse (2) avait seulement réservé le nom de domain « kurt-biedenkopf.de » pour le compte du défendeur (1). La juridiction d’appel a admis à bon droit que l’enregistrement et l’administration d’un nom de domaine n’étaient pas considérés comme une utilisation du nom dans le sens accordé par le § 12 phrase 1 BGB. Certes, on admet qu’une utilisation du nom est non autorisée si un non-titulaire du droit en question procède à l’enregistrement du nom de domaine dans le but de l’employer comme adresse e-mail, étant donné que l’effet exclusif à l’égard du titulaire du droit ne s’établit pas au moment seulement de l’utilisation sur internet mais déjà lors de l’enregistrement (voir BGHZ 149, 191, 199 – shell.de ; BGH, décision du 26/6/2003 – I ZR 296/00, GRUR 2003, 897, 898 = WRP 2003, 1215 – maxem.de [prévu pour la publication au BGHZ 155, 273]). Dans ce cas, l’usurpation d’état civil s’ensuit par le déclarant de l’adresse internet qui veut utiliser celle-ci comme nom, c’est-à-dire comme dénomination d’une personne ou d’une entreprise en tant qu’outil de différenciation vis-à-vis des autres. Par le simple fait d’enregistrer et d’administrer, la défenderesse (2) n’utilise pas l’adresse internet en sa qualité de nom. Contrairement à l’argumentation du pourvoi, la défenderesse (2) n’utilise pas non plus le nom de domaine enregistré comme dénomination d’un tiers (le déclarant) par un nom ne lui appartenant pas. Elle établit plutôt les conditions techniques seulement pour l’emploi (en conformité avec le nom) de l’adresse internet par le biais du déclarant (voir BGHZ 148, 13, 16 – ambiente.de).

b) La juridiction d’appel a contesté une participation intentionnelle de la défenderesse (2) au sens du § 830 Al. 1 et 2 BGB en qualité de coauteur ou de complice d’une violation du droit au nom commise par le défendeur (1). Ceci n’est pas attaqué par le pourvoi et ne laisse pas non plus reconnaître d’erreur dans l’interprétation du droit.

2. Il n’appartient pas non plus au demandeur de faire valoir une demande en omission de l’utilisation par autrui du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » sous la considération du danger latent de réitération des faits.

a) Comme la juridiction d’appel l’a admis à bon droit, la défenderesse (2) n’assume donc pas la responsabilité de fauteur de trouble au motif que, par la réservation du nom de domaine, elle se trouve en partie à l’origine de la violation du droit au nom du demandeur par le défendeur (1). La responsabilité de fauteur de trouble pose comme condition la violation d’une obligation de vérification. Il y fait défaut à l’égard de la réservation en tant que telle. Lors d’un premier enregistrement, aucune obligation de vérification ne pèse en principe sur la défenderesse (2) (BGHZ 148, 13, 18 – ambiente.de). La défenderesse (2) a pour mission d’utiliser et d’administrer le domaine de second niveau sous le domaine de haut niveau allemand « de » dans l’intérêt de tout internaute en même temps que dans l’intérêt public. Par là même, elle ne poursuit ni de propres desseins, ni n’agit à but lucratif. Avec peu de collaborateurs, elle garantit un enregistrement rapide et bon marché en ce qu’elle attribue, dans une procédure automatisée régie par le principe de priorité à lui seul, des noms de domaine déclarés. Par le biais de cette procédure automatisée qui a fait ses preuves, aucune obligation de vérification n’a lieu d’être. Dans cette phase de premier enregistrement, la défenderesse (2) n’a pas non plus besoin de surveiller les atteintes qui seraient totalement manifestes et perceptibles par quiconque (BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de ; approbation : Freytag, CR 2001, 853 ; Hoeren, Anm. zu BGH LM n°2 se référant au § 4 du MarkenG ; Meissner/Baars, JR 2002, 288, 289 ; Nägle, WRP 2002, 138, 144 ; Seifert, Das Recht der Domainnamen , 2003, page 139 ; critique : Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte der Vergabe von Internetadressen in Deutschland, 2002, p. 79 et s. ; Schieferdecker, Die Haftung der Domainvergabestelle, 2003, p. 209 et s. ; Ubber, K & R 2001, 593, 594 et s. ; ders., Markenrecht im Internet, 2002, p. 255). Par conséquent, contrairement à l’argumentation du pourvoi, la violation d’une obligation de vérification de la défenderesse (2) ne peut trouver de justification en ce que la déclaration faite par le défendeur (1) aurait consisté en une violation de droit incontestable – également pour la défenderesse (2) –, au motif que celui-ci n’était pas identique en nom avec le domaine demandé, qui correspond au nom d’un personnage historique connu de tous.

b) La question de savoir s’il est possible qu’après l’enregistrement du nom de domaine (voir BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de), la défenderesse (2) ne se soit pas conformée en temps voulu à ses obligations fondées, sur indication du demandeur, sur une violation des droits de ce dernier, en ce que c’est seulement après l’introduction de l’instance qu’elle a reconnu par courrier du 20 Mars 2000 la prétention visant à supprimer le nom de domaine et procédé à sa suppression, n’a pas besoin d’être vérifiée. En effet, la requête du demandeur ne vise pas à ce qu’après l’enregistrement du nom de domaine, la défenderesse (2) ait également à remplir ses obligations de vérification dans un laps de temps donné. Le demandeur veut plutôt interdire à la défenderesse (2) de procéder dans l’absolu à l’inscription du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » pour d’autres persones et de laisser celles-ci en faire usage. Même s’il pourrait être reproché à la défenderesse (2) une violation des ses obligations de vérification d’un point de vue temporel, celle-ci ne justifierait pas pour autant la demande en omission invoquée.

3. Sous la considération du danger latent de première commission, il n’appartient pas non plus au demandeur sur le fondement du § 12 BGB de faire valoir la prétention selon laquelle la défenderesse (2) n’autorisera pas à l’avenir l’utilisation du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » par un autre que le défendeur (1), c’est-à-dire celle selon laquelle elle ne le réservera ni ne l’enregistrera pour autrui.

La juridiction d’appel a contesté la prétention du demandeur visant le « blocage » (intégral) du nom de domaine en argumentant qu’un tel blocage n’est justifié que si tout enregistrement d’un tiers représente une violation de droit manifestement perceptible par la défenderesse (2). Ce n’est pas parce que l’inscription est possible par un autre « Kurt Biedenkopf » et ne représenterait pas une violation de droit manifeste que cela est le cas. Si les attaques du pourvoi dirigées contre ces éléments ne remportent pas d’accueil favorable, c’est parce que, tout comme lors du premier enregistrement, la défenderesse (2) ne rencontre pas d’obligation de vérification lors d’une nouvelle inscription par un autre que le défendeur (1) après la suppression du nom de domaine.

a) Ainsi, lors de la phase de premier enregistrement, la défenderesse (2) se trouve libérée de toute vérification d’atteintes qui seraient incontestables et perceptibles par quiconque, au motif que c’est seulement de cette façon que l’on peut venir à bout de l’enregistrement d’un grand nombre de domaines de second niveau dans une procédure automatisée aussi rapide et rentable que possible (BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de). L’intérêt de la collectivité au maintien d’une telle procédure d’enregistrement fonctionnelle et efficace interdit à ce que la vérification de l’éventualité d’une atteinte de droit n’incombe à la défenderesse (2) dans le cas de figure à juger ici de ce qu’après la suppression d’un nom de domaine déclaré, le même nom de domaine soit plus tard demandé par un autre déclarant. En effet, pour pouvoir remplir d’éventuelles obligations de vérification, la défenderesse (2) devrait prendre des mesures techniques et organisationnelles qui se répercuteraient de façon préjudiciable sur la durée et les coûts de la procédure d’enregistrement. Par conséquent, le fait selon lequel infliger une obligation de vérification alourdirait de frais le travail de la défenderesse (2) est également valable pour le cas d’une réitération de l’enregistrement d’un nom de domaine auparavant supprimé pour le compte d’une personne autre que le premier déclarant. La question de savoir si la défenderesse (2) a l’obligation de veiller à ce que les droits du demandeur ne soient pas (de nouveau) violés par une réitération de l’enregistrement d’un nom de domaine identique ou semblable pour le défendeur (1), et le cas échéant dans quelle mesure, peut rester en suspens à cause de la restriction de la demande encore pendante visant l’omission de l’utilisation du nom de domaine par autrui.

b) Les intérêts du demandeur, aussi louables qu’ils soient, ne permettent pas une autre décision. Si un nom de domaine enregistré est supprimé parce que le pouvoir de déclarant du titulaire du nom est contesté comme dans le cas présent, celui-ci peut alors enregistrer le nom de domaine pour lui-même et protéger sa position avant l’enregistrement au moyen de ladite inscription de contestation auprès de la défenderesse (2) (voir BGHZ 149, 191, 206 – shell.de). S’il ne veut pas, tel le demandeur, revendiquer le nom de domaine comme adresse internet pour lui-même, il peut, dans la mesure où le futur enregistrement du nom de domaine pour un autre viole ses droits, en réclamer la suppression auprès de la défenderesse (2) si la violation concrète de droit est manifeste et peut être constatée sans aucune difficulté par la défenderesse (2) (voir BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de). Etant donné que le demandeur peut dès lors protéger de manière satisfaisante ses intérêts même dans le cas d’une violation de droit incontestable et manifeste aux yeux de la défenderesse (2), il ne lui est pas offert d’infliger à celle-ci une obligation de vérification après la suppression du nom de domaine et au moment de la réitération de l’enregistrement pour un nouveau déclarant.

c) En outre, contrairement à l’argumentation du pourvoi, on ne peut pas partir du principe selon lequel tout enregistrement concevable d’un tiers sous le domaine représente une violation de droit incontestable et manifeste aux yeux de la défenderesse (2).

aa) Un tiers au nom identique pourrait se prévaloir du principe de priorité au motif que le demandeur n’a jusqu’à présent ni fait enregistrer son nom ni fait protéger sa position au moyen de ladite inscription de contestation. La règle de priorité ne peut pas trouver application dans le seul cas où l’intérêt du titulaire d’un nom à l’utilisation absolue de son nom recule aussi clairement devant l’intérêt d’un autre titulaire de nom que les égards dont sont tenues les personnes de même nom l’une envers l’autre disposent que celui-ci utilise un complément pour son nom de domaine (voir BGHZ 149, 191, 200 et s. – shell.de). En l’espèce, on ne peut pas partir du principe, clairement manifeste pour la défenderesse (2), selon lequel la priorité serait octroyée à l’intérêt du demandeur dans toute circonstance face à un titulaire de nom identique malgré sa priorité. Le demandeur ne veut pas revendiquer le nom de domaine pour lui même en tant qu’adresse internet. Par conséquent, faute d’une propre intention d’utilisation, il n’est pas lésé dans son intérêt digne de protection en ce que l’adresse internet formée à partir du nom « kurt-biedenkopf » ne peut être attribuée comme toute autre qu’une seule fois et qu’il est dès lors exclu de l’utilisation correspondante de son nom aussitôt que la défenderesse (2) procède (une nouvelle fois) à l’enregistrement du nom de domaine pour le compte d’un tiers (voir BGHZ 149, 191, 198 – shell.de ; Jacobs, Gesetzliche Teilhabe an Domain-Names, 2003, page 110). La question de savoir si d’autres intérêts prépondérants et dignes de protection du demandeur sont lésés par l’utilisation du nom de domaine par un titulaire de nom identique, par exemple à cause d’un risque de confusion possible, dépend des circonstances du cas d’espèce, en particulier du degré de connaissance du nom du demandeur au moment du conflit, des perspectives de circulation lors de l’entrée sur internet de ce nom et de l’intérêt du déclarant au nom identique justement pour cette adresse internet. On ne peut pas accepter le fait que la prise en compte des intérêts respectifs offerte plus tard dans un cas d’espèce doive obligatoirement conduire, dans toutes les circonstances imaginables, à un résultat clairement apparent et indéniable également pour la défenderesse (2) au profit du demandeur (en ce sens voir aussi Schiefedecker aaO page 265).

bb) Dans la mesure où un déclarant dont le nom diffère fait une demande d’enregsitrement du nom de domaine, il n’est pas non plus prouvé qu’une atteinte (pas seulement ??) préjudiciable des intérêts dignes de protection du demandeur apparaisse obligatoirement clairement pour la défenderesse (2) dans toutes les circonstances. Certes, chaque intérêt du titulaire du nom est protégé, qu’il soit simplement personnel ou bien conceptuel ; cela suffit que le titulaire du nom soit mis en quelconque liaison avec un tiers par le biais de l’utilisation non autorisée du nom par ce tiers (voir BGHZ 124, 173, 181 m.w.N.).

Lors de l’examen de savoir si, dans chaque cas d’utilisation du nom de domaine par un tiers de nom différent, le danger d’un trouble de connexion irrecevable est clairement apparent, trouble contre lequel le demandeur peut entrer en action, il est de première importance, tout comme lors de l’utilisation faite par une personne au nom identique, que le demandeur ne veuille pas employer lui-même son nom comme adresse internet. Les intérêts dignes de protection du demandeur ne sont pas (encore) touchés par le simple enregistrement, étant donné que l’exclusion du propre emploi, faute d’une volonté d’utilisation correspondante, qui est liée avec l’enregistrement pour un tiers, ne porte pas préjudice au demandeur. Les intérêts dignes de protection du demandeur ne peuvent par conséquent être violés que si le tiers utilise le nom enregistré pour son compte réellement comme adresse internet. La question de savoir si, d’après l’utilisation concrète, le risque d’un trouble de connexion existe justement pour le demandeur ou si un tel risque est exclu à cause de l’établissement de la page internet appelée sous l’adresse internet, dépend une nouvelle fois des circonstances du cas d’espèce. Ensuite, on ne peut pas partir du principe selon lequel dans chaque cas, le risque d’un trouble de connexion est donné et que la connexion s’ensuit du reste pour le demandeur et pas pour un autre titulaire de nom. A bon droit, on ne peut pas constater l’évidence et la claire reconnaissance par la défenderesse (2) de troubles de connexion.

4. La juridiction d’appel a contesté à bon droit les prétentions fondées sur le droit des marques ou de la concurrence. Le pourvoi ne formule quant à celles-ci aucun grief.


III. La décision de condamnation aux dépens résulte des § 97 Al. 1 ZPO, §§ 566, 515 Al. 3 Phrase 1 ZPO ancienne version.




Dispositif officiel



ambiente.de


MarkenG § 4 Nr. 2, § 14 Al. 2 Nr. 3 ; GWB § 20 Al. 1

a) La société DENIC, compétente pour l’enregistrement des noms de domaine sous le domaine de haut niveau « de », n’est en principe soumise à aucune vérification, avant l’enregistrement, visant à savoir si le nom de domaine inscrit viole les droits de tiers et ce aussi bien sous la considération de la responsabilité de fauteur de trouble qu’en qualité de destinataire de normes sur l’interdiction de l‘empêchement sur le plan de la législation sur les cartels.

b) Si un tiers indique à la société DENIC que selon lui, un nom de domaine enregistré viole le droit à la caractérisation lui appartenant, c’est sa responsabilité en tant que fauteur de trouble ou bien sur le plan de la législation des cartels qui est prise en compte pour l’avenir, seulement si la violation de droit est manifeste et constatable sans difficulté par DENIC. En règle générale, DENIC peut renvoyer le tiers à l’élaboration d’une mise au point par rapport au détenteur du nom de domaine controversé.

Nils H. Bayer
Rechtsanwalt (Berlin)
Avocat à la Cour (Paris)

(vom 25 mars 2007)

La COUR FEDERALE DE JUSTICE a dans sa décision sous-citée du 19 février 2004 dans le litige I ZR 82/01 repris sa jurisprudence ambientte.de. Elle a jugé entre autres qu'il n'imcombe pas à la DENIC à vérifier la légalité du nom de dopmaine au moment de son enregistrement. Elle a également jugé que celui qui omet d'enregister
son nom en tant que nom de domaine, n'a aucun droit au blocage de l'enregistrement de ce nom de domaine, attendu qu'il est toujours possible qu'une personne du même nom désire l'enregistrement à titre légal dans l'avenir. Pour plus des détails et une approche à l'état actuel du droit des noms de domaines en Allemagne veuillez lire notre taduction de la décision sus-mentionnée.

Nils H. Bayer, Berlin le 21 mars 2007


JUGEMENT

AU NOM DU PEUPLE


Publiée le :
19 février 2004
Mme.......
employée de l’administration judiciaire
en qualité de greffière


dans le litige opposant

le Prof. Dr...
demandeur et demandeur au pourvoi

- Mandataires ad litem: les avocats Prof. Dr. ... et Dr. ...


contre

(1) ...
défendeur,

(2) Denic eG, représentée par les membres du directoire Andreas Bäß, Ines Balthes et Carsten Schiefner, Wiesenhüttenplatz 26, Francfort sur le Main,

défenderesse et défenderesse au pourvoi

- Mandataires ad litem : les avocats Dr. ... et Dr...



Le juge président Prof. Dr. ... et les juges Dr. ..., Dr. ..., et Dr. ... de la 1ère Chambre civile de la Cour fédérale de justice (I. Zvilsenat des Bundesgerichtshofs) ont, pendant la procédure orale du 19 février 2004,

reconnu pour droit ceci :


Le pourvoi contre la décision de la 14ème Chambre civile du Tribunal régional supérieur de Dresde (Oberlandesgericht Dresden) du 28 novembre 2000 est rejeté aux dépens du demandeur.


De par la loi


Enoncé des faits :


Le demandeur est l’ancien Ministre-président de l’Etat libre de Saxe. La défenderesse (2) est la société DENIC. C’est elle qui attribue les noms de domaine se terminant par « de ». Le défendeur (1), qui a réservé l’adresse internet « kurt-biedenkopf.de » auprès de la défenderesse (2), a été condamné dans le présent litige, par jugement du tribunal régional de Dresde (Landgericht Dresden) rendu en partie par défaut et ayant force de chose jugée, à libérer le nom de domaine précité ainsi qu’à arrêter de l’utiliser ou de le laisser utiliser.

Par le biais de sa requête contre la défenderesse (2), le demandeur demande entre autres à ce que celle-ci cesse de laisser le défendeur (1) utiliser le nom de domaine « kurt-biedenkopf » sur internet et supprime également l’enregistrement du nom de domaine pour le compte du défendeur (1). La défenderesse (2) a reconnu ces prétentions. Le nom de domain a été radié. Dans l’étendue de cette reconnaissance, le demandeur et la défenderesse (2) se sont entendus pour déclarer le litige comme étant réglé.

Par sa demande additionnelle, le demandeur a demandé

la condamnation, sous peine d’amende, de la défenderesse (2) en ce qu’elle doit cesser d’utiliser sur internet le nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » ou ne pas le laisser utiliser par autrui.

Le tribunal régional (Landgericht) a rejeté la demande. Le tribunal régional supérieur (Oberlandesgericht) a rejeté l’appel du demandeur (OLG Dresden GRUR-RR 2001, 130).

Le pourvoi (recevable) du demandeur s’élève contre ce rejet ; la défenderesse (2) demande à ce que le pourvoi soit rejeté.


Motifs de la décision :

I. La juridiction d’appel a rejeté la demande en omission du demandeur ; et cela aux motifs suivants :

Par sa requête, le demandeur demande le retrait du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » d’internet, sans procéder lui-même à un enregistrement. Une telle prétention n’est pas invocable. L’enregistrement et l’administration du domaine ne sauraient être considérés comme une utilisation faite par la défenderesse (2). Celle-ci n’a dès lors pas violé le droit au nom du demandeur (§ 12 BGB ) ; elle n’est pas non plus coauteur ou complice d’une violation du droit au nom commise par le défendeur (1) ; ni fauteur de trouble ; il ne lui incombe aucune vérification particulière du pouvoir du déclarant de domaine. Elle n’a violé aucune obligation de vérification ; la violation du droit au nom n’était pas (sans difficulté) reconnaissable par elle, même si le demandeur est une célèbre personnalité. Des prétentions sur le fondement du droit des marques n’existent pas au motif que le demandeur n’est pas titulaire d’un droit sur une marque. Des prétentions fondées sur le droit de la concurrence ne peuvent être prises en compte au motif que la défenderesse (2) n’exerce aucune activité à des fins de concurrence. Mise à part la violation du droit, le danger latent d’une réitération des faits , condition d’une demande en omission, fait également défaut. Celui-ci n’entre plus en considération dès lors que la requête en omission fondée sur l’enregistrement du nom de domaine pour le compte du défendeur (1) a été déclarée comme réglée et que le demandeur a de ce fait renoncé à la poursuite de sa demande. Pour une demande en omission préventive, c’est le danger latent de première commission qui fait défaut. En outre, les violations de droit invoquées ne pourraient conduire qu’à une prétention visant la cessation de l’acte concret violateur, et non pas à un blocage du nom de domaine sur internet.

II. Le pourvoi ne reçoit pas d’accueil favorable. Le demandeur n’est pas en droit de faire valoir contre la défenderesse (2) une demande en omission sur le fondement du § 12 Phrases 1 et 2 du BGB.

1. Par la première alternative de sa requête, le demandeur sollicite auprès de la défenderesse (2) que celle-ci omette elle-même d’utiliser le nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » sur internet. Dès lors, le demandeur ne peut faire valoir aucune demande en omission d’après le § 12 BGB justifiée par le danger latent de réitération des faits ou de première commission, au motif que la défenderesse (2) n’a pas fait utilisation du nom du demandeur lui-même au sens du § 12 Phrase 1 BGB et qu’aucune utilisation ne doit en être faite par la défenderesse (2).

a) La défenderesse (2) avait seulement réservé le nom de domain « kurt-biedenkopf.de » pour le compte du défendeur (1). La juridiction d’appel a admis à bon droit que l’enregistrement et l’administration d’un nom de domaine n’étaient pas considérés comme une utilisation du nom dans le sens accordé par le § 12 phrase 1 BGB. Certes, on admet qu’une utilisation du nom est non autorisée si un non-titulaire du droit en question procède à l’enregistrement du nom de domaine dans le but de l’employer comme adresse e-mail, étant donné que l’effet exclusif à l’égard du titulaire du droit ne s’établit pas au moment seulement de l’utilisation sur internet mais déjà lors de l’enregistrement (voir BGHZ 149, 191, 199 – shell.de ; BGH, décision du 26/6/2003 – I ZR 296/00, GRUR 2003, 897, 898 = WRP 2003, 1215 – maxem.de [prévu pour la publication au BGHZ 155, 273]). Dans ce cas, l’usurpation d’état civil s’ensuit par le déclarant de l’adresse internet qui veut utiliser celle-ci comme nom, c’est-à-dire comme dénomination d’une personne ou d’une entreprise en tant qu’outil de différenciation vis-à-vis des autres. Par le simple fait d’enregistrer et d’administrer, la défenderesse (2) n’utilise pas l’adresse internet en sa qualité de nom. Contrairement à l’argumentation du pourvoi, la défenderesse (2) n’utilise pas non plus le nom de domaine enregistré comme dénomination d’un tiers (le déclarant) par un nom ne lui appartenant pas. Elle établit plutôt les conditions techniques seulement pour l’emploi (en conformité avec le nom) de l’adresse internet par le biais du déclarant (voir BGHZ 148, 13, 16 – ambiente.de).

b) La juridiction d’appel a contesté une participation intentionnelle de la défenderesse (2) au sens du § 830 Al. 1 et 2 BGB en qualité de coauteur ou de complice d’une violation du droit au nom commise par le défendeur (1). Ceci n’est pas attaqué par le pourvoi et ne laisse pas non plus reconnaître d’erreur dans l’interprétation du droit.

2. Il n’appartient pas non plus au demandeur de faire valoir une demande en omission de l’utilisation par autrui du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » sous la considération du danger latent de réitération des faits.

a) Comme la juridiction d’appel l’a admis à bon droit, la défenderesse (2) n’assume donc pas la responsabilité de fauteur de trouble au motif que, par la réservation du nom de domaine, elle se trouve en partie à l’origine de la violation du droit au nom du demandeur par le défendeur (1). La responsabilité de fauteur de trouble pose comme condition la violation d’une obligation de vérification. Il y fait défaut à l’égard de la réservation en tant que telle. Lors d’un premier enregistrement, aucune obligation de vérification ne pèse en principe sur la défenderesse (2) (BGHZ 148, 13, 18 – ambiente.de). La défenderesse (2) a pour mission d’utiliser et d’administrer le domaine de second niveau sous le domaine de haut niveau allemand « de » dans l’intérêt de tout internaute en même temps que dans l’intérêt public. Par là même, elle ne poursuit ni de propres desseins, ni n’agit à but lucratif. Avec peu de collaborateurs, elle garantit un enregistrement rapide et bon marché en ce qu’elle attribue, dans une procédure automatisée régie par le principe de priorité à lui seul, des noms de domaine déclarés. Par le biais de cette procédure automatisée qui a fait ses preuves, aucune obligation de vérification n’a lieu d’être. Dans cette phase de premier enregistrement, la défenderesse (2) n’a pas non plus besoin de surveiller les atteintes qui seraient totalement manifestes et perceptibles par quiconque (BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de ; approbation : Freytag, CR 2001, 853 ; Hoeren, Anm. zu BGH LM n°2 se référant au § 4 du MarkenG ; Meissner/Baars, JR 2002, 288, 289 ; Nägle, WRP 2002, 138, 144 ; Seifert, Das Recht der Domainnamen , 2003, page 139 ; critique : Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte der Vergabe von Internetadressen in Deutschland, 2002, p. 79 et s. ; Schieferdecker, Die Haftung der Domainvergabestelle, 2003, p. 209 et s. ; Ubber, K & R 2001, 593, 594 et s. ; ders., Markenrecht im Internet, 2002, p. 255). Par conséquent, contrairement à l’argumentation du pourvoi, la violation d’une obligation de vérification de la défenderesse (2) ne peut trouver de justification en ce que la déclaration faite par le défendeur (1) aurait consisté en une violation de droit incontestable – également pour la défenderesse (2) –, au motif que celui-ci n’était pas identique en nom avec le domaine demandé, qui correspond au nom d’un personnage historique connu de tous.

b) La question de savoir s’il est possible qu’après l’enregistrement du nom de domaine (voir BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de), la défenderesse (2) ne se soit pas conformée en temps voulu à ses obligations fondées, sur indication du demandeur, sur une violation des droits de ce dernier, en ce que c’est seulement après l’introduction de l’instance qu’elle a reconnu par courrier du 20 Mars 2000 la prétention visant à supprimer le nom de domaine et procédé à sa suppression, n’a pas besoin d’être vérifiée. En effet, la requête du demandeur ne vise pas à ce qu’après l’enregistrement du nom de domaine, la défenderesse (2) ait également à remplir ses obligations de vérification dans un laps de temps donné. Le demandeur veut plutôt interdire à la défenderesse (2) de procéder dans l’absolu à l’inscription du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » pour d’autres persones et de laisser celles-ci en faire usage. Même s’il pourrait être reproché à la défenderesse (2) une violation des ses obligations de vérification d’un point de vue temporel, celle-ci ne justifierait pas pour autant la demande en omission invoquée.

3. Sous la considération du danger latent de première commission, il n’appartient pas non plus au demandeur sur le fondement du § 12 BGB de faire valoir la prétention selon laquelle la défenderesse (2) n’autorisera pas à l’avenir l’utilisation du nom de domaine « kurt-biedenkopf.de » par un autre que le défendeur (1), c’est-à-dire celle selon laquelle elle ne le réservera ni ne l’enregistrera pour autrui.

La juridiction d’appel a contesté la prétention du demandeur visant le « blocage » (intégral) du nom de domaine en argumentant qu’un tel blocage n’est justifié que si tout enregistrement d’un tiers représente une violation de droit manifestement perceptible par la défenderesse (2). Ce n’est pas parce que l’inscription est possible par un autre « Kurt Biedenkopf » et ne représenterait pas une violation de droit manifeste que cela est le cas. Si les attaques du pourvoi dirigées contre ces éléments ne remportent pas d’accueil favorable, c’est parce que, tout comme lors du premier enregistrement, la défenderesse (2) ne rencontre pas d’obligation de vérification lors d’une nouvelle inscription par un autre que le défendeur (1) après la suppression du nom de domaine.

a) Ainsi, lors de la phase de premier enregistrement, la défenderesse (2) se trouve libérée de toute vérification d’atteintes qui seraient incontestables et perceptibles par quiconque, au motif que c’est seulement de cette façon que l’on peut venir à bout de l’enregistrement d’un grand nombre de domaines de second niveau dans une procédure automatisée aussi rapide et rentable que possible (BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de). L’intérêt de la collectivité au maintien d’une telle procédure d’enregistrement fonctionnelle et efficace interdit à ce que la vérification de l’éventualité d’une atteinte de droit n’incombe à la défenderesse (2) dans le cas de figure à juger ici de ce qu’après la suppression d’un nom de domaine déclaré, le même nom de domaine soit plus tard demandé par un autre déclarant. En effet, pour pouvoir remplir d’éventuelles obligations de vérification, la défenderesse (2) devrait prendre des mesures techniques et organisationnelles qui se répercuteraient de façon préjudiciable sur la durée et les coûts de la procédure d’enregistrement. Par conséquent, le fait selon lequel infliger une obligation de vérification alourdirait de frais le travail de la défenderesse (2) est également valable pour le cas d’une réitération de l’enregistrement d’un nom de domaine auparavant supprimé pour le compte d’une personne autre que le premier déclarant. La question de savoir si la défenderesse (2) a l’obligation de veiller à ce que les droits du demandeur ne soient pas (de nouveau) violés par une réitération de l’enregistrement d’un nom de domaine identique ou semblable pour le défendeur (1), et le cas échéant dans quelle mesure, peut rester en suspens à cause de la restriction de la demande encore pendante visant l’omission de l’utilisation du nom de domaine par autrui.

b) Les intérêts du demandeur, aussi louables qu’ils soient, ne permettent pas une autre décision. Si un nom de domaine enregistré est supprimé parce que le pouvoir de déclarant du titulaire du nom est contesté comme dans le cas présent, celui-ci peut alors enregistrer le nom de domaine pour lui-même et protéger sa position avant l’enregistrement au moyen de ladite inscription de contestation auprès de la défenderesse (2) (voir BGHZ 149, 191, 206 – shell.de). S’il ne veut pas, tel le demandeur, revendiquer le nom de domaine comme adresse internet pour lui-même, il peut, dans la mesure où le futur enregistrement du nom de domaine pour un autre viole ses droits, en réclamer la suppression auprès de la défenderesse (2) si la violation concrète de droit est manifeste et peut être constatée sans aucune difficulté par la défenderesse (2) (voir BGHZ 148, 13, 20 – ambiente.de). Etant donné que le demandeur peut dès lors protéger de manière satisfaisante ses intérêts même dans le cas d’une violation de droit incontestable et manifeste aux yeux de la défenderesse (2), il ne lui est pas offert d’infliger à celle-ci une obligation de vérification après la suppression du nom de domaine et au moment de la réitération de l’enregistrement pour un nouveau déclarant.

c) En outre, contrairement à l’argumentation du pourvoi, on ne peut pas partir du principe selon lequel tout enregistrement concevable d’un tiers sous le domaine représente une violation de droit incontestable et manifeste aux yeux de la défenderesse (2).

aa) Un tiers au nom identique pourrait se prévaloir du principe de priorité au motif que le demandeur n’a jusqu’à présent ni fait enregistrer son nom ni fait protéger sa position au moyen de ladite inscription de contestation. La règle de priorité ne peut pas trouver application dans le seul cas où l’intérêt du titulaire d’un nom à l’utilisation absolue de son nom recule aussi clairement devant l’intérêt d’un autre titulaire de nom que les égards dont sont tenues les personnes de même nom l’une envers l’autre disposent que celui-ci utilise un complément pour son nom de domaine (voir BGHZ 149, 191, 200 et s. – shell.de). En l’espèce, on ne peut pas partir du principe, clairement manifeste pour la défenderesse (2), selon lequel la priorité serait octroyée à l’intérêt du demandeur dans toute circonstance face à un titulaire de nom identique malgré sa priorité. Le demandeur ne veut pas revendiquer le nom de domaine pour lui même en tant qu’adresse internet. Par conséquent, faute d’une propre intention d’utilisation, il n’est pas lésé dans son intérêt digne de protection en ce que l’adresse internet formée à partir du nom « kurt-biedenkopf » ne peut être attribuée comme toute autre qu’une seule fois et qu’il est dès lors exclu de l’utilisation correspondante de son nom aussitôt que la défenderesse (2) procède (une nouvelle fois) à l’enregistrement du nom de domaine pour le compte d’un tiers (voir BGHZ 149, 191, 198 – shell.de ; Jacobs, Gesetzliche Teilhabe an Domain-Names, 2003, page 110). La question de savoir si d’autres intérêts prépondérants et dignes de protection du demandeur sont lésés par l’utilisation du nom de domaine par un titulaire de nom identique, par exemple à cause d’un risque de confusion possible, dépend des circonstances du cas d’espèce, en particulier du degré de connaissance du nom du demandeur au moment du conflit, des perspectives de circulation lors de l’entrée sur internet de ce nom et de l’intérêt du déclarant au nom identique justement pour cette adresse internet. On ne peut pas accepter le fait que la prise en compte des intérêts respectifs offerte plus tard dans un cas d’espèce doive obligatoirement conduire, dans toutes les circonstances imaginables, à un résultat clairement apparent et indéniable également pour la défenderesse (2) au profit du demandeur (en ce sens voir aussi Schiefedecker aaO page 265).

bb) Dans la mesure où un déclarant dont le nom diffère fait une demande d’enregsitrement du nom de domaine, il n’est pas non plus prouvé qu’une atteinte (pas seulement ??) préjudiciable des intérêts dignes de protection du demandeur apparaisse obligatoirement clairement pour la défenderesse (2) dans toutes les circonstances. Certes, chaque intérêt du titulaire du nom est protégé, qu’il soit simplement personnel ou bien conceptuel ; cela suffit que le titulaire du nom soit mis en quelconque liaison avec un tiers par le biais de l’utilisation non autorisée du nom par ce tiers (voir BGHZ 124, 173, 181 m.w.N.).

Lors de l’examen de savoir si, dans chaque cas d’utilisation du nom de domaine par un tiers de nom différent, le danger d’un trouble de connexion irrecevable est clairement apparent, trouble contre lequel le demandeur peut entrer en action, il est de première importance, tout comme lors de l’utilisation faite par une personne au nom identique, que le demandeur ne veuille pas employer lui-même son nom comme adresse internet. Les intérêts dignes de protection du demandeur ne sont pas (encore) touchés par le simple enregistrement, étant donné que l’exclusion du propre emploi, faute d’une volonté d’utilisation correspondante, qui est liée avec l’enregistrement pour un tiers, ne porte pas préjudice au demandeur. Les intérêts dignes de protection du demandeur ne peuvent par conséquent être violés que si le tiers utilise le nom enregistré pour son compte réellement comme adresse internet. La question de savoir si, d’après l’utilisation concrète, le risque d’un trouble de connexion existe justement pour le demandeur ou si un tel risque est exclu à cause de l’établissement de la page internet appelée sous l’adresse internet, dépend une nouvelle fois des circonstances du cas d’espèce. Ensuite, on ne peut pas partir du principe selon lequel dans chaque cas, le risque d’un trouble de connexion est donné et que la connexion s’ensuit du reste pour le demandeur et pas pour un autre titulaire de nom. A bon droit, on ne peut pas constater l’évidence et la claire reconnaissance par la défenderesse (2) de troubles de connexion.

4. La juridiction d’appel a contesté à bon droit les prétentions fondées sur le droit des marques ou de la concurrence. Le pourvoi ne formule quant à celles-ci aucun grief.


III. La décision de condamnation aux dépens résulte des § 97 Al. 1 ZPO, §§ 566, 515 Al. 3 Phrase 1 ZPO ancienne version.




Dispositif officiel



ambiente.de


MarkenG § 4 Nr. 2, § 14 Al. 2 Nr. 3 ; GWB § 20 Al. 1

a) La société DENIC, compétente pour l’enregistrement des noms de domaine sous le domaine de haut niveau « de », n’est en principe soumise à aucune vérification, avant l’enregistrement, visant à savoir si le nom de domaine inscrit viole les droits de tiers et ce aussi bien sous la considération de la responsabilité de fauteur de trouble qu’en qualité de destinataire de normes sur l’interdiction de l‘empêchement sur le plan de la législation sur les cartels.

b) Si un tiers indique à la société DENIC que selon lui, un nom de domaine enregistré viole le droit à la caractérisation lui appartenant, c’est sa responsabilité en tant que fauteur de trouble ou bien sur le plan de la législation des cartels qui est prise en compte pour l’avenir, seulement si la violation de droit est manifeste et constatable sans difficulté par DENIC. En règle générale, DENIC peut renvoyer le tiers à l’élaboration d’une mise au point par rapport au détenteur du nom de domaine controversé.

Traduit par Alix GIRAUD, licenciée en droit, participante au programme d’études juridiques franco-allemandes Potsdam Paris, Berlin en mars 2007
(vom 21 mars 2007)

Le vendredi 23 mars 2007, Euro-Counsels, le MailClub et l'Ordre des avocats au Barreau de Marseille organisent, avec le soutien de l'Afnic et de la Communauté Urbaine Marseille Provence Métropole, les Troisièmes Rencontres Internationales de l'Informatique et du Droit au Pole Média de la Belle de Mai à Marseille. Ce colloque aura pour thème :

NOMS DE DOMAINE ET MARQUES : BILAN ET PERSPECTIVES

Le nouveau bâtonnier du Barreau de Marseille, Marc Bollet donnera le coup d'envoi de cette journée. Au programme, trois tables rondes et un atelier autour de la thématique des noms de domaine.

Les quatre temps forts de la journée porteront sur :

*
.fr : Comment la France gère-t-elle ses noms de domaine face aux .com et autres extensions nationales ?
*
Gestion des contentieux
*
Les bonnes pratiques de gestion de noms de domaine en entreprise
*
Comment se défendre à l'encontre des pratiques illégales

De nombreux intervenants spécialisés interviendront durant cette journée : des institutionnels (Mathieu Weill, Directeur général de l'AFNIC, INPI), des panélistes en charge des litiges liés aux noms de domaine, des responsables noms de domaine de sociétés françaises (3 Suisses, Spir, Rue du Commerce, Cofidis...), des avocats spécialisés européens...

Téléchargez le bulletin d'inscription

Télécharger le programme complet
9h15 : .Fr : Comment la France gère-t-elle ses noms de domaine face aux .com et autres extensions nationales ?

Avec la participation de :

*
Mathieu Weill, Directeur général, AFNIC
*
Nils Bayer, Avocat et Rechtsanwalt aux barreaux de Paris et Berlin, Euro-Counsels

Table ronde animée par Jean-François Poussard, Responsable Département Noms de domaine, Société MailClub.

Thèmes abordés :

*
Comment l'Afnic a-t-elle ouvert progressivement le .fr au plus grand nombre ?
*
Comment fonctionnent les domaines sectoriels (ex : .avocat.fr) ?
*
Blocage d'enregistrements massif de noms de domaine en .fr.
*
Cybersquatting, typosquatting, le .fr est-il encore une zone de confiance ?
*
Pourquoi l'Allemagne a-t-elle la deuxième extension mondiale ? Que cache ce succès ? Comment les litiges de .de sont-ils gérés en dehors de l'OMPI ? Les marques internationales sont-elles victimes de cybersquatting en .de ?
*
Comment le .fr se positionne-t-il par rapport à l'extension européenne .eu ? Son succès la concurrence-t-il ?
*
Marketing des registres, noms de domaine gratuits (.be belges) : quel regard porte l'Afnic sur ces pratiques ?
*
Les registres ont-ils une liste de termes fondamentaux interdits ?
*
Quelle place pour les extensions des DOM-TOM face au .fr ?
*
Focus sur les extensions de demain : .asia, .bzh ?

10h45 : Gestion des contentieux

Avec la participation de :

*
Julie Laurent, Avocate au Barreau de Paris, Euro-Counsels
*
Cédric Manara, Professeur Associé à l'Edhec Business School, Panéliste auprès du Centre d'arbitrage des litiges relatifs au « .eu »
*
David-Irving TAYER, Conseil Européen en Marques, Dessins et Modèles au Cabinet Plasseraud

Table ronde animée par Séverine Mas, Avocat au Barreau de Marseille, Fondatrice de l'association Euro-Counsels.

Thèmes abordés :

*
Les procédures alternatives de résolutions de litiges en matière de noms de domaine.
*
L'OMPI : comment ça marche ? UDRP : la solution miracle ?
*
Quel est le prix d'une procédure ? Combien de temps dure t-elle ? Quelles sont les chances d'obtenir gain de cause ?
*
Gestion des litiges des noms de domaine en .eu : comment fonctionnent les ADR ? Quelles sont les différences avec les UDRP ?
*
Comment obtenir des dommages et intérêts ?
*
Intérêt d'un contentieux devant un tribunal national par rapport à une procédure alternative de règlement des litiges.
*
Procédures devant un tribunal national.
*
Solutions de récupération en .fr.

12h30 : Déjeuner sur place pour tous les participants
14h00 : Les bonnes pratiques de gestion de noms de domaine en entreprise ?

Avec la participation de :

*
Olivier Boudoint, Direction des Nouveaux Produits Cofidis
*
Yves Estor, directeur juridique, 3 Suisses International
*
Luc Sylvain Gilbert, directeur juridique, Spir Communication
*
Marie-Anne Luberne, Déléguée régionale Paca auprès de l'INPI

Table ronde animée par Cédric Manara, Professeur Associé à l'Edhec Business School.

Thèmes abordés :

*
Stratégie de nommage : marques et noms de domaine.
*
Quelles sont les extensions les plus plébiscitées par les sociétés françaises ?
*
Gestion d'un portefeuille de noms de domaine dans les extensions pays.
*
Détection des noms litigieux, système de surveillance, récupération ?
*
Lancement de nouveaux produits, changements de noms ?
*
Quelles méthodes pour éviter que ces noms de domaine soient enregistrés par des tiers ?
*
Marketing en ligne : le rôle du nom de domaine.
*
Noms de domaine génériques : la folie des rachats.

15h45 - Ateliers noms de domaine : comment se défendre à l'encontre des pratiques illégales ?

Avec la participation de :

*
Cyril Chabert, Docteur en droit, Avocat à la Cour, Chargé d'enseignement à l'Université de Paris XII
*
Séverine Mas, Avocat au Barreau de Marseille, Fondatrice de l'association Euro-Counsels
*
Jean-François Poussard, Responsable Département Noms de domaine, MailClub
*
Stéphane Rios et Yannick Simon, gérant et CTO Historique de Rue du commerce.com
*
Isabelle Toutaud, responsable juridique de l'AFNIC

Atelier animé par Benjamin Vitasse, Juriste Consultant noms de domaine MailClub.

Thèmes abordés :

*
Panorama mondial du typosquatting. Comment lutter contre ce phénomène ?
*
Affaire Rue du Commerce : explications de la première condamnation d'un registrar aux frais de justice.
*
Litiges en .fr : les solutions de récupérations de .fr litigieux. Comment contacter un particulier titulaire d'un .fr ?
*
Cybersquatting furtif : limites des systèmes de récupération.
*
Parking de noms de domaine, liens sponsorisés. Quand les squatteurs détournent la notoriété de marques notoires au profit de leurs concurrents.

17h30 : Fin de la conférence

pour plus d'informations:

www.euro-counsels.com


(vom 7.2.2007)

PROCEDURE SUR TITRES
ET
PROCEDURE RELATIVE AUX LETTRES DE CHANGE
EN ALLEMAGNE

INTRODUCTION: (par Me BAYER)

La procédure spéciale sur titres dite "Urkundenprozess" est une procédure inconnue au droit francais. Ce n'est qu'en Alsace et Lorraine, les départements Haut-Rhin, Bas-Rhin et Moselle, qu'il existe une procédure tout à fait comparable, mais limitée dans son champ d'application à ces tois départements. Celle-ci est prévue aux articles 592 à 605 du Code de procédure local, maintenus en viqueur par l'article 14 du décrêt n° 75-1122 du 5 décembre 1975. Malheureusement cette procédure a perdu sa fonction principale en France, à savoir, l'acquisition accélerée d'un titre muni de la force exécutoire (provisoire). Le droit positif actuel francais n'admet pas cette exécution provisoire. En Allemagne au contraire, cette procédure, le Urkundenprozess, a survécu et le fait qu'elle est tombé en désuetude est seulment dû au fait que une partie importante des jeunes avocats 'osent plus opter pour cette voie de droit, qui ne semble plus faire partie de la formation générale des avocats. Toutefois elle constitue le chemin le plus facile et le plus vite pour acquérir un jugement valant titre exécutoire en Allemegne. Veuillez bien lire plus de détails dans le résumé suivant pésenté par Maître Witte, Avocate à la Cour de Paris.

Signification et conditions

Définition:

Doucet & Fleck :
La procédure sur titre est une „procédure particulière reposant sur la production d'actes en vue d'accélerer le paiement d'une somme d'argent, la prestation de choses fongibles ou la délivrance de valeurs mobilières.“

Ce type de procédure est réservée aux personnes qui, pour poursuivre le recouvrement d'une somme d'argent peuvent prouver les faits justifiant leur demande exclusivement par des titres.

Elle est régie par le 5ème livre du ZPO, plus précisément par les dispositions particulières des § 592 à 600, lesquelles énoncent en particulier des moyens de preuve limités.

Il existe des dispositions spéciales pour la procédure relative aux lettres de change (§§ 602
à 605 du ZPO), qui valent également pour les litiges en matière de chèques impayés.

Pour que cette procédure soit recevable, il faut :
- que la demande indique précisément le montant de la condamnation pécunière à intervenir
- que les faits justifiant la procédure puissent être entièrement prouvés par des titres
- que la demande indique clairement la procédure mise en oeuvre : procédure sur titres ou relative aux lettres de change


Procédure et décision

procédure

a). Pour les actions relatives aux lettres de change et aux chèques impayés, la compétence territoriale du Tribunal est réglementée.

Ces actions peuvent être soit exercées devant le Tribunal du lieu de paiement, soit devant le Tribunal du domicile du défendeur.

Si plusieures personnes sont poursuivies, il suffit d'assigner l'une d'elles devant le Tribunal de son lieu de résidence. Mais pour cela il faut que le demandeur assigne tous les défendeurs dans le cadre d'une seule procédure.

Pour tous les utre cas de la procédure spéciale sur titres, il n'y a pas de règle de compétence particulière.

b). Dans la procédure relative aux lettres de changes, les délais de comparution peuvent être considèrablement raccourcis

c). Toute demande reconventionnelle est irrecevable

d). L'accélération de la procédure sur titres ou de lettres de change est possible grâce à la limitation des moyens de preuve :

- les faits justifiant la plainte ne sont étayables que par des titres

- tous les autres faits de moindre importance, s'ils doivent être prouvés par le défendeur ou le demandeur, ne peuvent l'être que par documents et audition des parties.

Est aussi irrecevable la preuve par transport sur les lieux, témoignages et aveux.

Les cas suivants sont les plus courants :

a) quand la procédure sur titres ou de lettres de changes n'est pas admissible parce que le demandeur n'a pas, par exemple, prouvé les faits justifiant l'action par des titres, l'action sera déclarée irrecevable dans le cadre de cette procédure.

b) lorsque l'action sur titres ou l'action sur lettres de change est présentée de manière recevable et que le défendeur s'y oppose, il y a deux possibilités :

- soit la demande est infondée et est définitivement rejetée,

- soit le défendeur prétend que les faits ne sont pas prouvables et l'affaire sera jugée afin que le demandeur obtienne un titre exécutoire.

Mais ce jugement n'est pas définitif, ce n'est qu'un „jugement sous réserves“.

Le défendeur sera condamné, mais dans le dispositif du jugement il sera précisé que le défendeur se réserve le droit de faire valoir ses droits dans une procédure ultérieure.

La procédure ultérieure continue le litige, c'est une procédure ordinaire où tous les moyens de preuve et les demandes reconventionnelles sont recevables.

Un jugement sous réserves peut aussi être prononcé quand le défendeur à la procédure sur titres ou de lettres de change n'a rien opposé ou quand ce qu'il a à présenter est insignifiant.
Il suffit que le défendeur ait présenté ses droits pour obtenir le débouté de la demande ou l'annulation de la condamnation sous réserves.

Dans la procédure ultérieure, il peut arriver que les moyens du défendeur soient insignifiants ou non allégués. Le jugement prononcé lors de la procédure sous réserves sera maintenu avec suppression des réserves.

Maître Pascale WITTE, Avocate au Barreau de Paris,
Berlin/Paris 31. août 2006 (vom 31.08.2006)

En Allemagne, les sociétés anonymes sont connues sous le nom d'Aktiengesellschaft (AG). La forme d'AG est idéale pour les grandes entreprises, elle permet de combler un besoin en capital important, tout en limitant les risques pour les actionnaires.
Mais comme l'AG appartient à une pluralité d'actionnaires, dont le nombre est variable, et qui sont libre d'acquérir ou de vendre leurs actions à tout moment, et à toute personne, il convient de s'interroger sur le point de savoir comment une AG est gérée, car si les actionnaires supportent le risque financier de l'entreprise, ils ne participent pas à la gestion de l'entreprise.
L'intérêt de cette interrogation réside dans la spécificité du droit allemand dans ce domaine. En effet, une AG est gérée par ses organes, or si l'AG revêt une structure organique classique, telle qu'on la connaît par exemple dans les SA françaises (I), son originalité vient du principe de cogestion, impliquant les salariés dans les prises de décisions (II). Ce principe n'a pas été remis en cause par la création de la société par action européenne (III).


I Une gestion de l'AG par les organes classiques

L'AG agit par l'intermédiaire de ses organes. La gérance et la représentation de l'AG appartiennent au directoire (der Vorstand). Le directoire est contrôlé, mais également désigné par le conseil de surveillance (der Aufsichtsrat). Les actionnaires exercent leurs droits par l'intermédiaire de l'assemblée générale (die Hauptversammlung).

Le directoire, entant qu'organe de direction de l'AG, mène les affaires, et cela, sous sa propre responsabilité.

Mais si la loi prévoit le directoire comme étant l'organe de direction, en réalité souvent, le pouvoir est concentré entre les mains du conseil de surveillance.

Le conseil de surveillance est désigné par les actionnaires, les salariés et les syndicats de l'entreprise, lors de l'assemblée genérale, et pour une durée maximale de 4 ans.
C'est le conseil de surveillance qui nomme et limoge le directoire. De plus, le conseil de surveillance surveille la gérance de l'AG par le directoire. Il doit s'assurer que les intérêts des actionnaires face au directoire sont sauvegardés.
Dans la pratique, le conseil de surveillance endosse un rôle bien plus important que la simple surveillance du directoire. Il procède souvent à des concertations avec le directoire, ce qui a pour conséquence d'intégrer de facto le conseil de surveillance dans le processus décisionnel.
Le conseil de surveillance peut nommer des commissions, chargés des domaines les plus importants
(par exemple pour le personnel, crédit et bilan).

Le directoire ainsi que le conseil de surveillance doivent toujours avoir pour ligne de conduite l'intérêt de l'entreprise.

L'assemblée générale regroupe l'ensemble des actionnaires. Elle décide essentiellement de la nomination des représentants des actionnaires au sein du conseil de sécurité, de l'utilisation des bénéfices, ainsi que des mesures relatives au capital de l'entreprise.

II Un principe de cogestion original de l'AG

Si l'originalité du système allemand des AG ne vient pas de sa structure organique, l'originalité vient par contre du pouvoir reconnu aux salariés. En effet, il existe en Allemagne un principe de cogestion (das Mitbestimmungsprinzip), entendu au sens large, qui prévoit des droits de participation (die Beteiligungsrechte) pour les salariés et syndicats dans la gestion de l'entreprise. Il est à remarquer qu'en Allemagne, il existe principalement un grand syndicat, et que le taux de salariés syndiqués est plus élevé qu'en France, ce qui influe en faveur du syndicat dans son pouvoir de négociation. Les intérêts des salariés sont ainsi protégés par l'intermédiaires du syndicat, du comité d'entreprise, et, dans une certaine mesure par le conseil de surveillance. L'objectif de cette politique de cogestion de l'entreprise par les partenaires sociaux, est d'élever les salariés au même niveau que les actionnaires.

Il convient de préciser ces droits de participation reconnus aux salariés, qui ont différents degrés d'intensité. Il faut distinguer d'une part, la cogestion entendu au sens strict (die Mitwirkung), de la codécision (Mitbestimmung) d'autre part.

Les droits de cogestion entendu au sens strict laissent la compétence décisionnelle du directoire intacte. Ce sont des droits à l'information, audition, droit de proposition et de conseil.

Les droits de codécisions permettent au comité d'entreprise de participer activement à la prise de décision, par le fait que le directoire doit obtenir l'accord du comité d'entreprise.

Dans l'hypothèse où le directoire n'obtient pas un tel accord de la part du comité d'entreprise, il peut être remplacé dans certains cas par une décision de tribunal, sur demande du directoire.

Dans d'autres cas par contre, l'accord manquant du comité d'entreprise ne peut pas être remplacé par une décision de tribunal. Cela résulte d'un droit de véto dont le comité d'entreprise dispose dans certains domaines (der Zustimmungsverweigerungsrecht). il est alors nécessaire de recourir à un comité de conciliation qui devra statuer (der Spruch der Einigungsstelle).
Le comité de conciliation est composé paritairement de membres désignés par les salariés et par le directoire, ainsi qu'un membre indépendant désigné conjointement par salariés et directoire. Le comité de conciliation est le dernier organe du travail en commun des partenaires sociaux.

Au sein de l'entreprise entant qu'établissement (der Betrieb), la codécidion est assurée par le comité d'entreprise. Celui-ci dispose de prérogatives dans le domaine social, économique, et du personnel, qui l'incluent dans le procéssus décisionnel de l'entreprise. Le comité d'entreprise dispose même sous certaines conditions, d'un droit d'initiative (das Initiativrecht) par lequel il peut exiger une décision de la part de l'employeur.

Au sein de l'entreprise entendue dans son ensemble (das Unternehmen), la codécision est assurée par la présence de salariés membres du conseil de surveillance. Lors de la codécision paritaire, le conseil de surveillance est composé du même nombre de salariés que d'actionnaires.
Comme dit précédemment, c'est le conseil de surveillance qui nomme et limoge les membres du directoire. Le conseil de surveillance peut également, en collaboration avec l'assemblée générale, établir un réglement intérieur qui fixe quelles mesures ne peuvent être prise par le directoire, qu'avec l'accord du conseil de surveillance.

III La cogestion sauvegardée dans la société anonyme européenne

La réglementation sur la nouvelle société anonyme européenne (societas europaea, SE) est en vigeur en Allemagne depuis le 29 décembre 2004. Cette nouvelle forme sociétaire pouvait générer des interrogations quant à la pérénité du système de cogestion. La raison en est que, eu égard aux différentes traditions juridiques dans les États membres, les statuts d'une SE peuvent prévoir en plus de l'assemblée générale des actionnaires, soit un directoire et un conseil de surveillance (système dualiste tel qu'en Allemagne), soit juste un conseil d'administration (système moniste tel qu'en Grande-Bretagne). Or, si une SE implantée en Allemagne est organisée sous forme moniste, on pouvait s'interroger sur le point de savoir comment la cogestion pourrait s'exprimmer.
La transposition opérée par une loi du 22 décembre 2004 (Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft, SEEG) ainsi qu'une loi sur la participation des salariés (Betiligungsgesetz, SEBG) répond à cette interogation.
Il faut savoir que le réglement européen sur la SE ne règle que certains domaines de la création et l'organisation de la SE. La structure des SE peuvent donc varier selon les États membres.
Mais comme le réglement européen offre le choix entre une organisation selon le modèle moniste, ou selon le modèle dualiste, le législateur allemand ne peut pas interdire à une société cogérée, de prendre la forme d'une SE et d'opter pour une structure moniste. Dans ce cas, la cogestion ne peut plus s'exprimer au travers du conseil de surveillance, mais doit être ancrée au sein du nouveau conseil d'administration monolythe.
La loi allemande protège les droits acquis des salariés par le principe du avant/après (Vorher-Nacherprinzip). D'après ce principe, les droits de participation octroyés aux salariés avant la création de la SE, doivent subsister dans la SE, à moins que les représentants des salariés ne s'accordent avec la direction de l'entreprise au terme d'une négociation, à y renoncer.
Au cas où les négociations aboutissent à un résultat en dessous du status quo s'agissant des droits de participation, des mécanismes de protection sous formes de procédures d'adoption particulières sont prévus.
Dans l'hypothèse ou aucun accord n'est trouvé au terme de la négociation, dans le cadre d'une fusion transfrontalière d'entreprise, ce sont les droits de participation les plus étendus qui ont alors vocation à s'appliquer à toute l'entreprise.

Comme on peut le constater, la législation allemande est très soucieuse des droits de participation, y compris dans le cadre de la SE. Cela peut présenter un handycap pour les entreprises allemandes, dans la mesure où cela rend les entreprises allemandes particulièrement peu attractives au regard des potentielles entreprises étrangères partenaires pour une création de SE.

Sources:

loi du 22 décembre 2004 (Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft, SEEG), transposant le règlementn°2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001sur le statut de la société anonyme européenne

BetrVG § 76 Einigungsstelle

Gesellschaftsrecht, Grundrisse des Rechts, Verlag C.H. Beck, Ulrich Eisenhardt

10 Fragen und Antworten zur Europa-AG, Dr. Friedemann Götting, EIC im DIHK, www.dihk.de/eic/recht/europa_ag.doc


Mitwirkung und Mitbestimmung, http://www.arbeitsrecht-info.de/index.htm?betriebsrat/mitwirkung_und_mitbestimmung.htm

EBENEN DER MITBESTIMMUNGSRECHTE, www.wirtschaftrecht.de/wiwimi/zehn/Mitbestimmung.doc

Zusammenfassende Bewertung des Regierungsentwurfes der Bundesregierung zur Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes - weiteres Vorgehen
http://www.labournet.de/GewLinke/ag-mitb3.html

Europa-AG mit Mitbestimmung, http://www.nordschwarzwald.ihk24.de/PFIHK24/PFIHK24/produktmarken/index.jsp?url=http%3A//www.nordschwarzwald.ihk24.de/PFIHK24/PFIHK24/produktmarken/recht/recht/gesell-recht/Europa_IB.jsp

Europäische Aktiengesellschaft bietet deutschen Unternehmen neue Möglichkeiten, http://www.bmj.bund.de/enid/Gesellschaftsrecht/Gesetz_zur_Einfuehrung_der_Europaeischen_Gesellschaft_aj.html
(vom 14.10.2005)

Copie privée, privée de copie?
Présentation de la solution allemande.

La réponse est simple.

Actuellement, le consommateur peut continuer à copier des oeuvres même dans le secteur numérique. Bien que le droit civil l'interdise pour des oeuvres munies d'un système de protection contre la production d'une copie, le détournement d'un tel système de protection ne constitue pas un délit sanctionné pénalement. De plus, la possibilité ouverte à l'auteur ou aux autres titulaires de droits de faire valoir des dommages-intérêts contre celui qui viole le droit d'auteur ne suffit pas à elle seule pour arrêter cette forme de „piratage“. Il y a donc un décalage entre la règlementation civile et la pratique.

La réponse à la question sera présentée en 4 parties:

A. Le principe: (la protection du droit de l'auteur)
B. Les limites (au droit de l'auteur/le droit à la copie privée)
C. Les limites aux limites (mesures techniques de protection, disparition de la copie privée?)
D. Règlementation inefficace contre le contournement de techniques de protection, survie de la
copie privée

A. Le Principe: La protection du droit de l'auteur (Articles §§ 1, 15, 16 UrhG)

Le droit d'auteur allemand est surtout réglé dans la loi sur le droit d'auteur appelé Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte dans la version adoptée le 13 septembre 2003, abbrévié: Urheberrechtsgesetz.

L' Article § 1 de la loi dispose que les auteurs d'oeuvres littéraires, d'oeuvres d'art et d'oeuvres scientifiques sont protégés. Le principe est donc la protection de l'auteur.

Les articles §§ 15 et 16 Urheberrechtsgesetz (UrhG) prévoient de plus que l'auteur dispose du droit de l'exploitation et du droit de reproduire des copies de son oeuvre à titre exclusif. L'article § 16 décrit ce droit de reproduction comme étant le droit de produire des copies, quelque soit le nombre et le mode de production et que ce soit à titre passager ou à titre permanent.

B. Les limites aux droits de l'auteur: (article § 44ss UrhG)

Les limites aux droits de l'auteur sont décrites aux articles §§ 44a et suivants du Urhberrechtsgesetz:

a. Des admissions diverses

Suivant le texte de la directive, la loi mentionne diverses admissions générales, dont par exemple
- la copie accessoire et passagère au but de transmission et d'utilisation legitime (§ 44a UrhG),
- la copie ayant le but de permettre l'accès de personnes handicapées à l'oeuvre sans but lucratif (§ 46 UrhG),
- la copie individuelle destinée à assurer le fonctionnement de la justice et du service publique (§ 45 UrhG)
- la copie pour l'utilisation dans les églises et pour l'éducation (§ 46 UrhG), et
- la copie faite spécialement pour l'utilisation à la radio ou la télévision scolaire (§ 47 UrhG).

En plus de ces admissions générales, il y a une admission pour la copie privée.

b. L'admission de la copie privée (§53 UrhG)

L'article de la loi qui nous intéresse particulièrement est l'article § 53.

D'après le texte de cet article, des copies individuelles faites par des personnes privées destinées à l'utilisation privée [sur toute sorte de support] au but non lucratif et non-professionnel sont admises à la condition que la copie ne soit pas elle-même tirée d'une reproduction manifestement illégale de l'oeuvre. (Le nombre des copies individuelles permises a été limité à 7 par la jurisprudence). Le consommateur dispose même du droit de demander à un tiers de reproduire l'oeuvre en tant que copie, si la copie est réalisée à titre non-lucratif ou s'il s'agit de simples copies sur papier.

Le droit de l'auteur concernant la reproduction de son oeuvre n'est donc pas du tout un droit exclusif face au consommateur qui veut faire des copies privées de l'oeuvre légalement aquise. Cette limitation se fonde sur la liberté publique. Le droit à l'information se trouve à l'article 6 de la loi fondamentale (Grundgesetz).

Cette législation a été remise en question par la disparition des modes analogues de reproduction et l'apparition de la copie numérique. L'industrie de la musique a plaidé pour une limitation au droit à la copie privée.

La réforme du droit de l'auteur a introduit des nouvelles limites au droit à la copie privée en transposant les normes du traité de l'organisation mondiale de la proprieté intellectuelle reprises par la directive européenne dans le droit interne dans un „premier panier“ législatif. (Un 2ème panier est en préparation. On en reviendra quand on présentera le projet de loi en cours.)

C. Les limites aux limites du droit de l'auteur: L'apparition de mesures techniques destinées à la protection contre les copies individuelles et multiples, - disparition du droit à l'information?

D'après la solution actuelle il est interdit - même à des personnes privées - de contourner des mesures techniques effectives de protection de l'oeuvre sans le consentement du titulaire de droit (Article § 95a Urheberrechtsgesetz). Le droit du particulier qui limite les droits d'auteur se trouve alors lui-même limité face aux mesures techniques de protection.

Il faut préciser que le terme „effectives“ ne demande pas une protection absolue au sens que la copie serait admise chaque fois que quelq'un réussit à contourner la technique. Même le fait de copier l'oeuvre avec son système de protection est considéré comme acte illégal bien que le texte ne le sanctionne pas.

Néanmoins, il est important de préciser que le fait de tirer une copie en contournant le système technique de protection est seulement considéré illégal par la loi si l'utilisateur sait que l'oeuvre est protégée par cette technique ou s'il est censé le savoir (article § 95 I 2 Urheberrechtsgesetz).

L'industrie de musique allemande utilise depuis plusieurs années de telles techniques de protection sur les disques compact et les DVD, que l'on peut donc copier par voie analogue mais pas par voie numérique.

L' Article § 95 d de la même loi dispose que les oeuvres munies d'une technique de protection doivent être également munies d'un avertissement concernant la technique utilisée. Dans ce cas il est alors quasiment impossible de produire une copie interdite sans en avoir la connaissance.

Comme la mesure de protection ne concerne que la transmission numérique il faut admettre que la copie privée n'est pas du tout en danger. Le droit à l'information n'est pas mis en danger puisqu'il continue d'exister de par l'application de méthodes analogues de reproduction aux mêmes conditions qu'avant l'introduction des disques laser.

Mais pour répondre à la question principale, il n'est pas suffisant de se limiter aux dispositions énoncées ci-dessus.

Pour changer une situation la simple adoption d'une nouvelle règlementation ne suffit pas. Il faut un contrôle et une solution pour le cas où la règle n'est pas respectée. C'est au niveau des sanctions que la nouvelle règlementation reste derrière les désirs de l'industrie de la musique au profit du consommateur et le droit à la copie privée.

D. Une règlementation inefficace contre le contournement de mesures techniques de protection:
La survie de la copie privée digitale au niveau pratique.

a. absence de sanction pénale

aa. la sanction pénale préexistante à la directive: l'article § 106 UrhG

L'article § 106 Urheberrechtsgesetz, qui existait déjà avant la directive européenne, dispose que celui qui produit des copies, qui les distribue ou qui reproduit des oeuvres en public sans l'autorisation du titulaire de droit ou en dehors des cas admis par la loi est puni d' emprisonnement d'une durée maximale de 3 années ou par une amende. Les mêmes sanctions s'appliquent à la tentative de ce délit.

On pourrait alors supposer que la loi est assez claire à ce sujet. L'article § 106 Urheberrechtsgesetz ne distingue pas entre copie privée et copie commerciale. On a vu plus haut que l'article § 53 UrhG admet la copie privée sous certaines conditions - l'Article 106 ne s'applique donc pas dans de tels cas. Par contre, l'Article 106 s'applique si l'auteur de l'infraction obtient sa copie en contournant un système de protection.

Mais le législateur allemand a introduit un nouvel article § 108b qui concerne les mesures techniques de protection.

bb. la nouvelle sanction de l'article 108b UrhG

Cet article dispose que celui qui contourne intentionellement une telle mesure de protection sans y être autorisé est puni si ce délit n'est pas commis exclusivement à titre de l'utilisation privée de l'auteur de l'infraction ou des proches de l'auteur. C'est à dire, la commission du délit n'est pas santionnée si le consommateur ne produit qu'une copie privée.

cc. nécessité d'un „Strafantrag“

De plus l'article § 109 du Urheberrechtsgesetz prévoit la nécessité d'un „Strafantrag“. Un Strafantrag est bien plus qu'une simple plainte qui suffit à declencher l'appareil de répression de l'Etat dès la connaissance de faits qui semblent constituer un délit. Le Strafantrag est prévu pour des délits pour lesquels une poursuite n'est en principe pas dans l'intérêt public. L'Etat n'intervient donc pas d'office si la commission d'un tel délit vient à sa connaissance. Pour que l'Etat agisse il faut non seulement informer le ministère public ou la police mais il faut de plus demander en même temps la poursuite de l'auteur de l'infraction (comparable à la constitution en partie civile en droit français.)

Il s'agit d'une décision politique. Il est bien connu que les copies illégales sont devenues une normalité et le legislateur craint de criminaliser la jeunesse.

Le législateur suppose que la sanction pénale dans ce domaine n'empêcherait pas assez de jeunes de produire leurs copies et on a considéré qu'il était éxagéré d'envoyer des investigateurs dans les habitations de personnes privées pour vérifier si elles ont fait des copies d'un disque compact d'une valeur de € 16,- en contournant le système de protection. De plus, le legislateur a craint que la police ne ferait plus que poursuivre des copieurs privés. Pour venir à une fin: Après les expériences au IIIème Reich l'Allemagne est très préoccupée par la protection des libertés publiques et le domicile privé est considéré inviolable. Pour réaliser une perquisition chez une personne privée il faut l'autorisation d'un juge. Face à un principe et droit essentiels dans la société allemande actuelle, la violation soupçonnée du droit de l'auteur par le fait de produire une copie privée ne saurait justifier une mesure aussi grave que la fouille au domicile de personnes privées, mesure donc inadéquate et disproportionnée au but recherché.
.
Ce qui reste, ce sont les sanctions civiles. Ces sanctions sont, pourtant, inefficaces:

b. sanctions civiles inefficaces

Il y a différentes sanctions civiles énoncées dans la loi:
les dommâges-intérêts (§ 97), le droit de la personne lesée à la destruction et mise à disposition des copies (§98), et de la destruction et mise à disposition des machines de production de telles copies (§ 99)

C'est l'article § 97 Urheberrechtsgesetz qui prévoit des dommâges-intérêts pour l'auteur ou titulaire de droit envers l'auteur de l'infraction. Mais la réalité est que le dommage dans le secteur privé est très limité et la preuve est difficile à apporter. Cet article est donc également inapte à protéger l'auteur face au consommateur.

Les autres sanctions ne suffisent pas non plus à eviter la violation des droits de l'auteur face au consommateur.

Conclusion et projet de loi appelée „panier 2“:

Conclusion:

La réalité est que la copie privée, même dans le secteur numérique, a survécu et certains estiment que l'Allemagne n'a pas suffisament transposé la directive européenne dans la législation allemande. L'article 4 de la directive mentionne comme but recherché l'amélioration de la sécurité juridique en assurant en même temps un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle. Concernant la copie privée, ce but ne semble pas être atteint par la règlementation allemande. L'article 39 de la même directive dispose que les exceptions ou limitations (aux mesures techniques de protection) ne doivent faire obstacle ni à l'utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement lorsqu'il s'agit d'appliquer l'exception ou la limitation pour copie privée. On vient de constater que la réalité allemande est bien différente parce que le contournement n'est pas sanctionné pénalement.

Il est possible de reproduire des oeuvres par des copies digitales sans crainte de sanction grave et la copie analogue de l'oeuvre enregistrée digitalement est toujours possible. A l'heure actuelle l'avenir de la copie privée semble donc assuré.

Le nouveau projet de loi dite „panier 2“ apporte peu de changements concernant la copie privée

Un problème subsiste actuellement concernant les oeuvres copiées légalement d'une source légale mise à la disposition de tout le monde illégalement sur l'internet parce que la loi allemande actuelle ne contient aucune disposition à ce sujet. L'article § 53 ne concerne que la copie de sources produites manifestement illégalement. La mise à la disposition sur internet n'est pas considéré comme une production. Ne sont donc pas concernés par cet article les sytèmes file-sharing dans les bourses peer to peer. Le projet de loi „panier 2“ complète l'article § 53 par l'interdiction de copies produites de sources légales mais mises à la disposition du public (alors dans l'internet) illégalement si l'utilisateur a connaissance ou est censé connaîre l'illégalité.

Nils H. Bayer,
Rechtsanwalt et Avocat à la Cour (Berlin/Paris)
Marseille le 08 juin 2005
(vom 11 juin 2005)

Copie privée, privé de copie? La solution allemande:

Mots d'introduction, réponse négative. La copie privée a survécu, même dans le domaine numérique. Interdiction partielle au niveau civil et possibilité de faire valoir des dommages-intérêts, mais absence de sanctions pénales.

A. Principe: La protection du droit d'auteur (articles §§ 1, 15, 16 UrhG) -
droit exclusif d'exploitation et de reproduction

B. Limites au droit d'auteur exclusif (articles §§ 44ss UrhG)

a. des admissions diverses:
- copie accessoire et passagère au but de transmission et d'utilisation légitime (§ 44 a UrhG)
- accès des personnes handicapées à l'oeuvre sans but lucratif (§ 46 UrhG)
- utilisation pour des raisons de fonctionnement de la justice et de la sécurité publique (§ 45 UrhG)
- copie destinée à l'utilisation dans les églises et pour l'éducation (§ 46 UrhG)
- utilisation à la radio et la télévision scolaire (§ 47) et autres

b. admission de la copie privée (§ 53 UrhG):
admission des copies privées, quelque soit la nature du support numérique, pour usage privé (comparable à la réglementation francaise 122-5 CPI, mais en Allemagne l'auteur n'a pas le droit d'interdire tel usage)
Conditions:
- original légal
- but non professionnel et non lucratif/but privé
- pas de copies multiples (pas plus de 7 d'après la jurisprudence)

C. Les limites aux limites: L'apparition de mesures techniques de protection contre la production de copies numériques: (§ 95a UrhG)

- interdiction de contourner ces mesures effectives de protection sans le consentement du titulaire du droit
- § 95: nécessité d'avertir le consommateur sur l'utilisation de la mesure de protection
Conséquence: l'industrie ne produit plus que des DVD ou CD protégés et munis de l'avertissment sus-mentionné, le consommateur a donc théoriquement perdu son droit à la copie privée au plan numérique.
Le manière de faire des copies analogiques subsiste.

D. Une règlementation inefficace contre le contournement des mesures techniques:
la survie de la copie privée digitale au niveau pratique.

a. absence de sanction pénale:
aa. la sanction de l'article § 106 UrhG
bb. la nouvelle sanction de l'article § 108b UrhG: sanction du contournement volontaire, sauf si destiné à l'utilisation privée
cc. nécessité d'une plainte ( „Strafantrag“)
Discussion: liberté d'information, vie privée, inviolabilité du domicile privé, principe de proportionnnalité

b. sanctions civiles inefficaces

Conclusion

Berlin, le 6 mai 2005 (vom 06.06.2005)

Droit des obligations: Commerce électronique: preuve, responsabilité:

La LEN : quand la justice s'en mêle ... ou pas, par Me Séverine Mas, Avocate au Barreau de Marseille

Le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique adopté le 13 mai 2004 [senat.fr] par le Sénat est le texte proposé par la Commission mixte paritaire ainsi que le prévoit la Constitution.



Cette loi est très critiquée, tant par les parlementaires de l’opposition que par les associations d’internautes et les défenseurs des libertés individuelles. Ce texte prévoit :



- une censure privée exercée par les prestataires techniques ;

- une définition des services internet inappropriée ;

- des limitations à l’exercice de la liberté de communiquer en ligne.



En outre, le texte ne fait pas de différence entre l’e-mail et la communication en ligne, risquant ainsi de faire perdre au courrier électronique son identité avec le courrier postal et donc, son caractère confidentiel et inviolable.



Il réglemente par ailleurs le commerce électronique et la publicité en ligne ou par courrier électronique.



La loi a été déférée devant le Conseil constitutionnel par les parlementaires socialistes, appelant la haute cour à censurer les dispositions portant atteinte au caractère privé de l’e-mail, à la responsabilité des hébergeurs, ainsi que celles concernant la prescription des infractions de presse.



L’association IRIS (Imaginons un Internet solidaire) et la Ligue des droits de l’homme ont transmis un rapport au Conseil constitutionnel afin d’apporter leur soutien au recours des parlementaires et notamment contre les articles 1, 9, 13, 14 et 37.



Enfin, la recommandation du Forum des droits sur l'internet du 6 février 2003 donne de nombreux éclaircissements sur la loi. Le lecteur pourra aussi se reporter à la position exprimée par son conseil d’orientation le 19 mai 2004.



Contenu de la loi



La nouvelle loi entend apporter certaines modifications à la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la communication audiovisuelle et ajoute un certain nombre de définitions. Une nouvelle catégorie de communications est ajoutée : la « communication au public par voie électronique ».



L’article 1er de la loi instaure la liberté de communiquer au public par voie électronique. Il s’agit toutefois d’une liberté surveillée, relative et limitée notamment par « le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d’autrui, du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion et, d’autre part, par la sauvegarde de l’ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle ».



Il est important de noter que les services de communication publique en ligne ne sont justement pas soumis aux contraintes techniques inhérentes à la rareté des canaux de diffusion, comme la radio et la télévision. Les limitations insérées par le texte apparaissent donc sans nécessité, sans compter les incertitudes générées par les limitations dues aux « besoins de la défense nationale » ou « par les exigences de service public ».



Remarquons que le législateur a défini une nouvelle catégorie englobante, celle de "services de communication au public par voie électronique", qui se subdivise en deux sous-catégories :

1.- les services de communication audiovisuelle (qui sont donc intégrés dans la catégorie générale de "service de communication au public par voie électronique, les spécialistes ayant considéré que l'impulsion électromagnétique générée par une transmission par voie hertzienne relève de l'"électronique" !) ;
2.- les service de communication au public en ligne.



Les définitions adoptées par l’assemblée nationale sont obscures, scindant la communication audiovisuelle suivant la nature des contenus (télévision ou services multimédia des sites internet par exemple) ainsi que suivant les moyens d’émission. L’article 1 indique que la communication audiovisuelle est « toute communication au public de services de radio et de télévision » ainsi que « toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l’article 1er de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ». Voilà qui est dit ! Le texte fait ainsi définitivement sortir le réseau Internet des services de communication audiovisuelle tels que définis par la loi du 30 septembre 1986 (n°86-1067 relative à la communication audiovisuelle) dans son ancienne version.



Christian Paul, député de la Nièvre et auteur du rapport « Du droit et des libertés sur l'internet, La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale » remis au Premier ministre par le 29 juin 2000, a émis de vives réserves sur les définitions de la loi, estimant qu’elles n’étaient pas opérationnelles (source : Rapport de la commission mixte paritaire de l’assemblée nationale [assemblee-nationale.fr]).



Malgré tout, ce texte est le premier à définir les services en ligne ou encore le commerce électronique. L’article 1 dispose qu’ « on entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère de correspondance privée ».



Ce même article insère une définition du courrier électronique, sans distinguer entre les e-mails strictement privés et confidentiels et ceux, par exemple, envoyés à un forum de discussion, ces derniers étant par nature une communication au public. Le risque d’assimilation avec un service en ligne serait donc possible, sans précision de la loi. Par exemple, un employeur pourrait ainsi s’arroger le droit de lire la correspondance électronique de ses employés.



Le texte prévoit également un nouveau régime de responsabilité des acteurs de l’Internet, c'est-à-dire les fournisseurs d’accès et les hébergeurs.



Historique d’une régulation avortée : les obligations pesant sur les hébergeurs et fournisseurs d’accès à l’Internet



Les articles 6 et 9 de la loi régissent respectivement la responsabilité civile et pénale des hébergeurs et des fournisseurs d’accès à l’Internet (FAI).



En principe, la LEN a tenté de transposer à travers ces dispositions, la Directive 2000/31/CE [foruminternet.org] du 8 juin 2000, sur le commerce électronique. Le texte européen, dans ses articles 12 à 14, prévoit en effet une exonération de la responsabilité civile et pénale des prestataires techniques sous certaines conditions. Ces prestataires étant soit simples transporteurs de l’information (article 12), soit ceux qui mettent en mémoire l’information afin d’accélérer le service de transmission ou caching (article 13) et enfin, les hébergeurs (article 14).



La directive instaure le principe suivant lequel les simples transporteurs n’endossent aucune responsabilité tant qu’ils ne modifient pas l’information ou ne choisissent pas le destinataire. En outre, ils seraient tenus par une injonction émanant d’une autorité administrative ou judiciaire visant à mettre un terme à une violation.



Le prestataire de caching n’engage pas sa responsabilité pourvu qu’il "agisse promptement pour retirer l'information qu'il a stockée ou pour en rendre l'accès impossible dès qu'il a effectivement connaissance du fait que l'information à l'origine de la transmission a été retirée du réseau ou du fait que l'accès à l'information a été rendu impossible, ou du fait qu'un tribunal ou une autorité administrative a ordonné de retirer l'information ou d'en rendre l'accès impossible" et à condition qu’il n’ait pas modifié l’information.



Quant à l’hébergeur, sa responsabilité n’est pas engagée s’il n’a pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et si dès le moment où il a de telles connaissances, il agit promptement pour retirer les informations ou en rendre l'accès impossible.



Cependant, le législateur français transposant ce texte, reprend à l’article 6 de la loi, un schéma de responsabilité des hébergeurs déjà proposé en 2000 (loi n° 2000-719 du 1er août 2000) et censuré en son temps par le Conseil constitutionnel.



Ce schéma proposé par la LEN est le suivant : la responsabilité civile des hébergeurs ne peut être engagée "du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si [ils] n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou des faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible" ; et leur responsabilité pénale ne peut être engagée que si ils "n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où [ils] en ont eu connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible".



Cette connaissance peut résulter de la simple dénonciation par une personne, quelle qu’elle soit, pourvu qu’elle s’identifie de façon précise ainsi que le prévoit la loi et détermine elle-même les motifs pour lesquels l’information doit être retirée, leur fondement légal et la justification des faits.

Le législateur - apparemment inspiré par la recommandation du Forum des droits sur l'internet du 6 février 2003 - semble ainsi avoir tiré les leçons de la sanction du Conseil constitutionnel infligée en 2000, même si cela est à notre avis insuffisant pour garantir la liberté individuelle du citoyen.

En 2000, le texte proposait une exonération de la responsabilité des hébergeurs (des fournisseurs de services de stockage) si ces personnes « ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu’elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n’ont pas procédé aux diligences appropriées ».

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 27 juillet 2000 censurait cet amendement (proposé par le député Patrick Bloche) retenant :

« Considérant qu'il est loisible au législateur, dans le cadre de la conciliation qu'il lui appartient d'opérer entre la liberté de communication d'une part, la protection de la liberté d'autrui et la sauvegarde de l'ordre public d'autre part, d'instaurer, lorsque sont stockés des contenus illicites, un régime spécifique de responsabilité pénale des « hébergeurs » distinct de celui applicable aux auteurs et aux éditeurs de messages ; que c'est toutefois à la condition de respecter le principe de la légalité des délits et des peines et les dispositions de l'article 34 de la Constitution aux termes desquelles : « La loi fixe les règles concernant : ...la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables... » ;

Considérant qu'en l'espèce, au troisième alinéa du nouvel article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, le législateur a subordonné la mise en oeuvre de la responsabilité pénale des « hébergeurs », d'une part, à leur saisine par un tiers estimant que le contenu hébergé « est illicite ou lui cause un préjudice », d'autre part, à ce que, à la suite de cette saisine, ils n'aient pas procédé aux « diligences appropriées » ; qu'en omettant de préciser les conditions de forme d'une telle saisine et en ne déterminant pas les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager, le cas échéant, la responsabilité pénale des intéressés, le législateur a méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ;

Considérant qu'il y a lieu, en conséquence, de déclarer contraires à la Constitution, au dernier alinéa de l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction issue de l'article 1er de la loi déférée, les mots « -ou si, ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées » (Décision n° 2000-433 DC [foruminternet.org]).

Il subsiste toutefois à l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 les dispositions suivant lesquelles lorsqu’un hébergeur est saisi par une autorité judiciaire et n’agit pas promptement pour retirer le contenu en cause, sa responsabilité, civile ou pénale, reste engagée.



Le nouveau texte prévoit bien désormais les conditions de la saisine et les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager, le cas échéant, la responsabilité des intéressés. Cependant, il y a lieu d’espérer une nouvelle sanction de la part du Conseil constitutionnel de cette disposition instaurant purement et simplement une censure préalable, sans garantie judiciaire et sans droit à la défense. On peut se demander parfois, à quoi pense le législateur ?

Le texte de la LEN prévoit enfin que les hébergeurs ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance ni de recherche des activités illicites. La loi est sur ce point conforme aux principes établis dans la Directive 2000/31/CE [foruminternet.org] relative au commerce électronique, indiquant clairement, dans son article 15, qu'il n’existe pas d'obligation générale de surveillance par les prestataires techniques, des sites hébergés.

En revanche, les hébergeurs sont tenus de concourir à la lutte contre les infractions graves telles que l'apologie des crimes contre l'humanité, l'incitation à la haine raciale ou encore la pornographie enfantine, ainsi que les infractions prévues à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (notamment l’incitation à commettre des infractions contre les personnes ou contre les biens).

Ils doivent pour ce faire mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Ils ont également l'obligation d'informer les autorités publiques et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu’ils consacrent à la lutte contre ces activités illicites. Tout manquement à ces obligations sera puni d'un an d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende.

Sur la responsabilité des fournisseurs d’accès à l’Internet, l’article 9 de la loi – qui sera inséré à l’article L. 32-3-3 du Code des Postes et des Télécommunications – prévoit que « toute personne assurant une activité de transmission de contenus sur un réseau de télécommunications ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de la demande de la transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la transmission ».

En outre, il est prévu à l’article L. 32-3-4 que les fournisseurs d’accès ayant enregistré des contenus sur des serveurs proxy afin d’accélérer les transmissions, ne pourront être déclarés responsables civilement ou pénalement que s’ils ont modifié ces contenus, ne se sont pas conformés à leurs conditions d’accès et aux règles usuelles de mise à jour ou ont entravé l’utilisation licite et usuelle de la technologie pour obtenir ces données. Une personne physique ou morale ayant de telles activités de stockage intermédiaire et temporaire engage aussi sa responsabilité si « elle n’a pas agi avec promptitude pour retirer les contenus qu’elle a stockés ou pour en rendre l’accès impossible, dès qu’elle a effectivement eu connaissance soit du fait que les contenus transmis ont été retirés du réseau, soit du fait que l’accès aux contenus transmis initialement a été rendu impossible, soit du fait que les autorités judiciaires ont ordonné de retirer du réseau les contenus transmis initialement ou d’en rendre l’accès impossible ».

En 1996, Monsieur François Fillon, Ministre des Postes et Télécommunications, avait tenté d’ajouter dans la loi de 1986 un article exonérant les fournisseurs d’accès de leur responsabilité pénale, s’ils fournissaient à leurs clients un dispositif technique leur permettant de filtrer le contenu illicite, et si les services fournis n’avaient pas fait l’objet d’un avis défavorable, publié au JO, émanant du Conseil supérieur de la télématique. On imagine la taille du JO devant l’immensité des services du cyberespace (et du nombre de personnes chargées d’émettre cet avis) ! Mais à l’époque, l’Internet français balbutiait.



Le Conseil Constitutionnel avait alors sagement considéré qu’il appartenait au législateur « d’assurer la sauvegarde des droits et liberté constitutionnellement garantis » et que dans la mesure où il déléguait ces pouvoirs à une autorité administrative, le législateur devait en fixer les limites autrement que d’une manière très générale (sur cette question, voir Lionel Thoumyre, "Responsabilités sur le web : une histoire de la réglementation des réseaux numériques", Lex Electronica, vol. 6, n°1, printemps 2000, partie IIB).

Cette fois, les FAI et simples transporteurs sont bel et bien exonérés sauf s’ils ont concouru à l’élaboration de l’information, ou l’ont stockée au-delà de sa présence sur les réseaux ou encore, n’ont pas agi promptement lorsqu’ils sont saisi par une autorité judiciaire.

Les éditeurs sur Internet ne sont pas soumis à la prescription des infractions de presse

Le texte de loi réglemente également la prescription des infractions de presse. Celles-ci seront prescrites dans les conditions de la loi sur la presse (trois mois) lorsque le texte est aussi publié dans une édition papier, à condition d’être identique. Pour les publications uniquement en ligne, le délai de prescription commence à courir à compter de « la date à laquelle cesse la mise à disposition du public ».

L’infraction de presse en ligne devient donc imprescriptible sous prétexte que le texte est toujours disponible. Pour autant, la différence de régime ne semble pas justifiée. Un texte papier est toujours accessible dans une bibliothèque, chez l’éditeur ou dans un vieux tiroir… Pourquoi la presse en ligne serait-elle ainsi pénalisée ?

Ce texte est un exemple de ce qu’il ne faut pas faire. Messieurs les législateurs, vous n’avez rien compris à l’Internet ni aux défis que nous lance la société de l’information. Espérons que les sages du Conseil constitutionnel, eux, en auront compris davantage.

Le commerce électronique

Dans un Titre 2 intitulé « Du commerce électronique », le législateur a prévu des dispositions spécifiques destinées à réglementer les échanges en ligne. Un chapitre 1er est consacré aux principes généraux, le chapitre 2 à la publicité par voie électronique, le chapitre 3 aux obligations souscrites sous forme électronique.



Le commerce en ligne est défini comme : « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ;



Entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d’accès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’informations, y compris lorsqu’ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent » (article 14).



Il est important de noter que la définition est nouvelle dans les textes de loi applicables en France, aucune définition n’avait été donnée jusqu’à lors ni même par la Directive 2000/31/CE [foruminternet.org] du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur (« Directive sur le commerce électronique ») [Journal officiel L 178 du 17.07.2000].



Le commerçant en ligne devient responsable, suivant la nouvelle loi, de ce qu’il vend à l’internaute sauf cas de force majeure ou fait du tiers (c'est-à-dire étranger à la prestation). Il est donc tenu de s’assurer du résultat de la livraison même si la défaillance ne lui est pas imputable.



Le texte précise que le commerce en ligne est libre sauf en ce qui concerne des activités réglementées limitativement énumérées qui sont :



« 1° les jeux d’argent, y compris sous forme de paris et de loteries, légalement autorisées ; 2° les activités de représentation et d’assistance en justice ; 3° les activités exercées par les notaires (…). En outre, lorsqu’elle est exercée par des personnes établies dans un Etat membre de la Communauté européenne autre que la France, l’activité définie à l’article 14 est soumise au respect : 1° des dispositions relatives au libre établissement et à la libre prestation de service à l’intérieur de la Communauté européenne dans le domaine de l’assurance (…) ; 2° des dispositions relatives à la publicité et au démarchage des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (…) ; 3° des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles et à la concentration économique (…) ; 4° des dispositions relatives à l’interdiction ou à l’autorisation de la publicité non sollicitée envoyée par courrier électronique ; 5° Des dispositions du code général des impôts ; 6° Des droits protégés par le code de la propriété intellectuelle ».



Les avocats ne peuvent plus librement avoir un site Internet ; la loi entérine donc les règles adoptées récemment par le Conseil National des Barreaux relatives à l’autorisation préalable ; Ce souci du législateur aura certainement un impact au regard de la concurrence des cabinets étrangers qui eux, n’ont pas de telles restrictions. Il faut noter que la Directive sur le commerce électronique ne s’appliquait pas aux activités de défense par les avocats de leurs clients devant les tribunaux, les autres activités entrant dans le champ de compétence de la Directive (et sont donc libres).



D’autres secteurs semblent oubliés : la pharmacie, la médecine… Les autres professions libérales même réglementées et soumises à un code de déontologie et à un conseil de l’ordre ne sont pas soumises à de telles restrictions. On se demande pourquoi le législateur a établi ces disparités dans la loi ?



La loi applicable au contrat électronique



La loi applicable au contrat électronique est celle de l’Etat membre sur lequel le commerçant est établi sous réserve de la commune intention des parties. Comment doit se manifester cette intention, le législateur n’en parle pas. Or, et ce n’est pas la moindre des difficultés résultant de ce texte, l’acceptation d’une telle clause par le consommateur pourrait tomber sous le coup des règles sur les clauses abusives.



L’application de cette disposition cependant ne peut avoir pour effet « de priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France ».



Le texte ne parle pas du tribunal compétent. La compétence judiciaire est, lorsqu’un consommateur est concerné, définie par le Règlement CE 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, JOCE 16 janvier 2001. Ce Règlement portant révision de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 détermine dans son article 16 : « L’action intentée par un consommateur contre l’autre partie au contrat peut être portée soit devant les tribunaux de l’Etat membre sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit devant le tribunal du lieu où le consommateur est domicilié ». Le consommateur a donc une option quant au tribunal. En pratique, il est évident qu’il choisira celui de son domicile ; le juge de proximité aura désormais la tâche difficile d’apprécier la portée du contrat électronique et d’interpréter la loi étrangère applicable à ce contrat.



Le règlement étant directement applicable dans l’Union européenne, il n’y avait pas lieu d’insérer ces dispositions dans le texte de loi.



La publicité par voie électronique



L’article 22 de la loi, déjà largement commenté (voir notamment Guillaume Tessonnière, « La lutte contre le spamming : de la confiance en l'économie numérique à la méfiance envers ses acteurs », Juriscom.net, 2 avril 2004), choisit le système « opt-in », mettant un frein définitif à la prospection par courrier électronique ou spamming. Ce système en effet, interdit l’envoi de toute publicité sauf si le consommateur a expressément consenti à la recevoir en s’inscrivant sur un fichier spécifique.



Les obligations souscrites sous forme électronique



Enfin, le texte transpose la Directive « Commerce électronique » et soumet le commerçant à des obligations importantes pour le consommateur, lui permettant par exemple, d’identifier clairement le moment où est conclu le contrat. Le commerçant doit ainsi indiquer les « différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ». C’est rarement le cas en pratique, le consommateur n’ayant pas toujours une vision claire de l’intégralité du processus de passation de la commande. L’offre de contracter doit aussi mentionner les moyens techniques permettant au consommateur de corriger les erreurs de saisie des données et de les identifier. Les langues proposées pour la conclusion du contrat doivent être précisées, de même que les modalités d’archivage (si elles existent) et les conditions de cet archivage.



Les dispositions de la nouvelle loi concernent exclusivement les contrats passés par le biais d’un site marchand. Elles ne s’appliqueront pas aux contrats exclusivement conclus par e-mail. De plus, les commerçants entre eux auront la possibilité d’y déroger.



Le cyber-marchand est également tenu de mettre à la disposition de l’internaute les règles professionnelles auxquelles il est soumis.



Toutes ces dispositions seront désormais inscrites à l’article 1369-1 du Code civil.



Lorsque le contrat est conclu, un accusé réception doit être envoyé sous la forme d’un courrier électronique (art. 1369-2).



Une Ordonnance sera prise par le Gouvernement, en vue de préciser les formalités d’établissement et de conservation des contrats électroniques.



Conclusion



Le texte est loin d’être satisfaisant et sur de nombreux points, il apparaît comme liberticide et dangereux. Il est le reflet d’une réflexion si ce n’est hâtive, à tout le moins incomplète. Sa mise en œuvre sera sans doute hasardeuse et ne manquera pas de donner lieu à de nombreux litiges. Nous attendons donc avec impatience la décision de Conseil constitutionnel dans l’affaire 2004-496 DC à intervenir dans le délai d'un mois, selon l'article 61 al. 3 de la Constitution.



Séverine MAS

smas@euro-counsels.com

Avocat

Chargée de cours à l’EDHEC et au Centre de formation des Barreaux du Sud-Est

Auteur du « Commerce électronique en toute confiance » Litec, 2001

http://www.euro-counsels.com


(vom 02 décembre 2004)

PROGRAMME

INTERVENTIONS DU MERCREDI 8 JUIN

8h30 Accueil des participants

8h45 Ouverture du Colloque

9h00 Début des interventions
Thème n°1 : L'état des lieux juridique de la protection du droit d'auteur sous l'angle de la copie privée: approche de droit comparé

9h00 - Canada : Michel Solis, Avocat, médiateur et arbitre, membre du Barreau du Québec

9h30 - France : Michel Vivant, Professeur à l'Université de Montpellier, Responsable du Master "Droit des créations immatérielles", Expert auprès des autorités publiques nationales et européennes

10h00 - Allemagne : Nils H. Bayer, Rechtsanwalt et Avocat à la Cour aux Barreaux de Berlin et de Paris

10h20 - Etats-Unis, Intervenant à confirmer

10h40 - Le droit moral à l'épreuve de l'Internet : Me Frédéric Proal, Professeur à l'Institut du droit des Affaires, Université d'Aix en Provence

Questions
Pause café

11h15 - Le cinéma et les enjeux économiques de la copie privée : Louis Fiocca, Docteur en droit, Avocat au Barreau de Marseille
Thème n°2 : Mesures techniques de protection des oeuvres et d'identification des contrefacteurs

11h30 - Présentation des ces mesures : Romulus Grigoras, Docteur en Informatique, Maître de Conférence à l'ENSEEIHT de Toulouse (école d'ingénieur)

12h00 - Comment s'exerce la répression : le point de vue du magistrat (intervenant à confirmer)

12h20- Lutte contre la cybercriminalité et vie privée, aspects internationaux : Elena Bordeanu, Juriste international

12h40- Présentation des moyens de lutte contre le piratage (interventions à confirmer APP, BSA)
Questions
Pause Déjeûner
Thème n°3 : Les nouveaux domaines du marketing, le droit d'auteur peut-il encore résister?

14h15 - Le référencement sur Internet et le droit d'auteur, Cédric MANARA, Professeur à l'Edhec Business School

14h45 - Prospective internationale et nouvelles technologies, nouveaux produits, nouveaux défis : Séverine Mas, Avocat au Barreau de Marseille

15h15 - L'avis du professionnel, Société Le Memo.Com, premier annuaire du spectacle et de l'événementiel sur internet
Questions
Thème n° 4 : Peut-on réconcilier consommateurs et titulaires de droits ?

15h40 - Peut-on réconcilier consommateurs et titulaires de droit ? Lionel Thoumyre, directeur de Juriscom.net et ancien responsable du pôle téléchargement (PtoP) au Forum des droits sur l'internet

16h10 - Licences Open Source, usages et définitions, Me Julie LAURENT, Avocat au Barreau de Paris, Cabinet Michau

16h30 - Contrats "creative commons", définitions des copyleft ou usages libres de droits (intervenant à confirmer)

16h45 - Intervention des associations réglementées SPEDIDAM & ADAMI (Monsieur Jean VINCENT, Directeur Juridique ADAMI) , SPEDIDAM (intervenant à confirmer)
questions

17h20 - Questions

17h30 - TABLE RONDE : La place de la copie privée dans la protection du droit d'auteur, le système peut-il encore fonctionner ? : Propositions pour une réforme Modérateur : Cédric Manara, Professeur à l'Edhec Business School

18h45 - Fin de la conférence - Dîner
La journée du Jeudi 9 juin est consacrée à un programme de visites de Marseille et de ses environs
Dîner organisé
(vom 22. mars 2005)

Le discours sur le système de prévoyance en France aura lieu le 15.03.2005 au BfA, Entrée Ruhrstraße 2, Berlin-Wilmersdorf, au 2ème étage, salle 2219 (et sera tenu en francais).

Les journées d'information se dérouleront le 15. et 16. mars au Auskunfts- und Beratungsstelle de la BfA à Berlin-Wilmersdorf, Fehrbelliner Platz 5 entre 09:00 heures et 18:00 heures. L'inscription pour un rendez-vous est conseillée. Details: site internet: www.bfa.de, tél. 030 86888-55555.

Veuillez ne pas oublier de vous munir de vos documents d'assurance et d'identité. Ainsi vous recevrez un relevé récapitulatif de votre carrière ou une évaluation de votre pension. (vom 21.02.2005)

Le droit de l’exécution forcée en Allemagne


A. Les principes généraux

1. Les sources du droit de l’exécution forcée

Le huitième livre du code allemand de la procédure civile (Zivilprozessordnung, ZPO), à savoir les articles 704 à 945, traite de l’exécution forcée à l’exception de l’exécution des obligations pécuniaires portant sur des biens immobiliers qui est régie par la loi sur l’exécution forcée (Zwangsversteigerungsgesetz, ZVG).

2. Les obligations qui peuvent être exécutées

La procédure de l’exécution forcée peut par exemple porter sur
des créances en argent
d’autres obligations comme la restitution des biens (surtout l’expulsion à l’expiration d’un bail) ou l’obligation de faire ou de ne pas faire.

3. Les biens saisissables

Peuvent être soumis à l’exécution forcée
les biens mobiliers du débiteur
les biens immobiliers du débiteur
les créances du débiteur, par exemple les salaires, les comptes bancaires, les créances vis-à-vis des assurances etc.

4. Les organes de l’exécution forcée

Le créancier doit s’adresser à un des organes suivants en fonction de la nature de sa créance quand il souhaite procéder à l’exécution forcée :
L’huissier (« Gerichtsvollzieher ») est compétent pour l’exécution des obligations pécuniaires portant sur des meubles et pour l’exécution des obligations consistant en la restitution des biens.
Le tribunal de l’exécution (« Vollstreckungsgericht ») voire l’office judiciaire du livre foncier (« Grundbuchamt ») auprès du tribunal de première instance (« Amtsgericht ») de la circonscription judiciaire dans laquelle le débiteur a son domicile ou le bien immobilier est situé est chargé de l’exécution forcée des obligations pécuniaires portant sur des créances et des biens immobiliers.
Le tribunal qui a jugé l’affaire est l’organe de l’exécution forcée pour l’exécution des obligations de faire ou de ne pas faire.

5. Les conditions générales de l’exécution forcée

Trois conditions cumulatives doivent être remplies afin qu’une procédure visant l’exécution forcée puisse être mise en œuvre :

a)Le créancier doit se procurer d’un titre exécutoire, c’est-à-dire un acte authentifiant l’obligation contractée à son profit. Les plus importants titres exécutoires sont les suivants :
le jugement ayant acquis force de chose jugée ou déclaré provisoirement exécutoire
la transaction judiciaire
la sentence arbitrale déclarée exécutoire par le tribunal
l’acte authentique par lequel le débiteur s’est soumis à l’exécution forcée immédiate. Celui-ci est dans la plupart des cas dressé par un notaire.
b)Ce titre doit être accompagné de la clause exécutoire, c’est-à-dire d’un certificat affirmant le caractère exécutoire du titre. Celle-ci est attribuée par le tribunal ou délivrée par le notaire dans le cas où le titre exécutoire es dressé par ce dernier.
c)La signification du titre - le titre exécutoire doit être signifié au débiteur.

Une fois ces conditions remplies, l’organe de l’exécution forcée compétent doit respecter d’autres règles en fonction de la mesure d’exécution choisie pour que celle-ci soit régulière (cf. infra).


B. Les voies d’exécution

1. L’exécution forcée des obligations pécuniaires visant des meubles

Elle s’effectue dans deux étapes – premièrement la saisie, deuxièmement la réalisation des biens.

a) La saisie
La saisie des biens mobiliers est mis en œuvre par l’huissier soit en prenant possession des objets en cause soit en identifiant les biens saisis par un signe distinctif, souvent un scellé (dont le bris constitue une infraction pénale).
Pour être régulière, la saisie doit s’effectuer
à l’heure légale (entre 6 heures et 20 heures sauf permission de justice dérogatoire)
au lieu légal ; ne peuvent être objets de la saisie que les biens qui se trouvent en possession précaire du débiteur, du créancier ou d’une tierce personne disposée à remettre la chose
de manière légale ; l’huissier doit notamment veiller à ce que la saisie soit évidente
dans l’étendue légale ; est interdite par la loi la saisie excessive et la saisie inutile ainsi que la saisie des biens insaisissables énumérés dans les articles 811 et 812 de la ZPO (par exemple les effets personnels, les meubles ou les biens indispensables à l’activité personnelle).
Cependant, pour empêcher que l’insaisissabilité de ces biens ne viole les intérêts du créancier, la ZPO prévoit la possibilité de demander au tribunal une décision d’échange qui permet la saisie d’un bien insaisissable et son remplacement par un bien équivalent mais moins coûteux pour le débiteur.

b) La réalisation des biens
La réalisation des biens mobiliers s’effectue de manière générale par la vente aux enchères dont la date (au plus tôt une semaine après la saisie) doit être fixée par l’huissier au cours de la saisie.
Sur demande du créancier, les objets saisis peuvent également être réalisés par d’autres mesures comme par exemple la vente directe par l’huissier ou le transfert de propriété au créancier.

2. L’exécution forcée des obligations pécuniaires visant des immeubles

Celle-ci peut se réaliser de trois façons différentes quand les conditions générales – titre exécutoire, clause exécutoire, signification ainsi qu’une créance d’un montant d’au moins € 750,-- - sont remplies.

a) L’hypothèque judiciaire
Le créancier peut obtenir l’inscription d’une hypothèque dans le livre foncier afin de mettre en sûreté un rang relatif au bien immobilier.
La demande doit être adressée à l’office judiciaire du livre foncier auprès du tribunal de première instance de la circonscription judiciaire dans laquelle le bien immobilier est situé.

b) La saisie suivie de la vente forcée aux enchères
Par cette procédure qui est régie par le ZVG, le créancier met en sûreté la valeur intrinsèque du bien immobilier par la saisie.
La demande doit être adressée au tribunal de l’exécution auprès du tribunal de première instance de la circonscription judiciaire dans laquelle le bien immobilier est situé.

c) L’administration forcée
L’administration forcée est réglée par le titre 3 (articles 146 à 161) du ZVG. Elle évite la vente de l’immeuble puisque le tribunal de l’exécution nomme un administrateur-séquestre qui gère l’immeuble et en perçoit les revenus (par exemple les loyers ou les produits de la récolte d’un bien immobilier agricole) pour le compte du créancier.

3. L’exécution forcée des obligations pécuniaires visant des créances

En théorie, elle s’effectue également en deux étapes, d’abord il faut obtenir une ordonnance de saisie prononcée par le tribunal de l’exécution de la circonscription judiciaire dans laquelle le débiteur a son domicile, ensuite il faut obtenir une ordonnance de remise, mais en pratique le créancier demande et obtient en un seul acte l’ordonnance de saisie et de remise (« Pfändungs- und Überweisungsbeschluss »).

4. L’exécution forcée des obligations de restitution, des obligations de faire et des obligations de ne pas faire (articles 883 à 898 de la ZPO)

a) L’obligation de restitution
Si l’obligation concerne des biens meubles, l’huissier prend possession de l’objet en cause et le remet au créancier.
Si l’obligation concerne un bien immeuble (dans la plupart des cas il s’agit de l’évacuation d’un immeuble à l’expiration d’un bail), l’huissier doit expulser le débiteur pour permettre au créancier de récupérer la jouissance de son bien immobilier ou pour transférer la propriété au créancier.

b) L’obligation de faire
Dans le cas où l’obligation de faire peut être exécutée par un tiers, l’exécution forcée est effectuée par le tribunal en autorisant le créancier à faire exécuter lui-même l’acte par un tiers aux frais du débiteur.
Si l’obligation en cause ne peut être exécutée que par le débiteur même, le tribunal doit recourir à des mesures de contrainte (soit en fixant une astreinte d’un montant maximum de 25.000,- €, soit en ordonnant l’arrestation du débiteur pour une période maximum de deux ans).

c) L’obligation de ne pas faire
L’exécution forcée d’une obligation de ne pas faire se déroule comme celle de l’obligation de faire qui ne peut pas être accomplie par un tiers : Le tribunal inflige au débiteur une astreinte et prononce – dans le cas où l’astreinte n’est pas payée – l’arrestation du débiteur, article 888 de la ZPO.


C. La protection juridique contre l’exécution forcée

Le débiteur saisi ou des tiers ont le droit de s’opposer à l’exécution forcée lorsque des vices de forme ou des vices de fond peuvent être invoqués contre la mise en œuvre de l’exécution forcée.

1. Vices de forme (« Vollstreckungserinnerung »)

L’alinéa premier de l’article 766 de la ZPO donne au débiteur saisi la possibilité de s’opposer à des mesures singulières d’exécution forcée effectuées par l’huissier ou le tribunal en soulevant un incident qui porte sur un vice de forme. Le tribunal d’exécution déclare irrégulière la mesure d’exécution et annule celle-ci.

2. Vices de fond

Les vices de fond peuvent être invoqués par deux actions différentes en fonction de la personne qui engage l’action.

a) Le débiteur
Le débiteur saisi peut adresser au tribunal d’exécution une demande en mainlevée de l’exécution (« Vollstreckungsabwehrklage ») par laquelle il s’oppose à l’exécution forcée en invoquant des exceptions de fond selon l’article 767 de la ZPO.
Cette action est fondée lorsque l’obligation qui devait être exécutée n’existe plus (par exemple suite au paiement effectué) ou ne peut plus être poursuivie (par exemple parce qu’elle est prescrite).

b) Des tierces personnes
Un tiers peut s’opposer à l’exécution forcée afin que le tribunal déclare irrégulière l’exécution forcée visant certains biens qui n’appartiennent pas au débiteur par la tierce opposition (« Drittwiderspruchsklage ») de l’article 771 de la ZPO.
L’action est fondée si le demandeur peut invoquer que c’est lui qui est le propriétaire de l’objet ou le titulaire de la créance en cause.

Auteur:

Mlle Rechtsreferendarin
Saskia Kleine-Tebbe, LL.M. (vom 21.12.2004)

Introduction

Sujet particuliérement sensible, la gouvernance d'entreprise (corporate governance) a fait couler beaucoup d'encre ces derniéres années et se trouve, à l'heure actuelle, au centre des préoccupations des régulateurs, de la presse économique et des investisseurs.
En effet, ainsi que le souligne une étude publiée par Ernst & Young en novembre 2003 et intitulée "Panorama 2003 du gouvernement d'entreprise des Midcaps francaises", "l'ensemble de la communauté financiaire est convaincu qu'il est urgent de prendre en considération - quand le législateur n'en a pas déjà fait une obligation - les rapports successifs sur la question : le Rapport Bouton, le Sarbanes Oxley Act, la Loi de Sécurité Financiaire...". Reste à savoir ce que recouvre exactement cette notion de gouvernance (ou gouvernement) d'entreprise.

Apparue dans les années 1980 à la suite d'une série de scandales en Angleterre (affaires BCCI et Poly Peck) et aux Etats-Unis (avec la faillite des "Savings & Loans", institutions financiaires américaines spécialisées dans la collecte de l'épargne et les prêts au logement), la corporate governance est généralement comprise comme le système par lequel les entreprises sont dirigées et contrôlées.
Selon l'OCDE, ce terme fait plus précisément référence aux relations entre la direction d'une entreprise, son Conseil d'administration, ses actionnaires et d'autres parties prenantes. Elle détermine également la structure par laquelle sont définis les objectifs d'une entreprise, ainsi que les moyens de les atteindre et d'assurer une surveillance des résultats obtenus. On peut donc en déduire que la question de la gouvernance d'entreprise intéresse avant tout, en raison de leurs modes d'organisation et de fonctionnement, les sociétés anonymes (SA) et plus spécialement, ainsi que nous le verrons dans les développements qui vont suivre, celles faisant appel public à l'épargne.


Au plan francais, la réflexion autour de la gouvernance d'entreprise s'est répandue au début des années 1990, notamment avec l'affaire du Crédit Lyonnais qui a démontré que les contrôles du Droit francais étaient aussi inefficaces que lourds et pénalisants. On a toutefois souligné à l'époque que les chefs d'entreprise francais "y ont vu une mode contestataire par laquelle leur autorité† était mise en cause par des trublions anglo-saxons, relayés par des journalistes ignares et des organisateurs de colloques en peine de sujets". Mais loin d''tre un phénomaine de mode, cette réflexion a été à l'origine de la rédaction de nombreux rapports et ce, il est important de le souligner, principalement à l'initiative du C.N.P.F. (aujourd'hui M.E.D.E.F.) et de l'A.F.E.P. .Il faut bien voir en effet qu'en raison de l'importance fondamentale des investisseurs étrangers, et principalement des fonds de pension américains présents à hauteur de 40% du capital des sociétés du CAC 40, les entreprises francaises ont été sinon contraintes, du moins fortement poussées, à satisfaire le plus rapidement possible leurs exigences en la matiaire.
De nombreuses propositions, que nous analyserons plus en détail par la suite, furent alors avancées et servirent de base à un premier courant de réformes destinées à aboutir à une gouvernance d'entreprise de qualité, c'est-à-dire devant inciter le Conseil d'administration et la direction à poursuivre des objectifs conformes aux intér'ts de la société et de ses actionnaires et faciliter une surveillance effective des résultats obtenus.
Cependant, avec la survenance des affaires Enron et WorldCom et la multiplication de pratiques "minant le contrat social" (politique trop laxiste de rémunération, attributions peu opportunes de stock options, mépris des revendications des actionnaires, comportements autocratiques du management), force a été de constater que les prograis (bien réels) réalisés en la matiaire étaient encore insuffisants. La gouvernance d'entreprise s'est de ce fait retrouvée pour la seconde fois au cúur de nombreuses réformes et ce non seulement en France mais également dans le reste du monde.
La question qu'on est alors amené à se poser est donc celle de savoir, d'une part, quelles mesures ont été proposées puis concraitement mises en place dans notre pays afin d'aboutir à une meilleure gouvernance d'entreprise et, d'autre part, si ces mesures se sont effectivement révélées efficaces.
Afin de répondre à cette double interrogation et d'ainsi mener à bien notre étude relative à la gouvernance d'entreprise et à la réforme du Droit des sociétés en France, nous avons cru bon d'adopter une approche chronologique basée sur les deux mouvements de réforme précédemment évoqués. Nous nous attacherons donc à étudier, dans une premiaire partie, le long processus d'introduction de la corporate governance en France (I). Puis nous consacrerons une seconde partie à l'examen des réponses francaises à la crise de confiance ouverte par les scandales Enron et WorldCom (II). Enfin, nous dresserons un bilan de la gouvernance d'entreprise en France (III).

I. Le long processus d'introduction de la corporate governance en France

L'introduction de la gouvernance d'entreprise en France s'est faite en trois étapes.
La 1aire, constituée par la publication du Rapport Viénot I en juillet 1995, peut s'analyser comme l' "acte de naissance" de la gouvernance d'entreprise en France. Puis est intervenue en juillet 1999 la publication du Rapport Viénot II, censé dressé un bilan de la mise en úuvre des recommandations formulées dans le précédent rapport. Enfin, la loi NRE du 15 mai 2001 est venue introduire des éléments de la gouvernance d'entreprise dans l'appareil législatif francais.

1. Le Rapport Viénot I : "acte de naissance" de la gouvernance des entreprises en France

Résultat des travaux d'un Comité mis en place à l'initiative du Conseil National du Patronat Francais (C.N.P.F., devenu par la suite le M.E.D.E.F.) et l'Association Francaise des Entreprises Privées (A.F.E.P.) et présidé par M. Marc Viénot (à l'époque Président directeur général de la Société Générale), ce rapport, intitulé "Le Conseil d'administration des sociétés cotées", a été publié en juillet 1995.
Ainsi que nous l'évoquions en introduction, les privatisations et l'ouverture du marché de Paris aux investisseurs étrangers avaient favorisé le développement d'un nouvel actionnariat. Ce dernier, souvent peu familier des Conseils d'administration des sociétés cotées francaises, était demandeur d'informations. Le Comité s'était donc vu confier la mission de passer en revue "les principaux problaimes relatifs à la composition, aux attributions et aux modes de fonctionnement" de ces Conseils d'administration et de proposer des solutions.

Constituant, selon la Mission d'information sur la réforme du Droit des sociétés, "l'acte de naissance" de la gouvernance des entreprises en France, ce rapport en reprend les principaux thaimes.

a) La réaffirmation claire des missions du Conseil d'administration

Selon le Comité auteur du "Rapport Viénot I", le Conseil d'administration remplit une quadruple mission, à savoir :

aa) La définition de la stratégie de l'entreprise

Le Comité ne fait ici que rappeler que le Conseil d'administration est investi, conformément à l'article 98-1 de la loi du 24 juillet 1966, des "pouvoirs les plus larges" pour la direction de la société et se trouve ainsi chargé de l'élaboration de la stratégie de l'entreprise.

bb) La désignation des mandataires sociaux chargés de gérer l'entreprise dans le cadre de cette stratégie

Bien que le pouvoir de nommer ou de révoquer les administrateurs appartienne à l'assemblée générale des actionnaires, le Conseil d'administration joue un rôle important en ce qu'il peut coopter ses membres et proposer leur désignation à l'assemblée.
Mais ainsi que le précisait le Comité, "la recherche d'administrateurs et de mandataires sociaux se fait le plus souvent de maniaire trais informelle, ce qui ne garantit pas que tous les éléments qui concourent à l'équilibre souhaitable de la composition du Conseil ont fait l'objet d'une délibération et ont été pris en compte". En outre, à défaut d'une procédure formalisée, l'idée que les présidents jouent un rôle excessif dans le choix des personnes appelées à siéger au Conseil était trais répandue sur le marché.

Afin de lutter contre ces problaimes, le Comité recommandait à chaque Conseil d'administration de constituer en son sein un comité de nomination des administrateurs et mandataires sociaux (ou, à défaut, de confier cette t‚che au comité des rémunérations). Composé de trois à cinq membres, y compris le président ainsi qu'au moins un administrateur indépendant, ce comité aurait, selon le rapport, "la charge de faire des propositions au Conseil aprais avoir examiné de maniaire circonstanciée tous les éléments qu'il doit prendre en compte dans sa délibération : équilibre souhaitable de la composition du Conseil au vu de la composition et de l'évolution de l'actionnariat de la société, notamment nombre souhaitable des administrateurs indépendants, représentation éventuelle d'intér'ts catégoriels, recherche et appréciation des candidats possibles, opportunité des renouvellements de mandats...".

cc) Le contrôle de gestion

Pouvant 'tre interne (c'est-à-dire effectué dans le cadre de l'organisation sociale) ou externe (autrement dit réalisé par un ou plusieurs commissaires aux comptes), le contrôle de gestion est nécessaire pour assurer la pérennité d'une entreprise.
Le Conseil d'administration, chargé comme son nom l'indique de l'administration de la société, doit en tant que tel 'tre considéré comme un organisme de contrôle de gestion interne. La chambre civile de la Cour de Cassation avait à ce propos indiqué, dans un arr't en date du 10 mars 1948, que "le Conseil d'administration est chargé de la surveillance du Président directeur général et doit se préoccuper des conditions dans lesquelles il exécute sa mission".
Précisons cependant que le Conseil d'administration étant, ainsi que nous l'indiquions auparavant, lui aussi chargé de la gestion, il pourra 'tre tenu responsable des fautes de gestion.

dd) La surveillance de la qualité de l'information fournie aux actionnaires ainsi qu'aux marchés à travers les comptes ou à l'occasion d'opérations trais importantes

Ne faisant que rappeler l'obligation d'information dont le Conseil d'administration est redevable envers les actionnaires, et notamment l'obligation de mettre à leur disposition "les documents nécessaires pour leur permettre de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société" (art. 162 de la loi de 1966), le Comité s'est ici concentré sur la responsabilité du Conseil d'administration à l'égard du marché.
Plus précisément, le Comité a réaffirmé la nécessité pour le marché de se voir communiquer, à l'occasion des arr'tés des comptes semestriels et annuels ou de la réalisation d'opérations financiaires, des informations de qualité, c'est-à-dire claires et fiables, et ce afin que les transactions puissent 'tre effectuées de maniaire équitable.
Dans cet objectif de transparence, le Comité estime que "le Conseil d'administration doit rendre public son avis sur les conditions des opérations concernant les titres de la société m'me quand la réglementation ne l'exige pas" (par exemple, sur l'opportunité pour la société d'une offre publique de retrait portant sur ses actions).

b) La création de comités spécialisés et l'émergence d'administrateurs indépendants

Outre un comité de nomination précédemment évoqué, le rapport préconise la création d'un comité des comptes. Ainsi que nous l'indiquions, figurent parmi les missions essentielles du Conseil le contrôle de la gestion et la vérification de la fiabilité et de la clarté des informations qui seront fournies aux actionnaires et au marché, lesquelles sont principalement exercées à l'occasion de l'arr'té des comptes.
Selon le rapport, "la préparation de la délibération du Conseil par un comité spécialisé, dont les attributions et la composition sont portées à la connaissance du public, serait de nature à lui garantir la diligence et l'objectivité qu'impliquent ces missions".
Le Comité préconisait donc que chaque Conseil se dote d'un comité des comptes devant s'assurer de la pertinence et de la permanence des méthodes comptables adoptées pour l'établissement des comptes consolidés et sociaux de l'entreprise et de vérifier que les procédures internes de collecte et de contrôle des informations garantissent celles-ci. Composé d'au moins trois administrateurs (aucun ne devant exercer des fonctions de direction générale ou salariale dans l'entreprise), dont l'un au moins doit 'tre un administrateur indépendant, ce comité des comptes devrait également 'tre appelé à donner son avis sur la nomination des commissaires aux comptes et sur la qualité de leurs travaux.

Concernant les comités des rémunérations, présents dans la plupart des Conseils d'administration et chargés de proposer la rémunération des mandataires sociaux ainsi que les plans de souscriptions ou d'achat d'actions, le Comité préconisait de porter une attention particuliaire à leur composition, souvent critiquée car comportant un nombre élevé d'administrateurs réciproques. Il recommandait à cet effet "d'éviter de nommer dans le comité des rémunérations d'une société A, un administrateur venant d'une société dans le comité analogue de laquelle siégerait réciproquement un administrateur venant de la société A".

Enfin, le rapport recommandait la présence, au sein des Conseils d'administration, d'administrateurs indépendants (une pratique née aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne en réaction à la surreprésentation, au sein des Conseils de ces pays, de dirigeants exercant des fonctions exécutives dans l'entreprise) et ce afin d'améliorer la qualité des délibérations et surtout de garantir le respect des intér'ts des actionnaires.
Précisons qu'à l'époque, la loi francaise limitait déjà de facon trais stricte la participation au Conseil d'administration de la "technostructure" de l'entreprise, le nombre de directeurs généraux ou de salariés pouvant 'tre administrateurs étant plafonné.
Mais le Comité va ici plus loin en ce sens que sous le terme d'administrateur indépendant, il faut entendre "une personne qui n'a aucun lien d'intér't direct ou indirect avec la société ou les sociétés de son groupe et qui peut ainsi 'tre réputée participer en toute objectivité aux travaux du Conseil".


S'inspirant des standards anglo-saxons, le Comité précise que l'administrateur indépendant ne doit donc pas 'tre :

- "un salarié, le président ou le directeur général de la société ou d'une société de son groupe. Au cas où il aurait été salarié, président ou directeur général de la société ou d'une société de son groupe, il doit avoir cessé de l''tre depuis au moins trois ans;
- un actionnaire important de la société ou d'une société de son groupe ni 'tre lié de quelque maniaire que ce soit à un tel actionnaire;
- lié de quelque maniaire que ce soit à un partenaire significatif et habituel, commercial ou financier, de la société ou des sociétés de son groupe".

c) La remise en cause du principe de croisement des administrateurs

Résultant, selon le Comité, d'une faiblesse relative du capitalisme francais et plus précisément de l'absence de fonds propres suffisants (telle était tout du moins la situation à l'époque), le croisement des participations a eu pour corollaire le croisement des administrateurs.
Du fait des interrogations que cette pratique suscitait sur le marché (chacune des sociétés concernées ayant un représentant au Conseil de l'autre société), le rapport préconisait que le Conseil veille à ce que le nombre de mandats réciproques ne soit pas excessif en son sein et surtout que "le Conseil d'une société A évite de nommer au sein de son comité des rémunérations comme de son comité des comptes des administrateurs venant d'une société B lorsque au comité analogue de la société B siaige déjà un administrateur venant de la société A".
La limitation du cumul des postes d'administrateurs dans des sociétés cotées, que nous évoquerons plus en détails par la suite, avait également été recommandée afin de permettre de diminuer le nombre de ces croisements d'administrateurs.


d) Le respect des droits d'information et de contrôle du Conseil d'administration

Se faisant écho de la "rumeur publique qui insinue que les administrateurs ne disposent pas d'une information suffisante pour exercer leur mission", le Comité a rappelé que le président a l'obligation de fournir aux administrateurs, dans un délai suffisant, les informations significatives qui leur sont nécessaires pour exercer pleinement leur mission de contrôle. Il s'avaire également primordial que les administrateurs recoivent en temps utile un dossier sur les points de l'ordre du jour qui nécessitent une analyse particuliaire et une réflexion préalable .
Le Comité a donc cru bon d'indiquer que "si un administrateur considaire qu'il n'a pas été mis en situation de délibérer en toute connaissance de cause, il a le devoir de le dire au Conseil et d'exiger l'information indispensable".

e) La rédaction d'une charte fixant les droits et devoirs de l'administrateur

Ainsi que l'évoquait le Comité, les devoirs des administrateurs, bien que contenus dans les textes ou résultant des usages, "ne font guaire l'objet d'exposés systématiques et demeurent souvent implicites". De ce fait, il estimait préférable "que toute ambiguÔté soit levée par une formulation sans équivoque de la déontologie essentielle".
Le Comité a donc proposé une liste des obligations devant 'tre respectées par les administrateurs des sociétés cotées. Nous n'en reproduisons ici que quelques-unes et renvoyons au Rapport Viénot I pour plus de détails :

- l'administrateur doit 'tre actionnaire à titre personnel et posséder, au-delà des seules exigences statutaires, un nombre relativement significatif d'actions†;
- bien qu'étant lui-m'me actionnaire, l'administrateur représente l'ensemble des actionnaires et doit agir en toutes circonstances dans l'intér't social de l'entreprise†;
- l'administrateur a l'obligation de faire part au Conseil de toute situation de conflit d'intér'ts m'me potentiel et doit s'abstenir de participer au vote de la délibération correspondante†;
- l'administrateur doit consacrer à ses fonctions le temps et l'attention nécessaires et, lorsqu'il exerce des fonctions de président ou de directeur général, ne devrait en principe pas accepter d'exercer plus de cinq mandats d'administrateur dans des sociétés cotées francaises ou étrangaires extérieures à son groupe.

2. Le Rapport Viénot II : "1er bilan de la gouvernance en France"

…laboré comme son prédécesseur à l'initiative de l'A.F.E.P. et du M.E.D.E.F. (ex-C.N.P.F.), le Rapport Viénot II, publié en juillet 1999 et intitulé "Rapport sur le gouvernement d'entreprise", visait là encore à répondre au souci des entreprises de préciser certains principes de bon fonctionnement et de transparence propres à améliorer leur gestion et leur image auprais du public et des investisseurs.
Initialement destiné à établir un bilan quatre ans aprais la publication de "Viénot I", le Rapport Viénot II visait surtout à mettre à jour et à compléter les recommandations faites par le premier Comité.
Ainsi que le précise le Comité, bien que le Rapport Viénot I ait été accueilli avec scepticisme, "un grand nombre des recommandations ont eu un effet positif sur le fonctionnement des organes de direction des sociétés et sur leurs relations avec leurs actionnaires" et "on observe un souci croissant des entreprises francaises d'adhérer aux principes du gouvernement d'entreprise aujourd'hui prônés par de nombreuses associations d'actionnaires institutionnels et individuels".
Plus précisément, le Rapport indiquait que "les droits et les devoirs des administrateurs ont été précisés et, dans de nombreuses sociétés, les Conseils ont adopté des Chartes de l'Administrateur aux spécifications précises". En outre, "le décroisement des participations entre sociétés a permis de réduire le nombre des administrateurs réciproques et les administrateurs indépendants ont acquis une présence et un rôle significatifs dans bon nombre de Conseils". Enfin, le Rapport précisait que "l'efficacité des travaux des Conseils a été renforcée par la création de Comités spécialisés".

Mais le défaut du Rapport Viénot II était de ne pas présenter d'exemples chiffrés à l'appui de ces affirmations. Selon la Mission d'information sur la réforme du Droit des sociétés déjà évoquée, le pourcentage des sociétés du CAC 40 présentant de facon détaillée les actions mises en úuvre dans le cadre de l'application de "Viénot I" s'élevait, en 1996, à 37% et, en 1998, à 87%.

Faute d'informations plus détaillées, nous devrons donc nous en tenir à ces chiffres qui, bien que globaux, permettent de mesurer la percée des principes de la corporate governance en France et surtout le souci des sociétés cotées francaises de répondre aux attentes du marché.

Reste à nous intéresser aux propositions faites par le Comité Viénot II, lesquelles peuvent se résumer à†4 axes†:

a) La dissociation des fonctions de président et de directeur général

Appliquée par prais de 90% des sociétés cotées du Royaume-Uni (les autres devant, selon le rapport, "justifier pourquoi elles maintiennent le cumul"), la dissociation des fonctions de président et de directeur général est également de droit en Allemagne et aux Pays-Bas où la structure juridique duale à Conseil de surveillance et directoire a été adoptée.
¿ l'époque de rédaction du rapport, la France était le seul pays à offrir à toutes les sociétés, y compris cotées, le choix entre la formule unitaire (c'est-à-dire à Conseil d'administration) et la formule duale, sachant que cette derniaire n'avait été adoptée que par 2 à 3% des sociétés (mais par 20% des sociétés du CAC 40).
Selon le Comité, il aurait donc été souhaitable d'introduire une plus grande flexibilité dans la formule unitaire en offrant aux sociétés la possibilité de choisir entre cumul ou dissociation. Il faut à cet égard préciser que la législation en vigueur à l'époque imposait le cumul des fonctions, l'unique alternative possible étant le passage à une structure duale présentant nombre de rigidités et de lourdeurs. Seule une modification de la loi aurait donc permis d'obtenir la souplesse recherchée, chaque société optant alors, selon ses besoins, pour la dissociation ou le cumul des fonctions de président du Conseil d'administration et de directeur général.
En outre, ainsi que le soulignait le Comité, une telle approche se serait située en "complaite cohérence tant avec la majorité des pratiques internationales qu'avec les principes de contractualisation et de flexibilité inspirant les propositions de réforme du droit des sociétés présentées par les entreprises depuis plus d'une dizaine d'années".

Il préconisait sur ce point que la loi oblige les sociétés cotées à Conseil d'administration à saisir, dans les 18 mois suivant sa promulgation, l'assemblée générale extraordinaire de la modification des statuts pour permettre l'option entre le cumul ou la dissociation, le Conseil devant ensuite délibérer sur la position à adopter.
En cas d'option pour la dissociation, le Rapport indiquait que "le directeur général bénéficierait des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, tandis que le raiglement intérieur du Conseil préciserait les attributions dévolues au président du Conseil d'administration".
L'adoption d'une telle loi aurait nécessité l'adaptation des dispositions relatives à la responsabilité civile et pénale, les raigles alors applicables n'ayant évidemment pas été les m'mes suivant qu'il aurait été ou non opté pour la dissociation des fonctions.

b) La publicité des rémunérations des dirigeants et des plans d'options de souscriptions ou d'achats d'actions des sociétés cotées

¿ l'exception de la Suaide et de la Grande-Bretagne, aucun pays d'Europe n'imposait aux dirigeants des sociétés cotées de révéler leur rémunération.
Sur ce point, le Comité a jugé que, sauf à l'étendre à d'autres catégories socio-professionnelles qui, selon ses termes, "s'adressent tout autant au public, tels les responsables des médias, les responsables de l'Etat ou des collectivités publiques...", la publicité des rémunérations individuelles des dirigeants des sociétés cotées n'est pas opportune.
En revanche, la nécessité que les actionnaires recoivent une information beaucoup plus détaillée, destinée à leur faire connaître "le coût de la direction générale du groupe" ainsi que "la politique de détermination des rémunérations qui y est appliquée", ressortait clairement du Rapport Viénot II. Le Comité préconisait à cet égard que le Conseil d'administration de chaque société cotée "consacre un chapitre spécifique de son rapport annuel à l'information des actionnaires sur les rémunérations percues par les dirigeants".

Autre point important†: la publicité des plans d'options de souscriptions ou d'achats d'actions. Selon le Comité, toute société cotée ayant attribué des options devrait établir, dans la partie du rapport annuel consacrée à la composition et à l'évolution du capital social, un chapitre spécifique décrivant notamment la politique d'attribution des options et exposant, s'il y a lieu, la politique particuliaire d'attribution aux membres de l'équipe de direction générale.

c) Les administrateurs

Afin de permettre aux actionnaires de pouvoir se prononcer plus souvent sur la désignation de leurs mandataires au Conseil d'administration et aussi d'assurer une "continuité raisonnable" dans l'administration des sociétés, le Rapport Viénot II préconisait une limitation de la durée du mandat à 4 ans (laquelle était, à l'époque, fixée à 6 ans).
Il soulignait en outre la nécessité pour les actionnaires de disposer de tous les éléments d'appréciation nécessaires à la désignation des administrateurs, préconisant à cet effet l'inscription dans le rapport annuel des dates de début et d'expiration de mandat de chaque administrateur ainsi que divers renseignements tels que l'‚ge, la principale fonction exercée, les mandats éventuellement détenus dans des sociétés extérieures au groupe...
Enfin, le Comité a rappelé la raigle posée par le Rapport Viénot I, à savoir que l'administrateur doit consacrer à ses fonctions le temps et l'attention nécessaires et, lorsqu'il exerce des fonctions de président ou de directeur général, ne devrait en principe pas accepter d'exercer plus de cinq mandats d'administrateur dans des sociétés cotées francaises ou étrangaires extérieures à son groupe.



d) Le fonctionnement du Conseil d'administration et des comités du Conseil

Reprenant à nouveau une préconisation de Viénot I, le Comité a rappelé que chaque Conseil d'administration a "le devoir de réfléchir à l'équilibre souhaitable de sa composition ou de celle des comités qu'il constitue en son sein" et de "s'interroger périodiquement sur l'adéquation avec ses t‚ches de son organisation et de son fonctionnement". Il s'avaire en effet nécessaire de répondre aux attentes des actionnaires lui ayant donnés mandat d'administrer la société.

Concernant les administrateurs indépendants dont la présence augmentait à l'époque de facon constante dans beaucoup de Conseils, le Comité a rappelé qu'ils constituent un "élément essentiel de la garantie de la prise en compte de l'intér't de l'ensemble des actionnaires dans les décisions de la société". Aprais en avoir donné une définition simplifiée par rapport à Viénot I, le Comité a notamment considéré que leur nombre devrait 'tre d'au moins un tiers dans le Conseil d'administration, le comité des comptes et le comité des rémunérations et qu'ils devraient 'tre individuellement identifiés dans le rapport annuel.

S'agissant des séances du Conseil d'administration et les réunions des comités du Conseil, le Comité a repris une préconisation de Viénot I déjà évoquée et selon laquelle "le rapport annuel doit indiquer le nombre des réunions du Conseil d'administration et des comités du Conseil qui se sont tenues au cours de l'exercice écoulé, et fournir aux actionnaires une information sur la participation effective des administrateurs à ces réunions".
Il en va de m'me pour l'obligation d'information préalable et permanente des administrateurs (laquelle doit 'tre suffisante, pertinente et de qualité et incombe au président du Conseil d'administration), nous ne nous y attarderons donc pas davantage et renvoyons aux développements précédents.

Précisons enfin que le Comité jugeait nécessaire que les sociétés cotées fassent état de maniaire précise, dans leur rapport annuel, de l'application des recommandations des rapports Viénot I et II et explicitent, le cas échéant, les raisons pour lesquelles elles n'auraient pas mis en úuvre certaines d'entre elles.

3. La loi NRE du 15 mai 2001 ou l'introduction d'éléments de la gouvernance dans l'appareil législatif francais

Adoptée le 15 mai 2001 aprais plus d'un an de discussions, la Loi sur les Nouvelles Régulations Economiques (dite Loi NRE) avait pour objectif d'intégrer des principes du gouvernement d'entreprise au droit positif francais.
De lecture difficile car intervenant dans des domaines trais variés, la loi NRE, incorporée dans le Livre†II du Code de Commerce, entendait notamment moderniser les raigles du droit des sociétés commerciales†et les raigles relatives aux délais de paiement.
Concernant plus particuliairement notre propos, quatre types de mesures doivent 'tre retenus.

a) La possible dissociation des fonctions de président et de directeur général

Ainsi que nous l'indiquions précédemment, la loi du 24 juillet 1966 ne dissociait pas les pouvoirs du Conseil d'administration, de son président et du directeur général.
Revendiquée dans le Rapport Viénot II qui mettait en avant des impératifs de souplesse et d'équilibre entre ces organes, la possibilité de dissocier les fonctions de président du Conseil d'administration et de directeur général a finalement été instaurée par la loi NRE qui distingue désormais clairement leurs prérogatives respectives.
L'article L.225-51-1 al. 2 C.Com (art. L.106-4ù NRE) indique en effet que le Conseil d'administration peut décider de confier la direction générale de la société soit au président du Conseil d'administration, soit au directeur général.†Les statuts peuvent toutefois interdire la dissociation de ces fonctions ou leur fusion.

Remarquons que ceci ne vaut que pour les sociétés immatriculées depuis le 16 mai 2001. En effet, concernant les sociétés cotées immatriculées avant le 16 mai 2001, l'article L.131 de la loi NRE indique qu'elles doivent convoquer une Assemblée générale extraordinaire (AGE) dans un délai de 18 mois à dater du 16 mai 2001 pour procéder à la modification des statuts. Ceux-ci doivent prévoir les conditions dans lesquelles le Conseil d'administration choisira la personne qui assumera la direction générale de la société†(à savoir le président du Conseil d'administration ou le directeur général autre que le président du Conseil). ¿ défaut tout† intéressé pourra demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d'enjoindre au Conseil d'administration de procéder à cette convocation.

¿ titre indicatif, précisons enfin que lorsque les fonctions de président du Conseil d'administration (PCA) et de directeur général (DG)†sont assumées par deux personnes distinctes, le représentant légal est le DG auquel il peut 'tre adjoint au maximum 5 directeurs généraux délégués (DGD). Lorsqu'il y a cumul des fonctions, c'est le président qui assume la direction générale de la société (PCA-DG) et en est par conséquent le représentant légal. Cinq directeurs généraux délégués peuvent également lui 'tre adjoint.

b) La limitation du cumul des mandats sociaux

La loi NRE, et plus précisément l'article 110, a introduit dans le Code de commerce de nouvelles dispositions restreignant le cumul des mandats de dirigeants de sociétés anonymes, reprenant ainsi les préconisations des rapports Viénot.

aa) Mandat de directeur général†

Conformément à l'article L.225-54-1, al. 1 (art. 110-3ù NRE), une personne physique ne peut exercer simultanément plus d'un mandat de directeur général de sociétés anonymes ayant leur siaige sur le territoire francais.

bb) Mandat d'administrateur ou de membre du Conseil de surveillance†

Selon l'article L.225-21, al.1 (art. 110-1ù NRE), une personne physique ne peut pas exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateurs.
cc) Mandat de président du Conseil d'administration

Il peut, comme un simple administrateur, cumuler cinq mandats.† Lorsqu'il assume également les fonctions de directeur général, les dispositions sur le cumul des mandats de directeur général sont applicables.

dd) Mandat de membre du Directoire

Il ressort de l'article L.225-67 (art. 110-4ù NRE) qu'une personne physique ne peut exercer plus d'un mandat de membre du Directoire.

ee) Plafond global des mandats

L'article L.225-94-1, al.1 (art. 110-7ù NRE), pose un plafond global des mandats selon lequel une m'me personne physique ne peut pas cumuler plus de cinq mandats de directeur général, administrateur, membre du directoire ou du Conseil de surveillance.
Par exception, un deuxiaime mandat de m'me nature peut 'tre exercé dans une société contrôlée par celle où le dirigeant occupe son premier mandat, dais lors que ses titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.
Toute personne qui exerce un mandat en infraction avec ces raigles de cumul doit, selon l'article L.225-94-1, al.3, se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination. ¿ défaut, elle est démise d'office et doit restituer toute rémunération percue.

c) La clarification des missions du Conseil d'administration

Avant tout développement supplémentaire, il est important de préciser que le nombre maximum de membres du Conseil d'Administration a été abaissé de 24 à 18 (et de 30 à 24 en cas de fusion) par la loi NRE (art. 104-1ù et -3ù, incorporés aux art. L.225-17 et L.225-95 C.Com), celui-ci ayant jusqu'au 16 mai 2004 pour se mettre en conformité (art. 129 NRE).


Ainsi que nous l'indiquions précédemment, le Conseil était, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi NRE, "investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société" (art.98-1 loi du 24/7/1966).
Mais l'article 106, 1ù de cette loi a introduit une distinction entre son pouvoir de gestion et son pouvoir de contrôle. L'article L.225-35 C.Com issu de cette disposition lui attribue désormais trois missions†principales:

- "il détermine les orientations de l'activité et veille à leur mise en úuvre" (al.1),
- "il se saisit de toutes questions intéressant la bonne marche de la société et raigle par ses délibérations les affaires qui la concernent" (al.1)
- "il procaide aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns" (al.3)

Ce faisant, le législateur a souhaité répartir les fonctions de gestion entre le directeur général, qui assure la gestion courante et le Conseil d'administration, qui la contrôle. Notons cependant que la responsabilité pour faute de gestion à l'encontre des administrateurs, prévue à l'article L.225-251 C.Com, est maintenue. Il en est de m'me pour la raigle selon laquelle la société, dans ses rapports avec les tiers, est engagée par les actes du Conseil, m'me par ceux qui ne relaivent pas de l'objet social.†

Il convient enfin d'indiquer plus précisément quelles fonctions sont désormais attribuées au président du Conseil d'administration et au directeur général.
Concernant le président du Conseil d'administration, force est de constater que, lorsqu'il n'assure pas en m'me temps la direction générale de la société, son rôle est considérablement réduit.
En vertu de l'article L.225-51 C.Com (art. 106-3ù NRE), "il représente le Conseil d'administration, organise et dirige les travaux du Conseil, dont il rend compte à l'Assemblée générale†". Il veille en outre "au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission". Précisons enfin que le président du Conseil d'administration peut 'tre saisi par le directeur général afin qu'il convoque le Conseil sur un ordre du jour déterminé. Il est alors lié par cette demande.
Le directeur général a quant à lui hérité des pouvoirs qui appartenaient au président du Conseil d'administration (dans l'hypothaise, bien sûr, d'une dissociation de ces fonctions). Il dispose désormais des "pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société". Il les exerce "dans la limite de l'objet social et représente la société dans ses rapports avec les tiers". Enfin, "il engage la société par ses actes ne relevant pas de l'objet social" (art. L.225-56 C.Com†; art. 107-4ù NRE).
Précisons enfin que le directeur général et les éventuels directeurs généraux délégués (dont le nombre maximum est fixé à cinq) sont obligatoirement des personnes physiques, nommées par le Conseil d'administration (art. L 225-51-1 C.Com†; art. 106-4ù NRE).

d) La publication de la rémunération individuelle des mandataires sociaux

Répondant au souhait d'un renforcement du droit d'information des actionnaires, la loi NRE a mis en place des mesures de publicité† relatives à la rémunération des mandataires sociaux. Ces mesures concernent non seulement les rémunérations au sens strict, c'est-à-dire le salaire et†les avantages en nature, mais également les plans de stock option.
Conformément à l'article L.225-102-1 C.Com (art. 116 I NRE), le rapport de gestion devra ainsi "rendre compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés durant l'exercice à chaque mandataire social†". Notons que ces dispositions ne sont applicables qu'aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandites par actions (pas aux† sociétés par actions simplifiées).

Concernant la mise en place de plan d'options, l'article L.225-184 C.Com (art. 132 III NRE) prévoit qu'un rapport spécial informe chaque année l'assemblée générale ordinaire des plans d'options mis en place. Ce rapport doit contenir le détail des stocks options mises en place pour tous les mandataires sociaux, mais également les dix salariés non-mandataires sociaux bénéficiant du plus grand nombre d'options. Il doit en outre préciser le nombre d'options, leur échéance, leur prix, ainsi que les options levées en cours d'année. Notons enfin que ceci s'applique à toutes les sociétés par actions (SA, SCA et SAS).

Mais malgré les prograis réalisés en matiaire de gouvernance d'entreprise, les réformes mises en place vont montrer leurs limites avec la révélation en février 2002 de l'affaire Enron, suivie quelques mois plus tard par l'affaire WorldCom. Remettant en cause tout un mode de fonctionnement du libéralisme financier, ces affaires ont plongé les marchés dans une véritable crise de confiance.
La réponse des Etats-Unis, premiers concernés par ces dérives financiaires, ne s'est alors pas fait attendre. Avec le Sarbanes Oxley Act entré en vigueur le 30 juillet 2002, c'est tout le Droit américain des sociétés qui s'est trouvé réformé en profondeur.
Du côté francais, la réaction, bien que moins rapide, n'en a pas été moins significative avec la Loi de Sécurité Financiaire, entrée en vigueur le 1er août 2003.

I. La réponse francaise à la crise de confiance ouverte par les scandales Enron et WorldCom

La réponse francaise aux scandales Enron et WorldCom et à la crise de confiance qui s'en est suivie peut se décomposer en deux étapes. La 1aire est la publication, en septembre 2002, du Rapport Bouton qui constitue la réponse des dirigeants francais. La 2nde correspond à l'entrée en vigueur, le 1er août 2003, de la Loi de Sécurité Financiaire

4. Le Rapport Bouton de septembre 2002 : "réponse des dirigeants francais à la crise†de confiance"

Initié là encore par le M.E.D.E.F. et l'A.F.E.P. et issu des travaux du groupe de travail présidé par M. Daniel Bouton, président de la Société Générale, ce rapport (ci-aprais Rapport Bouton) intitulé "Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées†" est axé autour de trois thaimes†:

a) L'amélioration des pratiques de gouvernance d'entreprise

Celle-ci passe selon les auteurs du rapport par des mesures touchant à la fois le Conseil d'administration et les comités spécialisés.

aa) Les mesures relatives au Conseil d'administration

Concernant le rôle et le fonctionnement du Conseil d'administration, le Rapport Bouton a insisté sur l'importance des comités spécialisés (sur lesquels nous reviendrons par la suite) dans le bon fonctionnement du Conseil. Il a, à ce propos, réaffirmé la nécessité que "l'examen des comptes, le suivi de l'audit interne, la sélection des Commissaires aux comptes, la politique des rémunérations et des stocks-options ainsi que les nominations des administrateurs et des mandataires sociaux fassent l'objet d'un travail préparatoire par un comité spécialisé du Conseil d'administration".
Reprenant en cela le Rapport Viénot II, il a également rappelé que "l'information préalable et permanente des administrateurs est une condition primordiale du bon exercice de leur mission".
S'agissant de la composition du Conseil d'administration, qui doit 'tre "un savant dosage de compétence, d'expérience et d'indépendance au service de l'intér't de la société et des actionnaires", le Rapport Bouton a plus particuliairement insisté sur la nécessaire présence d'administrateurs indépendants.
Précisant encore la définition de cette notion par rapport à celle donnée par Viénot II, il a également préconisé, d'une part, que leur proportion, fixée à au moins un tiers par Viénot II, soit portée à la moitié des membres du Conseil dans les sociétés au capital dispersé et dépourvues d'actionnaires de contrôle et, d'autre part, que la qualification d'administrateur indépendant soit débattue par le comité des rémunérations et revue chaque année par le Conseil d'administration avant la publication du rapport annuel.

Il convient enfin d'indiquer que l'importance de l'évaluation du Conseil d'administration, déjà soulignée dans les Rapports Viénot, a été réaffirmée dans le Rapport Bouton, trop peu de Conseils d'administration ayant, selon ses auteurs, "procédé à une évaluation formalisée de leur fonctionnement". Essentielle à leurs yeux, cette démarche devrait viser trois objectifs†:

- "faire le point sur les modalités de fonctionnement du Conseil
- vérifier que les questions importantes sont convenablement préparées et débattues
- mesurer la contribution effective de chaque administrateur aux travaux du Conseil du fait de sa compétence et de son implication dans les délibérations"

Le groupe de travail Bouton estimait donc nécessaire, d'une part, que le Conseil d'administration consacre, une fois par an, un point de son ordre du jour à un débat sur son fonctionnement et, d'autre part, qu'une évaluation formalisée soit réalisée au moins tous les trois ans (éventuellement sous la direction d'un administrateur indépendant et avec l'aide d'un consultant extérieur). Il recommandait en outre que les administrateurs extérieurs à l'entreprise (c'est-à-dire ni mandataires sociaux ni salariés) se réunissent une fois par an pour évaluer les performances du Président et du directeur général.
Ainsi que nous le verrons par la suite, la Loi de sécurité financiaire du 1er août 2003 reprendra cette procédure d'évaluation.

bb) Les mesures relatives aux comités spécialisés

S'agissant du comité des comptes, dont la mise en place avait été recommandée par les Rapports Viénot et dont la mission, rappelons-le, est de s'assurer de la pertinence et de la permanence des méthodes comptables adoptées pour l'établissement des comptes consolidés et sociaux de l'entreprise et de vérifier que les procédures internes de collecte et de contrôle des informations garantissent celles-ci, le Rapport Bouton préconisait notamment une présence accrue d'administrateurs indépendants (au moins deux-tiers des membres) et l'absence de mandataire social en son sein.
Le groupe de travail présidé par M. Bouton recommandait également que ce comité soit mis en mesure d'entendre non seulement les Commissaires aux comptes mais aussi les directeurs financiers, comptables et de la trésorerie et ce hors la présence de la direction générale de l'entreprise.
Le Rapport Bouton préconisait enfin que le comité des comptes dirige la procédure de sélection des Commissaires aux comptes et veille au respect des raigles garantissant leur indépendance.

Concernant le comité des rémunérations qui, selon les Rapports Viénot, ne doit comporter aucun mandataire social et doit 'tre composé majoritairement d'administrateurs indépendants, le Rapport Bouton faisait à juste titre remarquer que le contrôle de la politique de rémunération des dirigeants (assuré à la fois par ce comité et par le Conseil d'administration) constitue l'un des thaimes-phares de la gouvernance d'entreprise.
Précisant qu'il n'était pas utile de modifier les raigles francaises selon lesquelles la rémunération du Président, du Directeur général et des Directeurs généraux délégués est déterminée par le Conseil d'administration (art. L.225-47 al. 1er et art. L.225-53 al. 3 C.Com), le Rapport Bouton a toutefois indiqué que le comité des rémunérations doit jouer "un rôle central dans la détermination de la part variable de la rémunération des mandataires sociaux". Plus précisément, ce comité doit définir les raigles de fixation de cette part variable et veiller à la cohérence de ces raigles avec l'évaluation annuelle des performances des mandataires sociaux. Le Rapport recommandait enfin que le comité apprécie l'ensemble des rémunérations percues par les dirigeants.




b) L'indépendance des commissaires aux comptes

La question de l'indépendance des commissaires aux comptes, soulevée à la suite de l'affaire Enron du fait de l'implication du cabinet Andersen, constituait le second axe de réflexion du groupe de travail Bouton. Diverses recommandations destinées à garantir à la fois leur indépendance et leur responsabilité ont été formulées mais, afin d'éviter des développements trop fastidieux, nous ne mentionnerons que les plus significatives.

Le Rapport a tout d'abord insisté sur la nécessité que le double commissariat, particularité du régime francais (art. L.225-227 et L.225-228 al. 3 C.Com), soit effectif, c'est-à-dire que "les questions importantes apparaissant lors de l'établissement des comptes doivent réellement faire l'objet d'un double examen†".
Le comité des comptes devrait en outre 'tre informé du "détail des honoraires versés par la société et son groupe aux commissaires aux comptes et aux autres sociétés des réseaux auxquels ils appartiennent".
Enfin, la sélection ou le renouvellement des commissaires aux comptes devraient 'tre précédés, sur décision du Conseil d'administration, d'un "appel d'offre supervisé par le comité des comptes qui veillerait à la sélection du mieux-disant et non du moins-disant". Le comité devrait en outre formuler un avis sur le choix des commissaires et le montant des honoraires sollicités et en faire part au Conseil d'administration.

c) L'information financiaire et les normes et pratiques comptables

S'agissant de l'information financiaire, le Rapport Bouton soulignait notamment la nécessité que chaque entreprise "veille à avoir une politique trais rigoureuse de communication avec les analystes et le marché" (et évite ainsi les pratiques de "révélations sélectives†").
Plus précisément, le Rapport estimait nécessaire que chaque société cotée dispose en son sein de "procédures fiables d'identification et d'évaluation de ses engagements et risques" et assure aux actionnaires et investisseurs une information pertinente en ce domaine.

Concernant les normes et pratiques comptables, dont la qualité est "au cúur du bon fonctionnement des marchés financiers et du développement des entreprises", le Rapport saluait les efforts d'harmonisation entrepris au niveau international par des institutions telles que l'IASB (International Accounting Standards Board) ou la Fédération des experts-comptables européens (FEE) avec le passage aux normes IFRS à l'horizon 2005. Visant à "améliorer la comparabilité des états financiers et à parvenir à l'élaboration d'un langage comptable commun supra national", ce processus d'harmonisation n'est cependant pas exempt de critiques.
Outre une absence de vision globale et concertée sur les finalités et le contenu des normes, susceptible de conduire au développement d'une information complexe détaillée et finalement opaque plutôt qu'à une information synthétique répondant aux attentes des différents utilisateurs des états financiers, la principale critique repose sur l'utilisation de la "juste valeur" en lieu et place du principe des coûts historiques. Consistant en une estimation en valeur de marché des actifs et passifs, l'évaluation en "juste valeur" (ou fair value) a en effet pour conséquence d'entraîner une plus grande volatilité des comptes en l'absence de "références fiables, cohérentes et comparables". Le Rapport recommandait donc que l'on mette davantage l'accent sur la définition d'indicateurs plutôt que sur des valorisations ponctuelles.

Ainsi que nous le verrons par la suite, un certain nombre de recommandations formulées dans le Rapport Bouton ne resteront pas lettre morte et inspireront le législateur au moment de l'élaboration de la Loi de Sécurité Financiaire, entrée en vigueur le 1er août 2003. Mais il nous faut auparavant mentionner l'adoption par la Commission européenne, le 21 mai 2003, d'un Plan d'action visant à moderniser le Droit des sociétés et à améliorer le gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne.
S'inspirant trais largement du Rapport final du Groupe d'experts de haut niveau en Droit des sociétés (HLG) présenté le 4 novembre 2002 et intitulé "Un cadre réglementaire moderne pour le droit des sociétés en Europe†", ce Plan d'action poursuit deux objectifs,†à savoir garantir une protection réelle et adaptée des actionnaires et des tiers (et ainsi rétablir la confiance aprais les différents scandales) et améliorer la compétitivité des entreprises de l'Union européenne gr‚ce à une meilleure corporate governance et à des mesures permettant une meilleure mobilité des entreprises. Notons que ce Plan d'action propose à la fois des mesures législatives et non législatives, faisant ainsi écho à une recommandation du Groupe d'experts de haut niveau. Notons également que la Commission a effectué une consultation publique (clôturée le 8 août 2003) sur son Plan d'action et en a publié une synthaise le 21 novembre 2003, annoncant à cette occasion qu'elle tiendrait compte des résultats lors de sa mise en úuvre.

Précisons toutefois qu'il n'y a pas de réel calendrier de prévu†: à court terme (c'est-à-dire, selon le Rapport, jusqu'à fin 2005), les principaux thaimes de la corporate governance ainsi que les travaux relatifs aux 10aime et 14aime directives (qui concernent, rappelons-le, les fusions transfrontaliaires et le transfert du siaige social) seront poursuivis et, à moyen terme (jusqu'à fin 2008), d'autres questions de la gouvernance d'entreprise (principalement le droit de choisir entre systaime moniste et systaime dualiste) seront abordées.
Il convient enfin d'indiquer que la Commission ne souhaite pas élaborer un code européen de la corporate governance, laissant le soin aux Etats membres, à l'image de l'Allemagne et de son Deutscher Korporate Governance Kodex (DKGK) publié le 30 septembre 2002 et modifié le 21 mai 2003 (dont une copie se trouve à titre informatif en annexe), d'élaborer des codes nationaux.




5. La Loi de Sécurité Financiaire du 1er août 2003 : réponse législative francaise à la crise de confiance des marchés†

Constituant, selon M. Francis Mer, Ministre de l'Economie et des Finances de l'époque, "une réponse à la fois technique et politique à la crise de confiance dans les mécanismes du marché et aux insuffisances de régulation dont le monde économique a pris conscience depuis deux ans...", la Loi de sécurité financiaire du 1er août 2003 est le résultat des travaux conjoints des ministaires de l'Economie et de la Justice. Elle est scindée en trois titres†:

- Titre 1†: Modernisation des autorités de contrôle
- Titre 2†: Sécurité des épargnants et des assurés
- Titre 3†: Modernisation du contrôle légal des comptes et transparence

Afin d'éviter des développements trop fastidieux, nous nous bornerons ici à étudier les aspects de la Loi de sécurité financiaire (LSF) qui sont selon nous les plus significatifs en matiaire de gouvernance d'entreprise.

a) L'instauration de l'Autorité des marchés financiers, "gendarme de la gouvernance"

Issue de la "fusion" de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financiaire (CDGF), l'Autorité des marchés financiers (AMF), "autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale†" (art. L.621-1 C. monét. fin.; art. 2 LSF), concentre les pouvoirs jusqu'alors dévolus à ces trois autorités. Selon M. le Professeur Thierry Bonneau, cette concentration "permet de supprimer les éventuelles cloisons pouvant exister, de sorte que l'AMF pourra appréhender la globalité des problaimes sans se heurter à la compétence d'une autre autorité financiaire†; son efficacité devrait ainsi se trouver normalement accrue".

Héritant du rôle de protectrice des intér'ts des épargnants auparavant confié à la COB (le nouvel article L.621-1 C. monét. fin. disposant en effet que "l'Autorité des marchés financiers veille à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers. Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international†"), l'AMF devient également, pour reprendre les termes du rapporteur du projet de loi de sécurité financiaire de la Commission des lois, M. Philippe Houillon, le "gendarme de la gouvernance†".

En effet, selon l'article 122 de cette m'me loi, l'AMF doit établir chaque année un rapport sur la base des informations fournies par les sociétés faisant appel public à l'épargne et relatives aux méthodes qu'elles appliquent pour organiser les travaux du Conseil d'administration ou du Conseil de surveillance et aux procédures de contrôle interne qu'elles ont mises en place. Plus qu'une démarche consistant à donner au marché les instruments de juger de la réalité du gouvernement d'entreprise en France, il faut voir dans cette disposition une initiative du législateur répondant au manque de "référent fiable et stable de l'évolution réelle de la gouvernance d'entreprise en France".
M. Houillon estimait effectivement qu'en dépit des affirmations de leurs auteurs, "le seul fait que trois rapports aient été publiés en sept ans révaile, en creux, les manques et faiblesses persistants. Le regard extérieur, mais informé, de l'AMF introduit un nouvel élément dans une équation jusqu'alors tautologique, qui faisait des parties les juges de leur propre action, faute de l'intervention d'un tiers".

b) L'amélioration du contrôle des comptes

Autre objectif visé par la LSF, l'amélioration du contrôle des comptes passe d'une part par la création d'un Haut Conseil du commissariat aux comptes et, d'autre part, par l'adoption de diverses mesures relatives aux commissaires aux comptes.
Soulignons qu'en application des articles 100, 103 et 104 de la LSF, est paru le décret en Conseil d'Etat nù 2003-1121 du 25 novembre 2003 portant modification du décret nù 69-810 du 12 août 1969 relatif à l'organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires aux comptes et relatif au Haut Conseil du commissariat aux comptes.
aa) Constituant l'un des principaux apports de la loi de sécurité financiaire, la création du Haut Conseil du commissariat aux comptes marque un "retour de l'Etat en qualité de régulateur et de contrôleur aux côtés des organismes professionnels dont le rôle, sans 'tre sous-estimé, est considéré comme n'offrant pas des garanties suffisantes".
Autorité administrative placée sous le contrôle du Garde des Sceaux (art. L.821-1 C.Com), le Haut Conseil est composé de douze membres nommés par décret pour six ans renouvelables. Plus précisément, l'article L.821-3 C.Com indique que cet organe comprend†:

- 1° Trois magistrats, dont un membre de la Cour de cassation, président, un magistrat de la Cour des comptes et un second magistrat de l'ordre judiciaire ;
- 2° Le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant, un représentant du ministre chargé de l'économie et un professeur des universités spécialisé en matiaire juridique, économique ou financiaire ;
- 3° Trois personnes qualifiées dans les matiaires économique et financiaire ; deux de celles-ci sont choisies pour leurs compétences dans les domaines des entreprises faisant appel public à l'épargne ; la troisiaime est choisie pour ses compétences dans le domaine des petites et moyennes entreprises, des personnes morales de droit privé ayant une activité économique ou des associations ;
- 4° Trois commissaires aux comptes, dont deux ayant une expérience du contrôle des comptes des personnes faisant appel public à l'épargne ou à la générosité publique†".

Visant à "renforcer l'efficacité et l'indépendance du commissariat aux comptes", les missions du Haut Conseil sont énoncées à l'article L.821-1 C.Com. Indiquons seulement que le Haut Conseil a pour mission "d'assurer la surveillance de la profession avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes instituée par l'article L.821-6" et de "veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes" (notamment en identifiant et en promouvant les bonnes pratiques professionnelles).


bb) Toujours dans cet objectif d'amélioration du contrôle des comptes, la loi de sécurité financiaire est venue modifier différents aspects de l'exercice du commissariat aux comptes. Outre une légaire modification des raigles gouvernant l'accais à la profession (nous renvoyons sur ce point aux articles L.822-1 s. C.Com), les principaux apports de la LSF dans ce domaine sont relatifs à la désignation et à la mission des commissaires aux comptes, le législateur souhaitant garantir leur indépendance vis à vis de la société contrôlée.

S'agissant tout d'abord de la procédure de désignation, il convient d'indiquer que, comme par le passé, le ou les commissaires aux comptes sont désignés par l'assemblée générale des actionnaires sur proposition du Conseil d'administration. Le nouvel article L.225-228 al 1er C.Com précise toutefois que "lorsque la société fait appel public à l'épargne, le Conseil d'administration choisit, sans que prennent part au vote le directeur général et le directeur général délégué, s'ils sont administrateurs, les commissaires aux comptes qu'il envisage de proposer". Cette mesure marquait la volonté du législateur d'éviter que "le choix du commissaire aux comptes ne soit en réalité effectué par les personnes dont la gestion et la préparation des comptes seront contrôlées ou par celles qui seront ultérieurement en contact quotidien avec l'équipe de certification".

Il faut également souligner que la LSF a mis en place des obligations d'information "en vue de permettre aux actionnaires d'apprécier l'indépendance des commissaires aux comptes proposés à leur choix".
Le nouvel article L.820-3 C.Com exige par exemple "qu'en vue de sa désignation, le commissaire aux comptes informe par écrit la personne dont il se propose de certifier les comptes de son affiliation à un réseau, national ou international, qui n'a pas pour activité exclusive le contrôle légal des comptes et dont les membres ont un intér't économique commun. Le cas échéant, il l'informe également du montant global des honoraires percus par ce réseau au titre des prestations qui ne sont pas directement liées à la mission du commissaire aux comptes, fournies par ce réseau à une personne contrôlée ou qui contrôle, au sens des I et II de l'article L. 233-3, la personne dont ledit commissaire aux comptes se propose de certifier les comptes".
Enfin, l'article L.621-22 al 1er C. monét. fin. indique que "l'Autorité des marchés financiers est informée des propositions de nomination ou de renouvellement des commissaires aux comptes de personnes faisant appel public à l'épargne et peut faire toute observation qu'elle juge nécessaire sur ces propositions. Ces observations sont portées à la connaissance de l'assemblée générale ou de l'organe chargé de la désignation ainsi que du professionnel intéressé".

S'agissant de la mission des commissaires aux comptes, notons tout d'abord que le législateur est venu, pour reprendre les

La réforme du droit des obligations en Allemagne


Plan :

I – Historique
II – Droit général des troubles d´exécution
A – Le principe en cas d´inexécution du contrat
B – L´impossibilité
C – La mauvaise exécution du contrat
D - Apport de la jurisprudence
III - Droit de la vente
A – Pouvoirs du consommateur
B – Protection du consommateur
IV – Droit de la prescription
V – Droit des contrats d´entreprise
VI – Intégration dans le BGB des lois pour la protection du consommateur



I - Historique

La nécessaire transposition de trois directives européennes a relancé en Allemagne le processus de réforme du droit des obligations.
Entrée en vigueur le 1er janvier 2002, cette réforme codifie certaines institutions jurisprudentielles et facilite le travail avec les textes de lois.

Dans les années 70 déjà s'était posée la question d'une réforme du droit des obligations mais c'est seulement en 1984 qu'une commission fut chargée de l'organiser. Le rapport que celle-ci rendit en 1991 n'eut pas de suite. La réforme fut ré-envisagée quand il fallut transposer trois directives européennes :

- directive 1999/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (à transposer avant le 31.12.2001)
- directive 2000/35/CE sur la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (à transposer avant le 07.08.02)
- directive 2000/31/CE dite sur le commerce électronique (à transposer avant le 16.01.02)

Le gouvernement dut alors se décider entre une réforme ne touchant que les domaines directement concernés par les directives et une réforme plus importante visant l'ensemble du droit des obligations.

Le choix d'une petite réforme risquait de mener à une multiplication de cas particuliers au côté des textes de lois généraux (§§ 433ff.), en matière d'achat de biens de consommation (Verbrauchsgüterkauf) ou de vente commerciale (Handelskauf) par exemple.
Le régime de la vente était par ailleurs si étroitement lié au droit général des obligations qu'il eut été difficile de réformer l'un sans l'autre.
Enfin, le travail jurisprudentiel était déjà considérable, il s'agissait de le codifier, non pas de l'accroître.

L'ancien rapport de 1991 fut donc repris et retravaillé et une commission d'experts proposa un nouveau dossier le 6.06.2001. Soulevant de nombreuses critiques, il donna lieu à différents meetings et à des échanges très riches sur Internet entre autres, puis fut voté au Bundestag le 9.11.2001.

La réforme fut en effet extrêmement critiquée : environ 250 professeurs en Droit formèrent comme un front d'opposition, critiquant l'urgence dans laquelle la réforme se décidait, ne lui laissant pas le temps de " mûrir ".
Le rapport de 1991 fut jugé trop vieux et dépassé pour être pris en considération.
Certains juristes avancèrent que la réforme ne correspondait pas a l'évolution internationale souhaitée du droit des obligations et risquait de compliquer l'harmonisation avec les autres législations en Europe.
D'autres, enfin, mirent en avant le risque pour les avocats de voir leur responsabilité engagée s'ils ne réussissaient pas à remanier les contrats entre l'adoption de la loi (automne 2001) et son entrée en vigueur (1.01.2002).

La réforme du droit des obligations touche en particulier les domaines suivants :

- droit général des troubles d´exécution
- droit de la vente
- droit des contrats d'entreprise
- droit de la prescription


II - Droit général des troubles d´exécution (Leistungsstörungsrecht)

A – Le principe en cas d´inexécution du contrat

L´exécution du contrat prime sur la demande de dommages et intérêts.

Le créancier doit d´abord laisser au débiteur une seconde chance d´exécuter son obligation, en lui imposant un délai, avant de lui demander réparation.
Si l´obligation n´est pas remplie à l´expiration du délai, le créancier peut demander réparation ou résoudre le contrat.

Et alors qu´auparavant le créancier devait choisir entre la résolution du contrat et les dommages-intérêts, il peut désormais demander réparation même après la résolution (§ 325 BGB).
Le créancier peut exercer ces droits de façon cumulative ou alternative. Mais alors que le droit à des dommages-intérêts exige une faute du débiteur, le créancier peut résoudre le contrat sans qu´il y ait faute du débiteur.


B - L´impossibilité

Le concept d'impossibilité, qui exigeait de multiples différenciations et précisions, est simplifié. Désormais,
- il y a impossibilité indépendamment de la présence d'une faute du débiteur dans l'exécution de ses obligations,
- l'impossibilité peut être partielle,
- elle libère le débiteur de son obligation aussi bien en cas d'impossibilité originaire que lorsqu'elle ne survient qu'au cours de l'exécution de l'obligation,
- elle peut être subjective ou objective, les conséquences sont les mêmes.

De plus, le nouveau § 275 II BGB permet, par voie d'exception, d'étendre l'impossibilité aux cas où l'engagement du débiteur (Alt.1) ou les moyens mis en oeuvre pour l'exécution de l'obligation (Alt.2) dépassent largement l'intérêt du créancier.

En principe, si le débiteur est libéré de son obligation, le créancier l´est également de la sienne (§ 275 IV et § 326 I BGB). De plus, il peut résoudre le contrat (§ 326 V BGB) afin de récupérer le cas échéant la prestation qu´il a déjà livrée.


C - La mauvaise exécution du contrat

Au centre du nouveau § 280 BGB, le législateur a codifié l´institution jurisprudentielle de la « Pflichtverletzung » (inobservation d´une obligation).

Il ne fait plus de distinction entre les différentes sortes d´obligations :
l´inobservation d´une obligation, que celle-ci soit principale ou complémentaire, conduira au paiement de dommages et intérêts, à moins que le débiteur prouve qu´il n´en est pas responsable (§ 280 I 2 BGB).

Le § 280 I BGB règle les conditions générales à remplir pour une demande en dommages-intérêts quand il y a un « Begleitschaden », c´est-à-dire :
- quand l´inexécution d´une obligation complémentaire a provoqué un dommage sur un autre droit du créancier (son droit de propriété par ex.)
- quand la mauvaise exécution de l´obligation cause un dommage matériel

Pour les autres formes de dommages-intérêts, d´autres conditions, en plus de celles de § 280 I BGB, sont requises :
- § 280 II BGB : la réparation du dommage résultant de la livraison hors délai exige en plus les conditions du § 286 BGB
- § 280 III BGB : les dommages-intérêts compensatoires pour non-exécution sont accordés quand les conditions des §§ 281-283 BGB sont remplies.


D - Autre apport de la jurisprudence

Enfin, le droit prétorien est codifié : la disparition du fondement contractuel est désormais réglée au § 313 BGB et l´institution culpa in contrahendo – non-respect de la loyauté au cours des négociations contractuelles- l´est au § 311 II et III BGB



III - Droit de la vente

A – Pouvoirs du consommateur

Jusqu'alors, le droit général des troubles d´exécution ne valait qu'en cas de vice de droit (Rechtsmangel) alors que des règles autonomes (§§ 459ff., §§ 633ff. BGB) intervenaient en cas de vice de la chose (Sachmangel).

Désormais, les vices de droit et vices de la chose, comme les choses de genre et les corps certains, sont traités de la même façon.

Dans tous les cas, il s´agit d´une inobservation de l´obligation (« Pflichtverletzung »), et c'est le droit général des troubles d´exécution qui s´applique.

Ainsi, depuis la réforme, l´acheteur peut exiger soit la réparation de la chose viciée qui a été livrée (Nachbesserung), soit une nouvelle livraison de la chose (Nachlieferung).

Mais le vendeur peut refuser de réparer ou de livrer si le coût est beaucoup trop élevé (§ 439 III BGG).

À l´expiration du délai ou en cas de refus du vendeur, l´acheteur peut :
- résoudre le contrat (§ 437 Nr 2, § 323),
- ou réduire le prix de vente (§ 437 Nr2 BGB),
- et/ou exiger des dommages-intérêts (§ 437 Nr3, § 281 BGB), quand il y a faute du vendeur, ou quand le vendeur avait accordé une garantie (§§ 280, 281, 276 BGB).

B – Protection du consommateur

En matière de meubles, le délai de prescription est passé de 6 mois à 2 ans avec la réforme. Il commence au jour de la remise de la chose et ne peut être raccourci, sauf cas particuliers (quand l´acheteur est lui-même un professionnel ou que la chose est usagée par exemple).

De plus, la charge de la preuve pèse sur le vendeur pendant les 6 premiers mois en cas de vice : il est présumé responsable. Le vendeur peut cependant se retourner contre son livreur quand le vice existait déjà auparavant (§ 478 BGB)



IV - Droit de la prescription

Le délai de prescription est désormais en règle générale de 3 ans et non plus de 30 ans.

Il commence à la fin de l´année où la prétention est devenue exigible, à condition que le créancier ait connaissance de la prétention et de la personne du débiteur, ou qu´il devrait tout du moins en avoir connaissance (§ 199 BGB).

En revanche, un délai court même quand le débiteur n´en a pas connaissance.

Le délai est cependant plus ou moins long selon les exceptions :
- 2 ans en cas de recours pour vice en droit de la vente et droit des contrats d´entreprise
- 5 ou 10 ans en cas de recours en matière immobilière
- 30 ans
 pour les droits à restitution exercé par le propriétaire ou en vertu d´un droit réel
 pour les prétentions successorales ou concernant le droit de la famille
 pour les prétentions ayant force de chose jugée.

À l´expiration du délai, le créancier ne perd pas son droit mais en revanche, le débiteur peut refuser de fournir la prestation (§ 214 BGB).



V - Le droit des contrats d´entreprise

La différence entre les contrats d´entreprises (ayant pour objet la fabrication, la transformation ou l´entretien d´une chose) et les contrats de vente s´efface en grande partie, le droit de la vente s´appliquant désormais aux choses meubles fongibles (§ 651 BGB).

En matière de prescription seulement, on différencie :
- les produits matériels (constructions, réparations, modifications d´une chose : prescription de 2 ans) - des produits immatériels (ex : expertise : prescription de 3 ans).

VI - Intégration dans le BGB des lois pour la protection du consommateur

Les lois suivantes sont désormais intégrées au BGB :
- loi relative à la résolution des contrats de démarchage (§§ 312, 312a)
- loi relative au crédit à la consommation (§§ 488ff.)
- loi relative aux conditions générales du contrat (§§ 305-310)
- loi relative au temps partiel et au droit d´habitation (§§ 481-487)
- loi relative à la vente par correspondance (§§ 312b-§ 312d)
et quelques autres encore.

B.Doubliez
Licenciée en droit

(vom 28.07.2004)

La faculté de droit de l’Université de Potsdam propose un programme d’échange avec l’Université de Paris X-Nanterre. Cette filière franco-allemande est ouverte aux étudiants français et allemands et se déroule en principe sur quatre ans. Il en existe cependant différentes versions :

1. Classiquement, les deux premières années s’effectuent à Potsdam jusqu’à l’obtention de la « Zwischenprüfung » (premier diplôme après trois semestres d’études en droit) et les deux suivantes à Paris X-Nanterre pour la Licence et la Maîtrise (respectivement troisième et quatrième année d’études universitaires en France), les deux années à Potsdam étant reconnues comme l'équivalence du bi-deug droit-allemand de l’Université de Paris X-Nanterre. Il est toutefois possible pour les étudiants allemands de faire la Maîtrise depuis l’Allemagne, parallèlement à la suite de leurs études et la préparation au premier « Staatsexamen » (examen d’état).
A Potsdam les étudiants français et allemands suivent, avec les autres étudiants allemands, les cours de droit allemand. A cela s’ajoutent des cours de droit français qui se présentent sous la forme de séminaires intensifs de dix à quinze jours. Ce sont des professeurs de droit français de l’Université de Paris X-Nanterre qui viennent enseigner leur matière. Au programme des deux années figurent : l’histoire politique et sociale contemporaine, le droit constitutionnel, une introduction au droit civil, le droit administratif, le droit des obligations, le droit des biens, le droit de la famille, du thème et de la version (uniquement pour les français), de la méthode française (commentaire d’arrêt, dissertation, cas pratique). La première année, les étudiants allemands bénéficient aussi de cours de langue française.
A Paris X-Nanterre les étudiants de Potsdam suivent exactement les mêmes cours qu’un étudiant français classique en Licence puis en Maîtrise de droit.
L’admission au cursus se fait pour les français sur un test de langue en allemand à l’Université de Paris X-Nanterre, et pour les allemands, sur dossier à l’Université de Potsdam. Par la suite, la Licence de droit française dispense les étudiants allemands du choix d’un « Wahlfachgruppe » (groupe d’option) pour le premier Staatsexamen, et leur donne droit à un « Freischuss » (possibilité de passer le Staatsexamen une fois supplémentaire).

2. D’autre part, il existe aussi pour les étudiants allemands, la possibilité d’étudier à l’Université de Paris X-Nanterre dès leur deuxième année d’étude, sous réserve bien sûr d’avoir déjà obtenu la « Zwischenprüfung ». Ils intègrent alors la deuxième année du bi-deug droit-allemand et peuvent ainsi acquérir véritablement le diplôme de bi-deug et non simplement une équivalence. Ils effectuent ensuite normalement la Licence et s’ils le souhaitent la Maîtrise.
De même, les étudiants français peuvent choisir d’étudier d’abord à l’Université de Paris X-Nanterre et de ne venir à l’Université de Potsdam qu’après avoir validé le bi-deug. A Potsdam,ils suivront alors les cours correspondant aux matières normalement enseignées en Licence et en Maîtrise de droit en France.


Ce programme d’échange est soutenu par l’Université Franco-Allemande (UFA) de Saarbrücken qui verse à tous les étudiants du cursus une bourse semestrielle d’un montant proche de 1200 €. Les étudiants qui décideraient de ne rester qu’une année dans l’université partenaire devront cependant se contenter d’une bourse Erasmus .

Emilie Camus
Licenciée en Droit
(vom 11.07.2004)

Sommaire:

Dès 1er janvier 2004 le nouveau article 23 du Kündigungsschutzgesetz allemand a augmenté le nombre d'employés nécessaires pour l'application de cette loi.

Après avoir baissé le nombre de salariés permanents nécessaires à l'application de la loi au nombre de plus de 5 la nouvelle loi prévoit un chiffre de plus 10 salariés dans le but de décharger les petites entreprises et de les motiver à recruter plus de personnel sans augmenter les riques financiers incontrôlables.

Mais la nouvelle loi ne restreint pas les droits déjà aquis avant son entrée en viqueur. C'est à dire: Les salariés dans les entreprises de plus de 5 salariés employés avant le 1er janvier 2004 continueront de profiter de leur protection par le Kündigungsschutzgesetz dans l'avenir, attendu que le nombre de salariés de l'entreprise ne tombe pas sous le nombre de six employés.

Concernant les noveaux employés, c'est à dire, si le contrat de travail a été conclu après le 1er janvier, le nouveau droit s'applique de plein droit:

Présentation plus détaillée:

Par l'entrée en vigueur des lois Hartz, le législateur allemand a voulu répondre aux exigences économiques des PME. Ces réformes concernent principalement la réglementation du droit de licenciement.
La loi réformant le marché du travail comprend essentiellement les règles suivantes:
droit à des indemnités en cas de licenciement pour motif économique (§1a KSchG – loi sur la protection contre le licenciement - )
rétablissement des règles en vigueur avant le 19 décembre 1998 (§1III KSchG)
réintroduction d'une liste mentionnant les salariés susceptibles d'être licenciés (§1V KSchG)
mise en place d'un délai suspensif pour toute sorte de licenciement
dans les entreprises jusqu'à 10 salariés, la KSchG ne s'applique que selon l'ancienneté et la date à laquelle le salarié est entré en fonction dans l'entreprise (§23 KSchG)
dans les petites entreprises, s'agissant des salariés employés après le 1er janvier 2004, la KSchG ne s'applique qu'à partir de 11 salariés, mais s'agissant des salariés employés antérieurement au 1er janvier 2004, l'ancienne réglementation continue de leur être appliquée
la KSchG ne s'applique pas aux entreprises de 5 salariés ou moins (§23KSchG), il existe donc un droit à deux vitesses s'agissant des petites entreprises
les créateurs d'entreprises profitent de la possibilité de limiter les contrats de travail à des contrats de travail à durée déterminée (CDD) pendant les 4 premières années (§14 TzBfG)
la durée de versement d'allocations chômage a été considérablement réduite (§127 SGB III)
l'obligation d'idemnisation du salarié licencié incombant aux employeurs a été certes élargie, mais sera abrogée en 2006 (147a SGB III)
la loi sur la durée du temps de travail (ArbZG) a été mise en conformité avec la jurisprudence de la CJCE concernant les services de garde (§5,7,14,15,16,23,24 ArbZG)

Détails:

Il faut préciser que dans les entreprises dépassant 5 salariés employés avant le 1er janvier 2004, ou 10 salariés employés après le 1er janvier 2004, un licenciement ne peut intervenir qu'après l'employeur ait procédé à une étude de la situation sociale du salarié qu'il souhaite licencier, en comparant celle-ci avec celle des autres salariés, afin d'assurer que le choix de la personne à licencier soit basé sur des considérations sociales (= „choix social“).
D'après le nouveau droit du licenciement, seuls 4 motifs doivent dorénavent être pris en compte dans le choix social:
l'anciennenté du salarié au sein de l'entreprise
l'âge du salarié
les obligations du salarié envers des tiers (seul les pensions alimentaires sont prises en compte)
un éventuel handicap
De plus, l'employeur a, d'après le nouveau droit, la faculté de soustraire certains employés du risque de licenciement (§1 III 2 KSchG). En bénéficient les salariés dont la continuation du contrat de travail, de part leurs connaissances, compétences ou performances, est dans l'intérêt légitime de l'entreprise, ou dont la continuité du contrat est dans l'intérêt de l'entreprise pour assurer une structure du personnel équilibrée.
La clause de performance précise que dans l'hypothèse présence de plusieurs salariés dont la continuation du contrat de travail serait dans l'intérêt de l'entreprise, l'employeur n'est pas contraint de faire son choix d'après des considérations sociales.
Il est même possible de préserver du licenciement un salarié encore en période d'essai, engagé en CDI, à condition que ...

La charge de la preuve quant aux connaissances, compétences ou performances, ou encore de la structure équilibrée du personnel: ....


Dans le cadre du choix social, et notamment sur la structure équilibrée du personnel, l'employeur doit former des groupes de salariés, par tranches d'âge de dix ans. Les personnes licenciés seront choisies au sein de chaque groupe, d'après le même pourcentage.
La dernière tranche d'âge avant l'âge de retraite peut être plus courte. Mais l'instauration d'une structure équilibrée ne doit pas avoir pour objectif de soustraire un salarié au choix des salariés à licencier fondé sur des raisons sociales.
La notion de structure du personnel ne se limite pas au seul critère de l'âge. Elle englobe également le degré de qualification, les performances, le type de poste, le pourcentage de personnels handicapés et le quota des salariés employés sous CTT.
Le choix social ne doit s'effectuer qu'entre salariés de l'entreprise se trouvant dans une situation professionnelle comparable.

La notion de comparabilité:
Ici est déterminant le travail effectivement exercé, il faut donc vérifier l'identité du travail entre les salariés. Les salariés interchangeables sont comparables. L'interchangeabilité est même considérée exister dans le cas où un salarié pourrait acquérir les compétences nécessaires à l'exercice de la fonction d'un autre salarié, dans une période de temps transitoire.

Deux salariés ne sont plus interchangeables si l'employeur doit modifier le contrat de travail d'un salarié pour qu'il puisse en remplacer un autre.

L'accord interprofessionel déterminant un groupe de salariés (quant au salaire) peut servir d'indice de la comparabilité des salariés. Les deux salariés doivent appartenir au même rang professionnel au regard de la hiérarchie de au sein de l'entreprise.
La seule volonté exprimée par un salarié, d'accepter de travailler sous d'autres conditions, est insuffisante à remplir la condition de comparabilité. (vom 15.04.2004)

veuillez patienter encore quelques jours (vom 14.04.2002)

L'exécution des jugements français en matière civile et commerciale en Allemagne

L'exécution des décisions françaises (comme par exemple des jugements) en matière civile et commerciale en Allemagne est aujourd'hui réglée par le règlement N° 44/2001 du Conseil des Communautés Européennes du 22 décembre 2000. Ce règlement met fin à une diversité de conventions internationales au niveau européen et facilite l'exécution forcée pour les ressortissants d'un état membre (ici: la France) de la Communauté voulant exécuter une décision acquise devant une juridiction de cet État membre contre un défendeur résidant sur le territoire d'un autre État membre (ici: l'Allemagne) de la CE (articles 2 à 4 du règlement).

I. Le principe et les exceptions du nouveau mode d'exécution des décisions françaises en Allemagne

Le règlement 44/2001 a pour nouvelle particularité que la décision du tribunal de l'état ou réside le demandeur (la France) ne doit plus être reconnue par le juge dans l'état du défendant (ici en Allemagne) par une procédure spéciale. Le règlement prevoit que la décision française est reconnue d'office en Allemagne. La reconnaissance d'office est donc devenu le principe (art. 33). Il incombe au défendeur de contester cette reconnaissance. La reconnaissance n'est pas admise dans les cas suivants:

-pour les décisions manifestement contraire à l'ordre public de l'État membre requis
-si l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent n'a pas été signifié ou notifié au défendeur défaillant en temps utile et de telle manière qu'il puisse se défendre,
-si elle est inconciliable avec une décision rendue entre les mêmes parties dans l'État membre requis ou
-si elle est inconciliable avec une décision rendue antérieurement dans un autre État membre ou dans un État tiers entre les mêmes parties dans un litige ayant le même objet et la même cause., lorsque la décision rendue antérieurement réunit les conditions nécessaires à la reconnaissance dans l'état membre requis (art. 34).

En cas de contestation c'est le tribunal du ressort ou l'exécution du titre a été demandé qui est compétent à statuer. Il est néanmoins également compétent à statuer sur des règles de droit relevant du droit national du pays du demandeur. C'est à dire, le juge allemand peut statuer sur des questions relevant du droit français. Le demandeur est donc bien conseillé de mandater un avocat franco-allemand qui se connait dans les deux droits nationaux et qui seul sera capable de mener le litige touchant aux deux droits nationaux.

En bref: Il faut respecter l'orde public, les formes de notification nécessaires pour une défense adéquate et il faut éviter une contradiction de jugements de différents juridictions des États membres de la CE. Il est fortement de mandater un juriste franco-allemand capable de mener le litige devant le tribunal allemand en connaissance du droit français.

L'exécution d'un jugement français en Allemagne dépend néanmoins de la demande d'une clause exécutoire auprès du Landgericht de la circonscription ou se trouve le domicile du défendeur.(art. 38, 39, annexe II).

II. Les limites du nouveau mode d'exécution des décisions françaises en Allemagne

L'obligation incombante au requérant de faire éléction de domicile dans le ressort de la juridiction saisie ou de désigner un mandataire ad litem (art. 40) démontre les limites de „l'exécution forcée européenne“. En pratique cela ne signifie rien d'autre qu'il soit encore nécessaire de mandater un avocat admis auprès du tribunal compétent (ici la Landgericht). En principe en Allemagne tout avocat peut aujourd'hui être mandaté à demander l'exécution en raison de l'abandon du principe restreint qui interdisait un avocat admis auprès d'un Landgericht ou Oberlandesgericht de plaider devant les autres Land- ou Oberlandesgerichte. Cette double limitation continue à exister en France (admission des avocats à plaider seulment devant un Tribunal de Grande Instance français et interdiction de plaider devant les Cours d'Appels, [droit réservé aux avoués]).

La requête doit être accompagnée d'une expédition de la décision française réunissant les conditions nécessaires à son authenticité et d'un certificat délivré par l'autorité compétente française sur un formulaire dont un exemple se touve à l'annexe V du règlement. Sur demande de l'autorité en Allemagne il faut également produire une traduction certifiée par une personne habilitée à cet effet dans l'un des États membres.

Si les comditions susmentionnés ont été accomplis le juge allemand délivre la clause exécutoire allemande du jugement francais. Muni de cette clause et du titre principal le requérent peut exécuter le jugement aux mêmes conditions qu'un jugement allemand.

Pour plus de détails veuillez vous adresser à un avocat allemand compétent dans ce domaine.


Auteur:

Rechtsanwalt NILS H. BAYER

. (vom 30.10.2003)